魏 瑋

（上海財經(jīng)大學 法學院，上海 200433）

民間文學藝術(shù)是人類歷史發(fā)展過程中積累和沉淀下來的重要傳統(tǒng)文化，也是人類文化創(chuàng)造活動生生不息的源泉。隨著經(jīng)濟全球化的進程，文化領(lǐng)域全球化交流與借鑒逐漸加強，民間文學藝術(shù)成為這種文化交流與借鑒的重要內(nèi)容。但與科學技術(shù)從發(fā)達國家流向發(fā)展中國家不同，民間文學藝術(shù)呈現(xiàn)倒流情況，即發(fā)達國家或地區(qū)在享受現(xiàn)代文化的同時開始消費以民間文學藝術(shù)為主的傳統(tǒng)文化表達，而民間文學藝術(shù)發(fā)源地的國家或者地區(qū)，由于其經(jīng)濟發(fā)展情況尚無瑕顧及更多的文化吸收，或者固守其傳統(tǒng)文化，或者被動全盤接收發(fā)達國家的文化輸出，形成了民間文學藝術(shù)從發(fā)展中國家流向發(fā)達國家的反向流動。由于民間文學藝術(shù)表達國際保護規(guī)則的缺失，致使發(fā)達國家無償商業(yè)性使用發(fā)展中國家的民間文學藝術(shù)表達獲取利益而發(fā)展中國家無力控制且被無償這種極端不平衡現(xiàn)象出現(xiàn)，為此，與發(fā)達國家主導與推動世界知識產(chǎn)權(quán)制度不同，這一次是發(fā)展中國家率先開啟了民間文學藝術(shù)表達保護的國際行動，以對抗和防御發(fā)達國家與地區(qū)不當利用其傳統(tǒng)文化知識的商業(yè)行為，從而啟動了長達半個多世紀的發(fā)展中國家傳統(tǒng)文化國際保護保衛(wèi)仗。

中國擁有大量的優(yōu)秀民間文學藝術(shù)表達與作品。作為發(fā)展中國家，中國一直積極關(guān)注傳統(tǒng)文化國際保護進程，并充分重視民間文學藝術(shù)表達的國內(nèi)法保護問題，早在1991年新中國第一部著作權(quán)法制定之時，即規(guī)定民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。但時至今日，這一保護辦法還未正式出臺，這在我國知識產(chǎn)權(quán)立法中十分罕見?？上驳氖牵?014年9月2日，國家版權(quán)局終于在其網(wǎng)站上公開《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》征求意見稿（以下簡稱《條例》）；但與此同時，反對該《條例》的聲音一如既往，使得這部一直在爭議中踟躕不前的《條例》不知又會面對何種結(jié)果。值此，回顧并反思我國民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護爭論，厘清爭議的實質(zhì)問題，回歸理性，以發(fā)現(xiàn)解決問題的版權(quán)法路徑，而不是如盲人摸象般片面地爭論民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法保護問題，使之成為橫亙在版權(quán)法完善路途上的一塊莫名其妙的巨石，顯然十分必要。

一、面臨困境的民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護

（一）出臺歷史：走走停停的變化

1991年實施的我國第一部《著作權(quán)法》第六條規(guī)定：“民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，自此，我國走上了通過單行條例在著作權(quán)法之外保護民間文學藝術(shù)表達的嘗試與努力。但二十多年間，走走停停，承辦職能部門也在不斷變化。

《著作權(quán)法》實施五年后，1996年國務(wù)院法制局開始將《民間文學藝術(shù)保護條例》列入“著手調(diào)研論證、待條件成熟后適時提請審議的行政法規(guī)草案”之中，但擬交辦單位為文化部。當年，國家版權(quán)局與文化部聯(lián)合起草了《民間文學藝術(shù)作品保護條例》第一稿，1997年又起草了一個文本，并與世界知識產(chǎn)權(quán)組織（以下簡稱WIPO）版權(quán)機構(gòu)交換了意見，但因某些原因最終沒有發(fā)布。2002年，文化部、國家版權(quán)局對1997年的文本進行了改動，形成了《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（草案）》，后因受著作權(quán)法保護個人權(quán)利為核心的原則與民間文學藝術(shù)群體性特點之間存在沖突，應(yīng)該尋找著作權(quán)法以外的單行立法形式觀點的影響，加之因文化部轉(zhuǎn)向起草《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護法》，以及2003年聯(lián)合國教科文組織（以下簡稱UNESCO）通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護公約》，2004年8月該公約在我國第十屆全國人大常委會獲得通過，文化部徹底轉(zhuǎn)向非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護問題，民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例制訂工作最后轉(zhuǎn)由國家版權(quán)局獨自負責。

2007年初，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《國務(wù)院2007年立法工作計劃》，民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護辦法（版權(quán)局起草）列為當年“需要抓緊研究、待條件成熟時提出的立法項目”，2007年9月，國家版權(quán)局重啟該條例的制定工作，隨后也召集進行了一些座談研討及調(diào)研活動，但由于分歧巨大，在很多基本問題上都不能達成一致，該項條例的制定工作再次停頓下來。直到2014年9月2日，國家版權(quán)局在其網(wǎng)站上公開《條例》，向公眾征求意見，一時間又激起千層浪。

