黎江毅

摘要：近年來，以第三方支付、P2P、網(wǎng)絡(luò)信貸、眾籌融資等為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融迅猛發(fā)展。與此同時，我國金融法律體系對互聯(lián)網(wǎng)金融這種新的金融業(yè)態(tài)普遍關(guān)注不夠，現(xiàn)行的互聯(lián)網(wǎng)金融法規(guī)總體偏少，互聯(lián)網(wǎng)金融成為法外之地。本文通過分析互聯(lián)網(wǎng)金融的法律現(xiàn)狀、存在問題，大膽甚至是超前地提出將來互聯(lián)網(wǎng)金融立法的若干設(shè)想，這是本文最大的創(chuàng)新之處。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融 法律 立法 研究

隨著行業(yè)的演變，金融創(chuàng)新使得互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)銀行業(yè)、證券業(yè)的界限日益模糊。資本逐利的本性使互聯(lián)網(wǎng)金融游走在法律監(jiān)管的空白地帶，很容易突破法律的界限。是時候通過立法的方式，讓互聯(lián)網(wǎng)金融回歸法律框架，把互聯(lián)網(wǎng)金融裝進法律籠子。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融立法的概念和內(nèi)涵

立法的本質(zhì)在于發(fā)現(xiàn)新的規(guī)則。當我們討論是否需要制定某個法律的時候，當然需要考察經(jīng)濟背景，但從法律發(fā)展的邏輯看，更應(yīng)關(guān)注的是有沒有出現(xiàn)新規(guī)則的可能?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是互聯(lián)網(wǎng)與金融的結(jié)合，是借助互聯(lián)網(wǎng)和移動通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付和信息中介功能的新興金融模式?；ヂ?lián)網(wǎng)金融法律是調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)金融關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體說，就是調(diào)整互聯(lián)網(wǎng)金融活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?；ヂ?lián)網(wǎng)金融法是金融活動的基本行為規(guī)范，是國家領(lǐng)導、組織、管理金融事業(yè)和保障金融秩序的基本手段和基本方法。

互聯(lián)網(wǎng)金融立法論證并非別的國家制定了某種法律，我們就應(yīng)該制定同樣的法律那么簡單。對互聯(lián)網(wǎng)金融立法問題的理論研究，實際上是為了發(fā)現(xiàn)新規(guī)則的路徑和方法?；ヂ?lián)網(wǎng)金融立法作為對正義的分配，首先必然是一種價值選擇；其次，互聯(lián)網(wǎng)金融立法是對特定社會關(guān)系的調(diào)整，應(yīng)該被賦予特定的功能；再次，互聯(lián)網(wǎng)金融立法是社會行為的秩序化，必須通過合理的制度安排來實現(xiàn)。

二、現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)金融法律梳理

（一）第三方支付法規(guī)

第三方支付又稱非金融機構(gòu)支付服務(wù)，是具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機構(gòu)提供的交易支持平臺。《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》是第三方支付的重要監(jiān)管法規(guī)。2010年6月4日，中國人民銀行發(fā)布《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，辦法第一條規(guī)定該辦法的制定目的是為促進支付服務(wù)市場健康發(fā)展，規(guī)范非金融機構(gòu)支付服務(wù)行為，防范支付風險，保護當事人的合法權(quán)益。2014年3月，央行下發(fā)《中國人民銀行關(guān)于手機支付業(yè)務(wù)發(fā)展的指導意見》、《支付機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》，特別指出支付機構(gòu)不得為付款人和實體特約商戶的交易提供網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)，而這一規(guī)定是基于市場定位明晰業(yè)務(wù)內(nèi)涵與監(jiān)管邊界、平衡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考慮。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)小額信貸法規(guī)

目前，P2P已經(jīng)基本確定由銀監(jiān)會監(jiān)管。監(jiān)管機構(gòu)認為，P2P應(yīng)該是一個民間融資的信息平臺，監(jiān)管的重點在于防止其從信息平臺轉(zhuǎn)變?yōu)榻栀J平臺。2011年8月，銀監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于人人貸有關(guān)風險提示的通知》，該通知指出在當前銀行信貸偏緊情況下，人人貸信貸服務(wù)中介公司呈現(xiàn)快速發(fā)展態(tài)勢。這類中介公司收集借款人、出借人信息，評估借款人的抵押物，如房產(chǎn)、汽車、設(shè)備等，然后進行配對，并收取中介服務(wù)費。有關(guān)媒體對這類中介公司的運作及影響作了大量報道，引起多方關(guān)注。對此，銀監(jiān)會組織開展了專門調(diào)研，發(fā)現(xiàn)大量潛在風險并予以提示。由此可見，該通知只是對人人貸的一個風險提示文件。

