大連海事大學(xué) 孫光春 李俊英

喜馬拉雅條款又稱為“分合同、賠償與抗辯、免責(zé)事項(xiàng)及責(zé)任限制條款”，是現(xiàn)在廣泛用于租約和提單背面的一種條款，旨在為條款中的意定人設(shè)立某種條件，使其能夠主張與承運(yùn)人具有相同的免責(zé)和抗辯權(quán)利。該條款最初由1954年英國上訴院的一個(gè)經(jīng)典判例Adler v.Dickson引起，后來在簽訂運(yùn)輸合同或提單中通常都會(huì)加入該條款。然而，在理論界以及實(shí)務(wù)界的研究過程當(dāng)中，該條款的效力問題曾引發(fā)爭議。法律上對(duì)該條款效力的承認(rèn)并不是當(dāng)然的，而其想要跨越諸多障礙，就必須要求喜馬拉雅條款具有合理的理論基礎(chǔ)來自我支持，以肯定它的效力。

一、喜馬拉雅條款效力的主要障礙

1.來自合同相對(duì)性原則的障礙

無論在大陸法系還是英美法系，合同相對(duì)性原則都是合同法系統(tǒng)中的一個(gè)重要原則。一般認(rèn)為，合同相對(duì)性原則主要包括以下兩個(gè)內(nèi)容：第一，除了合同的當(dāng)事雙方，第三人不能要求合同項(xiàng)下的權(quán)利。第二，除了合同當(dāng)事方，不能將合同中的責(zé)任強(qiáng)加給第三人[1]。針對(duì)這一問題，英國HALDAN勛爵在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v Selfridge & Co Ltd案中即指出了以下兩點(diǎn)：第一，法律不允許通過合同的形式給予第三人權(quán)利；第二，一個(gè)人能夠請(qǐng)求合同權(quán)利，就必須給予對(duì)方一個(gè)對(duì)價(jià)。上述兩點(diǎn)指出了合同相對(duì)性原則的關(guān)鍵：合同的權(quán)利和義務(wù)只在雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生，完全不涉及合約外的第三人。特別是在第二點(diǎn)中，提到的對(duì)價(jià)原則是英國合同法律系統(tǒng)的另一個(gè)根本性基礎(chǔ)原則。很長的一段時(shí)間內(nèi)，合同相對(duì)性維護(hù)了英國商法系統(tǒng)和締約穩(wěn)定，它明確了合同雙方與合同之外的其他人的關(guān)系。

顯然，喜馬拉雅條款挑戰(zhàn)了“合同相對(duì)性”這一古老的原則，尤其是傳統(tǒng)的喜馬拉雅條款。實(shí)質(zhì)上，喜馬拉雅條款本質(zhì)上就是在合同中賦予了第三人——承運(yùn)人的受雇人、代理人和獨(dú)立合同人，一個(gè)對(duì)抗貨方索賠的抗辯權(quán)，并因此享有了與承運(yùn)人相同的責(zé)任限制的一個(gè)條款。因此，在沒有特定立法的情況下，要去肯定喜馬拉雅條款的效力，在于如何從理論上去克服和突破合同相對(duì)性原則。

2.來自公平原則的障礙

有學(xué)者提出，喜馬拉雅條款還挑戰(zhàn)了法律體系的另一個(gè)原則——公平原則。喜馬拉雅條款不僅力圖使承運(yùn)人的受雇人、代理人獲得承運(yùn)人可以享受的責(zé)任限制和免責(zé)權(quán)利，也力圖使碼頭裝卸工人、獨(dú)立合同人等受到該條款的保護(hù)。這相當(dāng)于以其他的方式側(cè)面地鼓勵(lì)以上人員疏忽大意，未盡全力注意其謹(jǐn)慎之義務(wù)，對(duì)于善意的合同一方當(dāng)事人來說，是有失公允 的[2]。

二、喜馬拉雅條款效力確立的理論依據(jù)

（一）代理理論

代理理論運(yùn)用在喜馬拉雅條款效力問題上主要在于，承認(rèn)承運(yùn)人以代理人的身份為前述第三人與托運(yùn)人之間訂立了以喜馬拉雅條款為內(nèi)容的合同，以使得第三人與托運(yùn)人之間有直接的合同關(guān)系，而就繞過了原運(yùn)輸合同的合同相對(duì)性障礙，這樣第三人和貨方之間就存在了合約關(guān)系。