1997年、2002年、2007年三次大的停頓，從文化部負責到版權(quán)局與文化部聯(lián)合行動再到版權(quán)局單獨承擔，20多年間的曲折發(fā)展，既是《條例》難產(chǎn)的歷史，也顯現(xiàn)了民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護的尷尬局面。

（二）基本認識：尚未清晰的基礎(chǔ)

縱觀《條例》的制定歷史，應(yīng)當說，對以下幾個基本問題的認識模糊是導致分歧與困惑的根本原因：

1．民間文學藝術(shù)表達與民間文學藝術(shù)作品的區(qū)別

民間文學藝術(shù)表達來源于WIPO 組織。1982年UNESCO 和WIPO 審議通過的《保護民間文學藝術(shù)表達防止不正當利用及其他侵害的國內(nèi)法示范條款》（以下簡稱《示范條款》）中，受保護客體被表述為民間文學藝術(shù)表達（Expressions of Fol klore），之前使用的都是傳統(tǒng)文化表達（traditional cultural expressions，簡稱TCEs），形成了WIPO 同時使用民間文學藝術(shù)表達和傳統(tǒng)文化表達這兩種術(shù)語的情況。在最近的名詞解釋時，WIPO 特別說明，二者是統(tǒng)一的。這或許與WIPO 組織對此問題的認識發(fā)展有關(guān)系，即WIPO 逐漸意識到國內(nèi)法推進的重點方向是版權(quán)法保護，則用民間文學藝術(shù)表達更接近版權(quán)法保護客體。但是，WIPO 組織幾乎從不將民間文學藝術(shù)表達表述成民間文學藝術(shù)作品，表明對于民間文學藝術(shù)表達的保護可不限于版權(quán)法律制度。

我國1991年著作權(quán)法立法直接使用了民間文學藝術(shù)作品一詞。我國著作權(quán)法保護客體是作品，作品也是一種表達，在我國著作權(quán)法中直接使用民間文學藝術(shù)作品一語，并無明顯不當。但顯然作品只是表達的一種方式，而不是表達的全部。因此，1991年的上述規(guī)定限定了民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護的范圍。

值得肯定的是，剛公布的著作權(quán)法第三次修改草案將原來的民間文學藝術(shù)作品改為民間文學藝術(shù)表達，雖與此次征求意見的《條例》名稱表述形式上并不協(xié)調(diào)一致，但準確傳達了我們對于民間文學藝術(shù)表達與作品的認識發(fā)展，以及著作權(quán)法通過制定《條例》來保護民間文學藝術(shù)表達的思路。

2．公法與私法保護形成對傳統(tǒng)知識的民間文學藝術(shù)表達的協(xié)調(diào)

2011年6月1日，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非遺法》）正式實施。從該法的相關(guān)規(guī)定看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包括民間文學藝術(shù)表達，二者具有一定的交叉重疊關(guān)系。民間文學藝術(shù)表達是在文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有藝術(shù)特征的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，其中的民間文學藝術(shù)作品一般指由特定民族或種族集體創(chuàng)作，經(jīng)世代相傳，不斷發(fā)展形成的可以固定下來的作品；而那些依附于特定群體或特定區(qū)域空間而存在且處于不斷發(fā)展中的“活態(tài)”文化，則屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。對于屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民間文學藝術(shù)表達，通過傳承、教育等手段使之在現(xiàn)今社會中得以延續(xù)和發(fā)展是利用的前提；對于固定為民間文學藝術(shù)作品的表達，需要通過明確制定規(guī)則予以法律保護。因此，注重傳承與發(fā)展的公法與注重商業(yè)利用規(guī)則的私法是保護民間文學藝術(shù)表達的兩種方式。

當然，民間文學藝術(shù)表達的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法與版權(quán)法兩種法律保護方式并不是非此即彼，而是并行不悖。二者雖然在保護對象上看似重合，但著眼點不同。作為公法的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法，其主要規(guī)范調(diào)整政府職責或行為，如普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚等；作為私法的版權(quán)法，其規(guī)范調(diào)整的是商業(yè)性使用人與權(quán)利人的民事權(quán)利或行為，保障民間文學藝術(shù)作品權(quán)利人精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的實現(xiàn)。公法的出臺不是說私法保護不再需要，而是需要在理解二者的區(qū)別與定位基礎(chǔ)上，形成公法與私法保護方式的協(xié)調(diào)。

（三）私法路徑：仍不確定的特別權(quán)利制度

用版權(quán)法來保護民間文學藝術(shù)表達，明顯存在兩個矛盾，一是民間文學藝術(shù)表達不確定性與版權(quán)保護客體確定性之間的矛盾，二是版權(quán)法的私法手段與民間文學藝術(shù)表達保護初衷的矛盾。因此，尋找合適的保護路徑成為首要的操作性問題。在2011年《非遺法》出臺前，有觀點認為需要制定一部兼具公、私法性質(zhì)的《民間文學藝術(shù)保護法》來規(guī)范和保護民間文學藝術(shù)表達，也有觀點認為應(yīng)當在著作權(quán)法上建立特別權(quán)利制度。隨著《非遺法》的出臺，是否建立特別權(quán)利制度保護民間文學藝術(shù)表達成為主要問題。