（三）眾籌融資法規(guī)

2013年9月16日，中國證監(jiān)會通報了淘寶網(wǎng)上部分公司涉嫌擅自發(fā)行股票的行為并予以叫停。叫停依據(jù)是《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》規(guī)定，“嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票”。至此，被稱為中國式“眾籌”，即利用網(wǎng)絡(luò)平臺向社會公眾發(fā)行股票的行為被首次界定為“非法證券活動”。

（四）互聯(lián)網(wǎng)保險法規(guī)

2011年，中國保監(jiān)會發(fā)布《保險代理、經(jīng)紀公司互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)監(jiān)管辦法》，該辦法的制定目的是為了促進保險代理、經(jīng)紀公司互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)的規(guī)范健康有序發(fā)展，切實保護投保人、被保險人和受益人的合法權(quán)益。2011年9月，保監(jiān)會發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)定（試行）》，對互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)進行規(guī)范。2012年5月，中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)布“關(guān)于提示互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)風險的公告》，對互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)進行了風險提示。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融立法存在的問題

（一）法律滯后

互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新層出不窮，互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新意味著新的金融模式的出現(xiàn)，也意味著需要新的監(jiān)管法規(guī)。況且，當前互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管法規(guī)尚不完善，有些互聯(lián)網(wǎng)金融模式已經(jīng)出現(xiàn)，但是相關(guān)監(jiān)管規(guī)定還處于滯后狀態(tài)。從我國的現(xiàn)實情況來看，法規(guī)的修訂已經(jīng)十分滯后，有必要通過從法律層面界定互聯(lián)網(wǎng)金融，建立合適的行業(yè)準入門檻，規(guī)范市場主體交易行為；通過修正完善互聯(lián)網(wǎng)金融配套法律體系，對促進互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展涉及的框架性、原則性內(nèi)容進行細化立法，推進個人信息保護、征信、電子簽名、電子票據(jù)等方面的立法；通過制定互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)的部門規(guī)章和國家標準，比如支付技術(shù)、客戶識別技術(shù)、身份驗證技術(shù)等，為網(wǎng)絡(luò)金融平臺運營商等參與者提供具體的規(guī)范引導。以P2P為例，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)尤其P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的業(yè)務(wù)活動，還沒有專門的法律或規(guī)章對業(yè)務(wù)進行有效的規(guī)范，不少從事互聯(lián)網(wǎng)金融的企業(yè)以小額貸款公司、財務(wù)公司、投資咨詢公司、有限合伙制私募基金等形式所開展的業(yè)務(wù)“名不副實”，超越了業(yè)務(wù)范疇，甚至涉嫌非法吸收公眾存款、非法集資等。

（二）沒有形成法律體系

互聯(lián)網(wǎng)金融立法層次不均，體系不完備?，F(xiàn)存互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)范位階過低，多停留在部門規(guī)章的層面上，就其法律等級和效力而言，層次和效力低于法律、法規(guī)。而且從法律效力方式來看，制裁手段較少，處罰力度較小，法律效力較弱。由于其法律位階較低，權(quán)威性不夠，承擔不起保護和促進互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的重任。更為重要的是，我國缺乏一部專門針對互聯(lián)網(wǎng)金融的法律。這說明我國尚未形成一個以基本法律為主干，以其他法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)為補充的專業(yè)性互聯(lián)網(wǎng)金融法律體系。