對(duì)于使用代理理論去肯定喜馬拉雅條款效力的探索，主要可以引舉1962年在House Of Lords判決的一個(gè)經(jīng)典案例Scruttons Ltd.v Midland Silicones Ltd。該案雖然最終以支持合同相對(duì)性原則的多數(shù)法官意見判決，但是Lord Reid 法官認(rèn)為：“我不能在提單中找到任何闡述或甚至是暗示在合同中這種責(zé)任限制能擴(kuò)大到碼頭工人的依據(jù)?！币?yàn)樵谔釂紊蠜]有將該保護(hù)延伸到裝卸工人的意圖，因此，代理不成立。盡管該案的最終結(jié)果否定了該提單中喜馬拉雅條款的效力，但其仍然為喜馬拉雅條款效力的確立提供了一種理論依據(jù)。至少從部分法官的邏輯推理的過程中，已經(jīng)試圖通過代理理論來予以論證。

（二）第三人利益合同理論

所謂第三人利益合同，是指合同當(dāng)事人一方不為自己設(shè)定權(quán)利，而為第三人設(shè)定權(quán)利，并約定他方當(dāng)事人向第三人履行義務(wù)，第三人由此直接取得請(qǐng)求第三人履行義務(wù)的合同[3]。喜馬拉雅條款是在運(yùn)輸合同中出現(xiàn)的，承運(yùn)人為他的受雇人、代理人和獨(dú)立合同人所設(shè)立的一種抗辯權(quán)利。上述三人并非合同當(dāng)事方，因此稱之為合同之外的第三人。根據(jù)這種理論，第三人就可以利用法律系統(tǒng)上的特殊第三人合同制度去主張法院承認(rèn)喜馬拉雅條款的效力。對(duì)于第三人利益合同理論，不同國家都以國內(nèi)法的形式予以確立，并適用于承運(yùn)人的受雇人、代理人和獨(dú)立合同人。

1.美國

關(guān)于第三人利益合同的相關(guān)直接規(guī)定可以在美國RESTATEMENT （SECOND）OF CONTRACTS中尋求相關(guān)依據(jù)，其第14章就是關(guān)于“CONTRACT BENEFICIARIES（合同受益人）”的。在該文件中，享有合同利益的第三人可以囊括進(jìn)這個(gè)“合同受益人”的范疇，進(jìn)而可以依據(jù)Sec 304的規(guī)定享有相關(guān)的合同項(xiàng)下的權(quán)益。另外，該法第302條中提到了意向受益人的概念。根據(jù)這一概念，承運(yùn)人的受雇人、代理人和獨(dú)立合同人是符合“合同受益人”這一概念所規(guī)定的要素的。也就是說，作為意向受益人的這一方，有權(quán)依據(jù)該法的規(guī)定援用Sec 304來強(qiáng)制執(zhí)行合同的內(nèi)容，在受到貨方的索賠訴訟時(shí)能援引運(yùn)輸合同中的抗辯權(quán)利和責(zé)任限制。

2.英國

英國Contracts（Rights of Third Parties）Act 1999中第一款就存在可以讓滿足法律要求的第三人去享有實(shí)施合同條款權(quán)利的規(guī)定。事實(shí)上，英國法律并不像美國法律一樣對(duì)利益第三人有著嚴(yán)格的界定，只要能在合同中表述出來是某種特定的群體中的一員即可。這也表明，英國法下對(duì)利益第三人寬松的規(guī)定使得這一理論在英國法中較為容易被適用。

3.中國

在中國法中，可以參看合同法第64、65條規(guī)定。在這兩條規(guī)定中存在關(guān)于“涉他合同”的相關(guān)規(guī)范，但顯然從規(guī)定的字面上來看是模糊不清的，并且64、65條在我國法學(xué)界也引起了廣泛的爭議和疑問。在全國人大法工委主編的《中華人民共和國合同法釋義》中，關(guān)于64條的解釋更是明文肯定了“在向第三人履行中，第三人對(duì)債務(wù)人雖然取得債權(quán)人的地位，可以行使一般債權(quán)，但由于其不是合同當(dāng)事人，合同本身的權(quán)力如解除權(quán)，撤銷權(quán)等，第三人不得行使” 。故從這方面看來，原本的第三人利益合同制度在我國并不是非常清晰明確，而喜馬拉雅條款這種賦予第三人消極權(quán)利的條款效力要想在我國現(xiàn)有的法律規(guī)定中，從理論上找到強(qiáng)有力的支撐可能會(huì)更難。所以在我國現(xiàn)有的法律制度中，第三人利益合同制度的規(guī)定并非向英美國家那樣規(guī)定得較為明確，而這也造成了后文將述及的我國《海商法》中喜馬拉雅條款規(guī)定的不完善之處。

（三）托管理論

托管是普通法的特有制度，它是指委托人將某動(dòng)產(chǎn)交由受托人，由后者按照特定方式占有或處分，或者在將來交付給委托人或第三人。受托人應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人對(duì)該動(dòng)產(chǎn)盡照料義務(wù)。托管理論意圖在貨方和作為第三人的上述三方中形成一個(gè)托管的關(guān)系，然后憑借該托管關(guān)系，使得喜馬拉雅條款能夠產(chǎn)生效力并讓第三人從中獲益。