從國際范圍內(nèi)對《示范條款》的吸收實現(xiàn)來看，其所提倡的民間文學藝術(shù)表達特別權(quán)利保護模式并未得到很好的推行。與其說這是《示范條款》特別權(quán)利制度設(shè)計的失敗，不如說是各國對于在現(xiàn)有版權(quán)法規(guī)定之外增加制定民間文學藝術(shù)表達特別權(quán)利法律制度的動力與決心不足。因為從《示范條款》的內(nèi)容來看，其雖然采取了一些有別于一般版權(quán)法的規(guī)定，如在授權(quán)使用上，凡以營利為目的且在傳統(tǒng)方式之外使用民間文學藝術(shù)表達，須經(jīng)相關(guān)社區(qū)主管機關(guān)授權(quán)同意；但屬于傳統(tǒng)方式的使用，不論是否具有營利目的，均無須取得授權(quán)。至于傳統(tǒng)方式以外的使用，如不以營利為目的，亦不受禁止；在使用需注明來源的要求上，《示范條款》強調(diào)民間文學表現(xiàn)形式與其來源之間的聯(lián)系，規(guī)定有關(guān)民間文學表達的任何公開傳播，必須以恰當方式標明其來源，提及民間文學表達的起源社區(qū)和（或）其地理位置，但這些規(guī)定均為民間文學藝術(shù)表達特性所決定的合理使用要求，如標示來源既是對權(quán)利主體文化身份認證之精神利益的尊重，也是權(quán)利主體對他人利用文化資源得以惠益分享的依據(jù)，只是需要在本國現(xiàn)有版權(quán)管理體制之中增加相關(guān)管理職能以滿足特別權(quán)利模式的現(xiàn)實要求。所有這些，不僅突破了常規(guī)的版權(quán)保護制度，對其與現(xiàn)有版權(quán)制度的銜接和配合也提出了挑戰(zhàn)。

從此次征求意見的《條例》文本看，總體上仍然傾向于將著作權(quán)法第六條預(yù)設(shè)的民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例按照《示范條款》的特別權(quán)利保護制度進行設(shè)計。從該條例多年來猶抱琵琶半遮面且千呼萬喚不出來，到公開征求意見仍難覓共識，正是特別權(quán)利保護模式在我國的困境表現(xiàn)。

二、面對困境的民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護問題思考

從《條例》出臺歷史及上述分析來看，要不要用版權(quán)法來保護民間文學藝術(shù)表達、如何用版權(quán)法進行保護，顯然是我國民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護問題深陷困境的關(guān)鍵。由于這一問題來源于國際社會，分析與回答上述問題必須從該問題的國際背景出發(fā)。

（一）國際進程：我國民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護困境的映射

縱觀國際社會推動民間文學藝術(shù)表達版權(quán)立法保護的歷史，不難看出以下三點：

（1）保護民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法主張，起源于非洲、拉美等一些發(fā)展中國家，其目的是用以對抗發(fā)達國家對發(fā)展中國家豐富的民間文學藝術(shù)表達的任何不適當?shù)纳虡I(yè)利用，也曾在一些發(fā)展中國家的國內(nèi)立法上得到實現(xiàn)，但既未在發(fā)達國家得到普遍認同，也尚未形成有約束力的國際條約。

民間文學藝術(shù)法律保護的最初立法嘗試出現(xiàn)在非洲國家。1967年，突尼斯率先將民間文學藝術(shù)作品列入版權(quán)法保護范圍，開創(chuàng)了民間文學藝術(shù)版權(quán)立法保護的先河；1968年，玻利維亞在南美開啟民間文學藝術(shù)版權(quán)法保護之路。為照顧發(fā)展中國家的特殊需求，在WIPO 和UNESCO 的協(xié)助下，由突尼斯政府在突尼斯于1976年2月23日至3月2日組織召開的政府專家委員會上通過了《發(fā)展中國家突尼斯版權(quán)示范法》（以下簡稱《示范法》），該示范法為民間文學藝術(shù)作品提供特殊保護，即它們無須以有形形式固定，也無保護時間限制?？傮w上，突尼斯版權(quán)示范法的推動效果有限，截至目前，積極參與并推動以版權(quán)法保護民間文學藝術(shù)表達的絕大多數(shù)國家都是非洲與南美那些民俗豐富、歷史悠久的發(fā)展中國家，而發(fā)達國家和地區(qū)中除英國、澳大利亞外，或是通過公法方式對民間文學藝術(shù)表達提供法律保護，如臺灣、日本、韓國的《文化財產(chǎn)保護法》；或是將符合版權(quán)法保護對象的文學藝術(shù)作品視為一般版權(quán)法保護客體而并不單獨在版權(quán)法中突出規(guī)定；甚至俄羅斯版權(quán)法將沒有具體作者的民間文學與法律、判決等官方文件及譯本、時事新聞等，并列為不屬于版權(quán)法保護的客體。