（三）法律的實踐性差

現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)金融法律大多屬于“框架性”“宣言性”，僅提出了該法所規(guī)范的主題性內(nèi)容，而對于這些內(nèi)容卻缺乏進一步的具體性規(guī)定，可操作性差。去年以來，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域違法違規(guī)的現(xiàn)象有所突顯，個人信息保護力度不夠（個人信息泄露、買賣事件頻發(fā)）、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全隱患不時隱現(xiàn)，但由于互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的犯罪往往具有跨界、無形等特點，較之傳統(tǒng)犯罪行為具有更強的隱蔽性，很多行為屬于法律的交叉地帶或模糊地帶。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融立法必須考慮到它的可行性和操作性，不具有操作性的法難以從“文本上的法律”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶袆又械姆伞?，這樣的立法只能成為一種倡議、一種宣言，無法真正實現(xiàn)法律調(diào)控社會的終極目的。

四、完善互聯(lián)網(wǎng)金融立法的設(shè)想

（一）指導互聯(lián)網(wǎng)立法的若干原則

1、適度立法

適度立法體現(xiàn)了對于互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的包容。當前，世界范圍內(nèi)完善的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體制尚未出現(xiàn)，如何對互聯(lián)網(wǎng)金融進行監(jiān)管，仍然是一個普遍性的難題。互聯(lián)網(wǎng)金融是創(chuàng)新的產(chǎn)物，既然是創(chuàng)新，就肯定有失誤和風險。對新生事物，既要包容失誤，也要防范風險，處理好創(chuàng)新、發(fā)展與風險之間的關(guān)系。

2、分類立法

分類立法原則寄希望于各個監(jiān)管部門能夠發(fā)揮自身專業(yè)性。目前已經(jīng)基本確定P2P由銀監(jiān)會監(jiān)管、眾籌由證監(jiān)會監(jiān)管，在此之前，第三方支付已經(jīng)歸口人民銀行監(jiān)管。在現(xiàn)有分業(yè)監(jiān)管體制下，“一行三會”各成體系、各司其責，各自負責不同的領(lǐng)域，分類立法是較為可行的。

3、協(xié)同立法

互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)營范圍往往是跨多個監(jiān)管領(lǐng)域，交叉之處存在一些監(jiān)管空白點，需要有協(xié)調(diào)立法的制度，對基本的管理做出規(guī)范，制定相應(yīng)的監(jiān)管體系標準。以支付寶為例，如果做支付業(yè)務(wù)的話，就歸人民銀行監(jiān)管，但是如果將支付賬戶與貨幣市場基金理財賬戶相連，做成“余額寶”，就要受證監(jiān)會的監(jiān)管。這時候現(xiàn)有的分業(yè)立法就具有局限性，所以需要進行協(xié)調(diào)立法。

4、創(chuàng)新立法

創(chuàng)新立法原則意指在傳統(tǒng)的立法方式以外，要針對互聯(lián)網(wǎng)金融的特點做出適應(yīng)性調(diào)整。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅速，立法需在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，保持一定的創(chuàng)新性。良法的誕生，創(chuàng)新不可缺少。在立法領(lǐng)域徹底破除傳統(tǒng)的思維定勢，在市場監(jiān)管方面解放思想，如果互聯(lián)網(wǎng)金融真是一場“劃時代的革命”，那么創(chuàng)新立法的作用將會進一步顯現(xiàn)。

（二）完善互聯(lián)網(wǎng)立法的具體建議

1.制定統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)金融負面清單

正如人們所知道的那樣，凡是法律沒有禁止的，公民都可以做。這種現(xiàn)代法治的基本理念，也是保護公民權(quán)利的基本原則。正因為如此，國務(wù)院決定設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)的時候，負面清單也隨之浮出水面，按照公布的負面清單，規(guī)定凡是國家沒有禁止或限制性規(guī)定的項目和領(lǐng)域，任何市場主體在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)都可以從事經(jīng)營活動，這項規(guī)定實際上改變了中國改革開放以來沿用30多年的立法模式，成為我國立法上的一次重大創(chuàng)新。

互聯(lián)網(wǎng)立法可以參考負面清單模式，劃出范監(jiān)管紅線，即“非法集資和非法吸收公眾存款”，這是互聯(lián)網(wǎng)金融絕對不可以進入的“負面清單”，清單之外法不禁止即可為。對于網(wǎng)絡(luò)平臺的資格門檻也可實施“負面清單”管理。存在不良信用記錄、注冊資本金不足，以及缺乏相當規(guī)模的企業(yè)信息數(shù)據(jù)庫，應(yīng)在“負面清單”之內(nèi)。