托管理論有個(gè)特點(diǎn)，就是在形成分托管關(guān)系時(shí)，可以直接依照原托管關(guān)系中的免責(zé)、抗辯和責(zé)任限制條款，而不需要再設(shè)立一條喜馬拉雅條款去專門針對(duì)第三人?！癙ioneer Container”[1994]UKPC 9（23 March 1994）是在該方面非常重要的一個(gè)判例，針對(duì)該案，貴族院認(rèn)為貨方與二程船關(guān)系是分托管，并指出，提單不論有否一條喜馬拉雅條款去保護(hù)二程船或托管人，也不影響后者可去依賴分托管條件，如果貨方有授權(quán)分托管與接受有關(guān)條件，就要受到約束。

三、我國海商法中喜馬拉雅條款效力問題分析

（一）我國海商法中相關(guān)規(guī)范存在的問題

我國《海商法》第61條允許承運(yùn)人、實(shí)際承運(yùn)人的代理人和受雇人援引《海商法》為承運(yùn)人規(guī)定的權(quán)利和責(zé)任限制，這是對(duì)喜馬拉雅條款再典型不過的體現(xiàn)，同時(shí)《海商法》還借鑒了漢堡規(guī)則的規(guī)定，引入了實(shí)際承運(yùn)人這一概念和制度。引入該制度對(duì)于喜馬拉雅條款的認(rèn)定意義在于，擴(kuò)大了法律規(guī)定的抗辯、免責(zé)和責(zé)任限制的適格主體，即擴(kuò)大了主體概念所指向的參與方。喜馬拉雅條款是在遠(yuǎn)洋運(yùn)輸業(yè)務(wù)的實(shí)踐中產(chǎn)生的，如果法律對(duì)其效力認(rèn)定有十分明確的表示，則必定是會(huì)促進(jìn)航運(yùn)業(yè)的發(fā)展。而且，從整個(gè)歷史角度上看，國際立法和公約越來越趨近于肯定其效力，而不是限制。

從本質(zhì)上說，《鹿特丹規(guī)則》的表現(xiàn)也是一個(gè)思路。但筆者認(rèn)為以上不會(huì)是解決最根本問題的主要方式，理由有以下兩點(diǎn)：

第一，相比于航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，法律發(fā)展具有一定程度的滯后性。從《海牙規(guī)則》到《漢堡規(guī)則》再到現(xiàn)在最新的《鹿特丹規(guī)則》，我們可以看到，為了適應(yīng)運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展，國際公約在想辦法不停地?cái)U(kuò)大抗辯、免責(zé)和責(zé)任限制的適格主體，以達(dá)到擴(kuò)大保護(hù)方的目的。這是一個(gè)高速發(fā)展的時(shí)代，遠(yuǎn)洋運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展速度要遠(yuǎn)比海牙規(guī)則以及之前的時(shí)期快，會(huì)呈現(xiàn)指數(shù)式增長，但公約和法律不能短時(shí)間內(nèi)一改再改去適應(yīng)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸業(yè)務(wù)的發(fā)展，這會(huì)帶來不穩(wěn)定性和其他的問題。

第二，我國《海商法》中并沒有支撐喜馬拉雅條款的穩(wěn)定的理論根基。與英美國家的相關(guān)法律所不同的是，我國《海商法》在制定相關(guān)制度時(shí)一味地效仿相關(guān)國際公約的規(guī)定，通過試圖以擴(kuò)大主體的方式來從根本上解決問題。實(shí)質(zhì)上，我國《海商法》在設(shè)計(jì)整套制度的過程中并沒有給其確立一個(gè)較為穩(wěn)定的理論基礎(chǔ)。喜馬拉雅條款最本質(zhì)的地方即是一個(gè)第三人利益條款，而最根本的障礙也就是現(xiàn)有法律中所體現(xiàn)合同相對(duì)性原則。因此，如何通過某種理論學(xué)說來克服這種障礙，是我國《海商法》所必須要面臨的一個(gè)重要的問題。

（二）我國海商法中喜馬拉雅條款效力構(gòu)建的模型選擇

實(shí)質(zhì)上，喜馬拉雅條款最本質(zhì)在于，它是一個(gè)在合同中賦予第三人利益（特別是消極權(quán)利）的條款，因此，只要在法律制度上擁有能夠肯定這種形式的第三人利益的制度規(guī)定，不論提單背面喜馬拉雅條款約定的是有關(guān)運(yùn)輸?shù)娜魏我环剑床徽撌鞘芄腿恕⒋砣诉€是獨(dú)立合同人，甚至可以是遠(yuǎn)洋運(yùn)輸業(yè)發(fā)展后會(huì)出現(xiàn)的其他目前無法預(yù)見的相關(guān)方，都可以通過合同約定的形式確立有效的喜馬拉雅條款。因此，建立一個(gè)良好的第三人利益合同制度才是最根本的解決方式。并且，隨著多式聯(lián)運(yùn)業(yè)的發(fā)展，多式聯(lián)運(yùn)業(yè)務(wù)正在從網(wǎng)狀責(zé)任制向統(tǒng)一責(zé)任制改變，而制定良好的合同法下或者是運(yùn)輸法下的第三人利益合同制度，顯然會(huì)更好地適應(yīng)和促進(jìn)運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展。因此在構(gòu)建選擇過程中，筆者認(rèn)為主要有以下兩點(diǎn)值得注意：