在民間文學藝術(shù)保護的國內(nèi)版權(quán)法保護發(fā)展趨勢促動下，1967年關(guān)于修改《伯爾尼公約》的斯德哥爾摩外交會議，做出了在國際層面引入對民間文學藝術(shù)版權(quán)保護嘗試。《伯爾尼公約》1967年的斯德哥爾摩文本及1971年巴黎文本的第15條第4款（a）（b）兩項規(guī)定，暗含了公約承認傳統(tǒng)文化表達的可能性，也包含了伯爾尼公約響應(yīng)當時對傳統(tǒng)文化表達進行特別國際保護的呼吁。1996年通過的WIPO《表演和錄音制品條約》是最早在知識產(chǎn)權(quán)國際公約中涉及民間文學藝術(shù)表達的國際公約，隨著該公約于2002年5月20日生效，WIPO 組織將表演者延伸至民間文學藝術(shù)表達的觀點正式得到認可。目前，該條約已被93個國家承認。除此之外，WIPO 組織關(guān)于民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法努力再無實質(zhì)性國際條約的體現(xiàn)。

（2）在非物資文化遺產(chǎn)公約出臺前的《示范條款》，夾雜著保護與傳承民間文學藝術(shù)表達的各種訴求，但影響有限。

基于“對民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)保護可在國家層面通過立法推動，該示范條款既適用于尚沒有相關(guān)立法的國家，也適用于已有立法但還可進一步發(fā)展的國家；既可通過著作權(quán)對民間文學藝術(shù)作品進行保護，也可通過鄰接權(quán)方式進行保護，以為地區(qū)與國家間民間文學藝術(shù)表達的保護與創(chuàng)造鋪平道路”的認識，1982年，UNESCO 和WIPO 審議并通過了《示范條款》，申明《示范條款》保護民間文學藝術(shù)以防其被濫用及促進民間文學藝術(shù)表達的發(fā)展和傳播宗旨，同時表明，各國對民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法保護可通過特別權(quán)利模式處理?！妒痉稐l款》不具強制執(zhí)行效力，雖已有一些國家采用《示范條款》為其本國民間文學藝術(shù)保護的國內(nèi)法方式，但整體上應(yīng)合者不多。

（3）從早期UNESCO 和WIPO 一起致力于民間文學藝術(shù)法律保護的推動，也形成了一定的工作成果，到后期逐漸分開行動，UNESCO 轉(zhuǎn)向從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)角度推動民間文學藝術(shù)表達的傳承與保護，WIPO 仍致力于民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法立法推進，但在UNESCO 的努力取得明顯成果的同時，WIPO 則長期處于進展停滯狀態(tài)。

由于《示范條款》仍著眼于各國國內(nèi)法的修訂而未能在國際范圍內(nèi)形成有效的約束性條約，1984年在巴黎召開的UNESCO 和WIPO 專家會議開始討論建立民間文學藝術(shù)表達的國際條約問題。然而，絕大多數(shù)參會者認為建立國際條約為時過早，因為民間文藝表達的國內(nèi)法保護，特別是《示范條款》的國內(nèi)法實施，并沒有形成足夠的經(jīng)驗。此后，WIPO 與UNESCO 一直致力于民間文學藝術(shù)表達的國際保護問題，但始終未能形成有效推進。2000年9月，WIPO 成員大會第26次會議決議設(shè)立WIPO“知識產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識、遺傳資源及民間文藝政府間委員會”（即IGC）以便卓有成效地具體推進國際范圍內(nèi)民間文學藝術(shù)表達的保護。目前，IGC 已形成了一些文件，如2010年12月6日至10日日內(nèi)瓦第十七屆會議通過的《保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式／民間文藝表現(xiàn)形式：經(jīng)修訂的目標與原則》、2014 年7月7日至9日日內(nèi)瓦第二十八屆會議上通過修訂的《知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式重要詞語匯編》，但尚未就民間文學藝術(shù)保護形成新的有約束力的國際文件。

在合力推動民間文學藝術(shù)表達法律保護的過程中，由于國際保護問題的復(fù)雜性，各國國內(nèi)版權(quán)立法回應(yīng)不一，WIPO 逐漸認識到，僅僅通過民事保護手段，遠遠不能達到有效保護傳統(tǒng)文化的目的。此時正值UNESCO 開始關(guān)注非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護問題，兩個組織于是聯(lián)合召開了一系列會議，推動、鼓勵各國通過行政手段加強對傳統(tǒng)文化的保護，其直接結(jié)果就是2003 年10 月在UNESCO 第32屆大會上通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護公約》。另外，1994年通過的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS協(xié)議）也未能就民間文學藝術(shù)表達的國際保護形成一致意見。但是根據(jù)協(xié)議第27條3（b）對動植物發(fā)明是否給予專利保護，以及對植物新品種進行保護的審查時，TRIPS理事會已經(jīng)將審查擴大到是否對傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)作品進行保護的討論上。如，2001年多哈宣言第19段指出，TRIPS理事會應(yīng)關(guān)注TRIPS協(xié)議與聯(lián)合國《生物多樣性公約》及其與傳統(tǒng)知識和民間文學藝術(shù)保護的關(guān)系，包括討論關(guān)于披露生物材料和相關(guān)傳統(tǒng)知識來源問題。而與此同時，IGC 成立十幾年來并沒有促使WIPO 在推動各國國內(nèi)版權(quán)立法保護民間文學藝術(shù)表達方面形成實質(zhì)性的進展。