2.制定《電子資金劃撥法》

我國針對電子支付領(lǐng)域僅有《電子簽名法》、《電子支付指引》、《非金融機構(gòu)支付管理辦法》及其《實施細則》、《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》、《電子銀行安全評估指引》等幾部法律法規(guī)。這些法律法規(guī)存在立法層級不高、法律體系不全、執(zhí)行效力不強等問題。目前世界主要國家、地區(qū)和國際組織均制定了電子支付方面的法律規(guī)范，比較有代表性的是美國的《電子資金劃撥法》、《統(tǒng)一電子交易法》、歐盟的《歐洲電子商務(wù)提案》和英國的《2002電子商務(wù)規(guī)則》等。國外的一些成功實踐對我國電子支付法律的制定和互聯(lián)網(wǎng)金融法律體系的完善提供了有益的借鑒。通過制定《中華人民共和國電子支付法》，從立法宗旨、適用范圍、基本原則、電子支付定義、電子支付類型、監(jiān)管部門、電子支付主體、電子支付審批與認證等方面作出明確規(guī)定，以有效規(guī)范電子支付活動，促進互聯(lián)網(wǎng)金融的健康有序發(fā)展。

3.制定《金融消費者權(quán)益保護法》

現(xiàn)行的消費者權(quán)益保護法主要是針對普通商品和服務(wù)而言，對金融商品和服務(wù)這一特殊形式，并沒有明確規(guī)定，不能滿足金融消費者保護的需要。國際金融危機使各國金融管理局普遍意識到加強金融消費者權(quán)益保護的重要性，美英等發(fā)達國家于開始紛紛啟動對金融消費者權(quán)益保護的立法改革。一些國家和地區(qū)對金融商品和相關(guān)服務(wù)進行了專門立法，如日本2006年的《金融商品交易法》、我國臺灣地區(qū)2011年的《金融消費者保護法》。

現(xiàn)階段對金融消費者進行針對性立法，既有利于互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，也有利于消費者權(quán)益的保護。由于金融產(chǎn)品的復(fù)雜性和高風險性，一般消費者專業(yè)知識不足，處于弱勢地位。在立法中可以適當拓寬其調(diào)整范圍，采取概括加列舉式的界定方式，打破傳統(tǒng)觀念對金融消費者概念界定的束縛，將具有弱勢地位的金融投資者納入到金融消費者的概念中。在明確保護范圍的基礎(chǔ)上，遵循公平合理、平等互惠以及傾斜保護弱者的原則，加強對消費者的財產(chǎn)權(quán)、信息權(quán)、隱私權(quán)、公平交易權(quán)、訴訟權(quán)的保護。

4.制定《金融隱私權(quán)法》

金融隱私權(quán)是指信息所有者對非公開的金融信息所享有的控制和支配的權(quán)利，是隱私權(quán)在金融領(lǐng)域內(nèi)的具體表現(xiàn)。以阿里小貸為例，以阿里巴巴電子商務(wù)平臺（如淘寶、天貓）上的大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，這些數(shù)據(jù)積累了每一個買家和每一個賣家的行為軌跡與大量企業(yè)和個人的信息，包括買家和賣家的性別、年齡、地址、身份證號、消費偏好、行為特征、交易記錄、信用評價、投訴糾紛等百余項信息，這些信息屬于隱私權(quán)的內(nèi)容。

制定《金融隱私權(quán)法》，將隱私權(quán)的內(nèi)含及邊沿、性質(zhì)及構(gòu)成要件、侵權(quán)范圍及賠償方式加以詳細規(guī)定，將金融隱私權(quán)利內(nèi)容具體化、清晰化。通過嚴格信息公開的方式和范圍，規(guī)范征信機構(gòu)實用信息的程序，明確對特殊信息的保護。嚴格公權(quán)、私人侵犯金融隱私權(quán)的責任機制，對當事人造成的經(jīng)濟損失、風險加大、嚴重私密信息外露等損失應(yīng)區(qū)別損失程度由侵權(quán)人或機構(gòu)加以賠償，強調(diào)在侵權(quán)責任法上的金融隱私的保護義務(wù)。同時保障信息所有人的知情權(quán)、異議權(quán)和索賠權(quán)，明確賦予并告知其相關(guān)救濟權(quán)利。