第一，破除固守合同相對(duì)性原則的思想基礎(chǔ)。對(duì)第三人利益合同的認(rèn)可本身就是一種對(duì)合同相對(duì)性原則的例外。但顯然固守合同相對(duì)性原則已經(jīng)不再適應(yīng)發(fā)展，所以對(duì)其進(jìn)行突破已經(jīng)成為必然。因?yàn)楹霞s想去把一個(gè)或多個(gè)好處給第三者，這第三者為何不能去起訴或執(zhí)行呢[4]？古羅馬法中就有關(guān)于第三人利益合同的相關(guān)規(guī)定：“向第三人給付并不為債權(quán)人帶來利益，當(dāng)締約人與履約人有利害關(guān)系時(shí)，更準(zhǔn)確地說，當(dāng)向第三人給付是一種本來就應(yīng)由締約人履行的給付，因而完全可以認(rèn)為后者實(shí)質(zhì)上是在為自己締約時(shí)，為第三人的利益締約是有效的?！盵5]而我國合同法中對(duì)于第三人利益合同制度如前所述，只有第64、65條中有所述及。而《海商法》中并沒有相關(guān)規(guī)定。所以，我國《合同法》或《海商法》中需要引入某種制度，來認(rèn)可第三人利益合同。

第二，作出具體的規(guī)定。要改變整個(gè)《合同法》的第三人立法，或許在其他商業(yè)領(lǐng)域有待考究，但就喜馬拉雅條款存在的海上運(yùn)輸業(yè)這一領(lǐng)域，可以根據(jù)海上運(yùn)輸法的特性，結(jié)合參照其他國家法律，例如英國法和美國法，來設(shè)立第三人利益合同制度。在英國的《1999年合同法（第三人利益）》中，對(duì)第三人和第三人合同都進(jìn)行了定義，在美國的《合同法重述（第二次）》中也具有相似的精神。我國海上貨物運(yùn)輸法制度或者《海商法》可以借鑒這兩部法律給出的經(jīng)驗(yàn)和精神，對(duì)在海上運(yùn)輸?shù)念I(lǐng)域內(nèi)，給出一個(gè)適格主體的概念，包括合同和這一第三人。并且，從某種意義上說，收貨人的規(guī)定本身就是一個(gè)第三人利益制度，這些原有的基礎(chǔ)，也可以作為參照。但是要作出具體的規(guī)定來確立這樣一個(gè)制度的產(chǎn)生，需要具有很強(qiáng)的立法技術(shù)和實(shí)際業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)來結(jié)合以上喜馬拉雅條款的論述結(jié)果。

四、結(jié)論

本文通過對(duì)國外喜馬拉雅條款效力問題的分析，以及對(duì)我國《海商法》中相關(guān)規(guī)范的探討，不僅反映了我國《海商法》對(duì)建立第三人利益合同制度構(gòu)建中所存在的問題，也提出了這種構(gòu)建的必要性。遠(yuǎn)洋運(yùn)輸業(yè)從開始發(fā)展到現(xiàn)在，參與方和服務(wù)環(huán)節(jié)在不停地增多，第三方的參與對(duì)于運(yùn)輸合同履行的重要性則越來越明顯。因此，建立這樣一個(gè)良好第三人利益合同制度，不僅能有效解決喜馬拉雅條款效力問題，還能更好地促進(jìn)航運(yùn)業(yè)、物流業(yè)的發(fā)展?；貧w至我國《海商法》中，將喜馬拉雅條款效力確立的最本質(zhì)的方法，一方面應(yīng)是在充分分析英美國家第三人利益合同制度的基礎(chǔ)上，將其中的理論充分借鑒于我國《海商法》之中，而后則是在《海商法》上建立一個(gè)良好第三人利益合同制度，以妥善解決所有有關(guān)在航運(yùn)業(yè)務(wù)中涉及第三方的爭議。

[1]楊良宜.國際商務(wù)游戲規(guī)則——英國合約法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.

[2]婁天驕.關(guān)于喜馬拉雅條款及其效力問題研究[D].大連:大連海事大學(xué),2009.

[3]韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京:法律出版社,2004.

[4]楊良宜.提單及其他付運(yùn)單證[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2007.

[5]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.