在國際上，WIPO 和UNESCO 近年來相關(guān)立法活動走向，表現(xiàn)了兩大國際組織關(guān)于保護傳統(tǒng)文化的不同視角。WIPO 從私法領(lǐng)域出發(fā)，更多是考慮特殊群體的精神利益與物質(zhì)利益，將其視為一種新型的知識產(chǎn)權(quán)或者是與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的“傳統(tǒng)資源權(quán)”；而UNESCO 從公法領(lǐng)域出發(fā)，看重關(guān)注特殊群體的文化遺產(chǎn)、文化多樣性等文化權(quán)利，通過確認、研究、傳承、振興等行政手段來保護傳統(tǒng)文化。適應(yīng)民間文學藝術(shù)表達傳承與保護需求的公法手段取得的效果顯然優(yōu)于尚未在已有版權(quán)法律制度上找到契合點與共識的私權(quán)保護手段。

（二）癥結(jié)問題：民間文學藝術(shù)表達國際保護的三對基本矛盾

當前，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為解決知識經(jīng)濟時代許多問題的有效手段，民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法嘗試也是這一思路的延續(xù)。但自該問題產(chǎn)生的幾十年來，國際社會卻并未對是否應(yīng)當給予民間文學藝術(shù)版權(quán)法保護達成共識，凸顯了該問題與其他知識產(chǎn)權(quán)問題相比的特殊性。面對民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法保護窘境，許多人認為，雙方分歧在于發(fā)達國家與發(fā)展中國家面對國家利益與民族利益爭奪的不同立場，應(yīng)當推動國際范圍內(nèi)普遍的民間文學藝術(shù)作品版權(quán)法保護來維護利益平衡?？疾烀耖g文學藝術(shù)表達國際保護進程，各方對民間文學藝術(shù)表達的不同利益訴求固然存在，但以下三對矛盾才是影響民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護的癥結(jié)問題：

1．版權(quán)的私權(quán)性與民間文學藝術(shù)表達公有性的矛盾

民間文學藝術(shù)表達中存在屬于公共領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識，任何人都可以利用和分享，而且這種自由的利用和分享不僅有助于傳統(tǒng)文化的傳播和弘揚，也有助于時代文化的豐富與發(fā)展。而知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，版權(quán)也不例外。作為私權(quán)的版權(quán)其客體在法律上應(yīng)當是私有的而非公有，否則，不僅不能成為版權(quán)法的客體，而且還會不合理地侵蝕公有領(lǐng)域空間，破壞知識產(chǎn)權(quán)制度的合理性與協(xié)調(diào)性。

2．版權(quán)作品形成的個體性、特定性與民間文學藝術(shù)表達集體性、不確定性的矛盾

民間文學藝術(shù)表達創(chuàng)作與形成是由特定族群不特定的主體在漫長的生產(chǎn)生活過程中逐漸創(chuàng)作產(chǎn)生進而演變、演進的，每一具體的民間文學藝術(shù)表達都一直處于不斷演繹變異之中，其主體的集體性和客體的不確定性十分明顯，這與版權(quán)作品通常由特定的個人或者組織形成且作品相對固定的特點完全不同。如果沒有清晰的版權(quán)主體，亦沒有明確的版權(quán)客體，版權(quán)法保護誰的利益、保護基于什么東西產(chǎn)生的利益都不清楚，這完全不符合現(xiàn)代版權(quán)法律制度的基本要求。

3．私法保護手段局限性與民間文學藝術(shù)表達復(fù)雜性的矛盾

不可否認，知識產(chǎn)權(quán)法在現(xiàn)代社會非常重要、不可替代，但也存在一定局限性，當遇上民間文學藝術(shù)表達的復(fù)雜性，這種局限性愈發(fā)突出。

現(xiàn)代社會，全球化趨勢十分突出，這是知識產(chǎn)權(quán)法的機遇，卻是民間文學藝術(shù)表達的挑戰(zhàn)，因為在歷史快速發(fā)展的今天，多樣性逐漸消失，統(tǒng)一化、西方化成為主流，作為個性化、民族性的民間文學藝術(shù)首先遇到的不是如何與現(xiàn)代版權(quán)法律制度相契合的問題，而是如何保持自己的獨立性并生存下來。但是，作為私法保護方式的版權(quán)卻只負責商業(yè)性利用規(guī)則的建立，而無法兼顧版權(quán)客體的源流問題，雖然商業(yè)規(guī)則的建立有助于促進創(chuàng)作，但并不符合民間文學藝術(shù)表達的傳承要求。站在保持人類文化多樣性的立場，保護民間文學藝術(shù)表達的目的固然是要防止他人未經(jīng)授權(quán)而加以商業(yè)性利用，但其立法的最終目的主要是保存和弘揚傳統(tǒng)文化。

上述三對矛盾的存在，根本上還是要不要用版權(quán)法來保護，如何用版權(quán)法來保護。在尋找民間文學藝術(shù)表達法律保護路徑的過程中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約的出現(xiàn)及各國國內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的出臺，使得發(fā)展中國家積極尋求的版權(quán)法私法路徑受阻，而作為知識產(chǎn)權(quán)制度策源地的發(fā)達國家雖然普遍不明確反對民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法特別權(quán)利保護模式的主張，但亦不在版權(quán)法里明確承認并入保護，影響了民間文學藝術(shù)表達版權(quán)保護路徑的有效探索。

對照我國民間文學藝術(shù)表達面臨的版權(quán)法困境，可以說基本上是國際范圍內(nèi)該問題發(fā)展歷史與現(xiàn)狀的映射。在國際社會尚未對該問題取得突破性進展的同時，《條例》所面臨的困境，顯然不僅僅是缺少足夠的條文論證。

三、面向困境的民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護路徑選擇

民間文學藝術(shù)是人類傳統(tǒng)文化的不斷積累、發(fā)展演變而成的重要精神財富，國際社會半個多世紀以來的探索與我國二十多年來走走停停的《條例》歷史證明，合理路徑的選擇對推動民間文學藝術(shù)表達法律保護至關(guān)重要；要不要用版權(quán)法來保護民間文學藝術(shù)表達、如何用版權(quán)法進行保護是路徑選擇中最核心的兩個問題。

（一）版權(quán)法保護必要性：民間文學藝術(shù)表達私法與公法保護的兼容與界限

1．民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法國際與國內(nèi)保護進程停滯不前并未否定版權(quán)法保護路徑

從推行發(fā)展中國家版權(quán)示范法到制定《示范條款》，從伯爾尼公約中有限的嘗試到保護傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約出臺，國際社會對民間文學藝術(shù)表達的屬性認識越來越清晰，但世界范圍內(nèi)對民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法保護仍然存在較大爭議；我國自著作權(quán)法預(yù)設(shè)民間文學藝術(shù)作品保護條例條款后，雖然對該問題十分重視，也做了許多工作，但民間文學藝術(shù)作品的版權(quán)保護問題二十多年來并未出現(xiàn)實質(zhì)性進展。這一現(xiàn)實在揭示版權(quán)法路徑之困的同時，并未否定版權(quán)法對于民間文學藝術(shù)表達的路徑價值，只是愈加證明：由于各國歷史文化背景及版權(quán)法律制度不同，民間文學藝術(shù)表達需找到適合不同國家版權(quán)制度的契合點與切入點。

2．民間文學藝術(shù)表達的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公法路徑并不排斥版權(quán)保護私法路徑

民間文學藝術(shù)表達的國際探索充分說明，其既可通過版權(quán)私法保護，也可通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護，不同方法、不同宗旨共同形成對民間文學藝術(shù)表達的全方面保護。從我國已有立法情況來看，《非遺法》有關(guān)民事權(quán)利的規(guī)定與其他知識產(chǎn)權(quán)法，尤其是國家版權(quán)局正在制定的《條例》應(yīng)該是相互補充的關(guān)系，而非重復(fù)關(guān)系。從這個意義上說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法保護作為傳統(tǒng)文化的民間文學藝術(shù)表達，并不意味著版權(quán)法律制度被排斥。

雖然先前出臺的《非遺法》似乎一定程度上削弱了民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護的緊迫性，但公法保護不能替代私法保護，行政保護不能取代民事保護，二者有補充關(guān)系但不能混同。事實上，考慮到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)使用會涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，《非遺法》對此作了銜接性規(guī)定，“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，但版權(quán)法的長期缺失，致使實踐中普遍存在二種保護方式的混淆及替代認識，也對法院辨析相關(guān)法理提出了較高要求。以安順地戲案為例，該案發(fā)生在我國《非遺法》實施后，表面上看是民間文學藝術(shù)表達這類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被商業(yè)利用的來源說明問題，實質(zhì)上一定程度上觸及缺少民間文學藝術(shù)表達私法保護所導致的權(quán)利主體困惑、利用邊界及規(guī)則等問題。因此，理解版權(quán)法與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法在保護民間文學藝術(shù)表達上的兼容性，盡快落實民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護任務(wù)，使這一懸而未決多年的版權(quán)法達摩克利斯之劍盡早落地，十分必要也仍然十分緊迫。

3．民間文學藝術(shù)表達私法與公法保護的界限劃分

在明確版權(quán)法與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法在保護民間文學藝術(shù)表達上具有兼容性的前提下，合理劃定二者的界限亦十分必要。再以安順地戲案為例，案件審理中原告認為，安順地戲不僅屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，亦屬于受著作權(quán)法保護的民間文學藝術(shù)作品，對此法院認為，安順地戲?qū)儆诜俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)，但是否屬于受著作權(quán)法保護的民間文學藝術(shù)作品尚需要根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定來判定；案件最后以“安順地戲并不構(gòu)成受《著作權(quán)法》保護的作品，任何人均不能對安順地戲這一劇種享有署名權(quán)”為由駁回了原告貴州文體局的訴訟請求?？梢哉f，該案在民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法規(guī)則尚未明確落實前提出了版權(quán)法與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法在保護民間文學藝術(shù)表達上的界限問題，但并未給出明確回答。

總體上，應(yīng)當以民間文學藝術(shù)表達客體形態(tài)為基本界限，即固態(tài)的由版權(quán)法保護，活態(tài)的交由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法保護。所謂固態(tài)意指表達已固定、有相對確定版本，所謂活態(tài)是指表達仍在流變當中且并無確定版本。前者重在保護，符合版權(quán)法宗旨；后者貴在傳承，體現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法目標。具體來說，固態(tài)的即為民間文學藝術(shù)作品，屬于版權(quán)法調(diào)整對象；活態(tài)的即為民間文學藝術(shù)表達或者傳統(tǒng)文化，屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法調(diào)整對象。

（二）版權(quán)并入模式而非特別權(quán)利模式：民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法合理路徑

回應(yīng)世界范圍內(nèi)民間文學藝術(shù)表達法律保護探索及國內(nèi)司法實踐的相關(guān)現(xiàn)實，在明確版權(quán)法保護路徑必要性同時，選擇合理路徑才能實現(xiàn)版權(quán)保護目標。

1．目前《條例》模式問題思考

第一，《條例》大體上沿襲《示范條款》特別權(quán)利模式，但多年來《示范條款》推行不力的尷尬現(xiàn)實表明，特別權(quán)利模式并非成熟的解決民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護模式。如前所述，從國際范圍來看，特別權(quán)利模式仍然面臨很多挑戰(zhàn)。在此背景下，將我國《條例》制定的出發(fā)點放在“落實我國現(xiàn)行著作權(quán)法及相關(guān)法律的要求”還好，但稱之為“積極參與國際規(guī)則制定，爭奪國際話語權(quán)的要求”則與當前國際形勢發(fā)展并不完全一致。如果不是出于誤讀，則無須在此問題上走得太快太遠。

第二，《條例》模式與我國現(xiàn)行著作權(quán)法的協(xié)調(diào)性不足且增加了著作權(quán)法律體系的復(fù)雜性。根據(jù)主管部門負責人的介紹，《條例》的制定源于民間文學藝術(shù)作品具有來源確定性、主體群體性、創(chuàng)作動態(tài)性、表達差異性等特征，不能簡單地直接適用著作權(quán)法。為此，不同于現(xiàn)有著作權(quán)法，《條例》對民間文學藝術(shù)作品的主體、保護期限、使用規(guī)則等做出了有一定突破性的規(guī)定。以作品主體規(guī)定為例，認為民間文學藝術(shù)表達存在集體性創(chuàng)作特點，民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群，相應(yīng)地，其保護期不受時間限制。但事實上，所謂民間文學的集體性，充其量不過是指最終版本上集合了歷史上諸多無名主體的智力貢獻，匯聚了縱向的集體智慧?！稐l例》的集體作者觀，將民間文學藝術(shù)表達與作品混同，突破了作品特定主體、特定保護期限的版權(quán)法基本原則，也影響了《條例》與我國著作權(quán)法的協(xié)調(diào)性。

第三，《條例》本身仍然存在立法技術(shù)上的問題，可能影響民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護的盡快落實。此次發(fā)布的《條例》征求意見稿全文21條，對民間文學藝術(shù)作品的概念、內(nèi)涵、權(quán)利歸屬、權(quán)利內(nèi)容、授權(quán)機制、利益分配等進行了詳細規(guī)定，內(nèi)中不乏亮點，但技術(shù)上仍存在諸多值得商榷的內(nèi)容。此外，《條例》宗旨表述為“保障民間文學藝術(shù)作品的有序使用，鼓勵民間文學藝術(shù)傳承和發(fā)展”，容易混淆民間文學藝術(shù)表達的私法保護與公法保護。

2．并入保護模式方案內(nèi)容及制度設(shè)計

總結(jié)國際與國內(nèi)對民間文學藝術(shù)表達的探索過程，結(jié)合我國著作權(quán)法的實際情況，選用版權(quán)法并入保護模式而非特別權(quán)利模式更合理，既可解決與現(xiàn)有版權(quán)法體系的協(xié)調(diào)問題，又可避免單行條例立法扯皮可能導致的久拖不決問題，特別是當此著作權(quán)法第三次修改重啟之機，時間成本與立法成本不高，并入保護模式可一并解決上述問題。

版權(quán)法并入模式可考慮以下兩種具體落實方式：

（1）著作權(quán)并入模式。即將民間文學藝術(shù)表達中固定形態(tài)的作品看成是著作權(quán)法的一般保護客體。立法技術(shù)上，只需去掉現(xiàn)行著作權(quán)法第六條，并在該法第三條作品的類別中增加民間文學藝術(shù)作品，同時，對無法確定作者的民間文學藝術(shù)作品按照作者身份不明的作品判斷規(guī)則判定，其他相同。這一方案的操作難度也最小。至于作品類別中增加民間文學藝術(shù)作品的文字表述，或可吸收《條例》列舉內(nèi)容。

（2）鄰接權(quán)并入模式。即將民間文學藝術(shù)表達中固定形態(tài)的作品看成是著作權(quán)法中的鄰接權(quán)客體。立法操作上，可在著作權(quán)法的鄰接權(quán)部分增加一項新的鄰接權(quán)，對民間文學藝術(shù)作品版權(quán)內(nèi)容與權(quán)利行使規(guī)則進行設(shè)計與規(guī)定。鄰接權(quán)的主體應(yīng)當是傳承人。民間文學藝術(shù)的活態(tài)保護，離不開傳承人，他們的藝術(shù)實踐，既是繼承又是創(chuàng)新。在版權(quán)法上，可以通過鄰接權(quán)制度確認與保護傳承人的藝術(shù)實踐，從而為民間文學藝術(shù)創(chuàng)造一個傳衍的法律環(huán)境。對于作品的傳播者而言，其行為對于作品的傳播利用也發(fā)揮了重要作用，因而可給予其傳播者權(quán)利來保護其利益。

鄰接權(quán)并入模式的主要問題是民間文學藝術(shù)表達的權(quán)利屬性是著作權(quán)還是鄰接權(quán)。著作權(quán)因創(chuàng)作作品而產(chǎn)生，鄰接權(quán)因傳播作品而產(chǎn)生。從民間文學藝術(shù)表達的演繹過程及衍生表現(xiàn)看，無論是源于傳統(tǒng)文化知識而在特定族群中固定并流傳的民間文學藝術(shù)作品，或是其根據(jù)民間文學藝術(shù)表達而由族群之外的特定個人再創(chuàng)作的作品，都既不是單純的創(chuàng)作，也不是單純的傳播，而是集創(chuàng)作與傳播為一體，唯一不同的是，權(quán)利人是民間文學藝術(shù)表達的來源者還是后來的占有者。因此，總體上看，在版權(quán)法的框架體系下確定民間文學藝術(shù)表達的權(quán)利屬性，既不是單純的著作權(quán)，也不是單純的鄰接權(quán)，但就特定的民間文學藝術(shù)作品而言，將其歸入著作權(quán)體系還是鄰接權(quán)體系，無疑體現(xiàn)了立法者保護創(chuàng)作還是保護傳播的主導意識。從這個意義上說，以鄰接權(quán)保護民間文學藝術(shù)表達亦有其合理性。

這一方案雖也可借著作權(quán)法第三次修改進行，但因為出現(xiàn)一個全新的權(quán)利對象，其內(nèi)容設(shè)計及論證亦需要足夠的時間，如利益分享機制與原則。當然，這一方案的關(guān)鍵問題在于其與鄰接權(quán)制度的協(xié)調(diào)，有文章已對這一方案的具體內(nèi)容作過論述，值得參考。

需要指出的是，受我國立法原則化傳統(tǒng)影響，相比于特別權(quán)利的單行條例方式，選擇版權(quán)法并入模式可能存在規(guī)定不夠詳盡、規(guī)則不夠明確的情況，但司法的能動性應(yīng)當能為該模式提供實踐支撐。歷史來看，在版權(quán)法保護長期缺位的情況下，有關(guān)民間文學藝術(shù)表達的糾紛裁決也取得了較好的法律效果，其中赫哲族訴郭頌《烏蘇里船歌》侵權(quán)案被認為是最典型的民間文學藝術(shù)表達著作權(quán)保護案件。2003年底該案終審判決之時，我國仍尚未有實質(zhì)性的關(guān)于民間文學藝術(shù)表達保護的特別規(guī)定，因此，被告之一中央電視臺以“原告沒有證據(jù)證明其有權(quán)代表所有赫哲族人民就有關(guān)民間文學藝術(shù)作品主張權(quán)利；對于民間文學藝術(shù)作品的保護，我國著作權(quán)法只作出了原則性的規(guī)定，缺乏具體的內(nèi)容，迄今國務(wù)院尚未出臺相關(guān)法規(guī)，因此，著作權(quán)法有關(guān)著作權(quán)人及其權(quán)利歸屬等相關(guān)規(guī)定并不適用于民間文學藝術(shù)作品”作辯稱。但法院判決突破上述時代與法律的限制，并確定了一些至今都十分重要的保護民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法律規(guī)則。上述司法規(guī)則的形成，既說明司法活動能動性對于法律規(guī)則簡潔性的彌補，亦可消弭對民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法并入模式的擔憂。

結(jié) 語

民間文學藝術(shù)作為人類文化遺產(chǎn)，其社會價值、經(jīng)濟價值、文化價值不可估量。保護民間文學藝術(shù)表達，傳承和弘揚傳統(tǒng)文化與文明，才能充分發(fā)揮其社會價值與文化價值；保護民間文學藝術(shù)作品，建立健全符合知識經(jīng)濟時代的民間文學藝術(shù)作品使用規(guī)范，才能真正實現(xiàn)其經(jīng)濟價值。

民間文學藝術(shù)不同于一般知識產(chǎn)權(quán)保護客體，無論是產(chǎn)生與傳播機制，還是權(quán)利要求與保護宗旨，均具有特殊性。區(qū)分民間文學藝術(shù)表達與民間文學藝術(shù)作品，分別采用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的公法保障方式與版權(quán)私法保護方式，不僅兼顧了民間文學藝術(shù)的公共性及知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性，亦實現(xiàn)了傳承并保護傳統(tǒng)文化需求。目前，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已頒布多年，借第三次著作權(quán)法修改之機，盡快確定民間文學藝術(shù)表達的版權(quán)法保護路徑與框架，顯然十分必要。

《條例》征求意見稿的發(fā)布，雖然反映了積極保護民間文學藝術(shù)表達的私法努力，但認真研究該問題的國際保護背景與趨勢，深刻理解民間文學藝術(shù)表達版權(quán)法保護的國內(nèi)困境，謹慎選擇更合理的版權(quán)法路徑以避免增加不必要的制度耗費，確是《條例》征求意見后下一步需要認真思考的問題。