曾虹

摘 要：文章著重研究董事表決瑕疵的表現(xiàn)、效力以及對(duì)瑕疵的法律救濟(jì)模式，為能更好地發(fā)揮董事會(huì)的作用和制衡董事會(huì)的職權(quán)提供一些建議。

關(guān)鍵詞：董事表決權(quán)；董事表決權(quán)瑕疵；法律救濟(jì)

在現(xiàn)代公司的發(fā)展進(jìn)程中，董事會(huì)逐漸成為公司組織機(jī)構(gòu)的核心和公司主宰。公司的治理基本上由董事會(huì)進(jìn)行。董事會(huì)治理公司采取的方式是召開董事會(huì)會(huì)議。就公司的重大經(jīng)營(yíng)事務(wù)以及其他重大問(wèn)題作出決策。因此，董事的表決權(quán)對(duì)董事決議的形成起著非常關(guān)鍵的作用。

但實(shí)踐中由于程序上的欠缺，或由于內(nèi)容違反法律、法規(guī)，或董事受到脅迫或欺詐，或董事能力受到限制，使董事作出的決議存在著瑕疵。這種有瑕疵的決議效力如何？怎樣得到法律的救濟(jì)？公司法沒(méi)有涉及。而這些問(wèn)題的存在，不僅在司法實(shí)踐中對(duì)涉及董事表決權(quán)的糾紛難以處理，也影響到董事表決權(quán)的完整保護(hù)與科學(xué)規(guī)制。所以，研究董事表決權(quán)瑕疵的效力及法律救濟(jì)對(duì)發(fā)揮董事會(huì)的作用和制衡董事會(huì)職權(quán)，有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

一、董事表決權(quán)和董事表決權(quán)瑕疵的法律內(nèi)涵

董事表決權(quán)是指董事為履行職責(zé)而依法享有的在董事會(huì)上就法律規(guī)定和公司章程規(guī)定的事項(xiàng)獨(dú)立作出自己意思表示的權(quán)利。它是董事基于公司委托而擁有的對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)進(jìn)行決策的權(quán)利。它既是一項(xiàng)法定權(quán)和共益權(quán)，又是一項(xiàng)身份權(quán)和受限權(quán)。如果董事在行使表決權(quán)的過(guò)程中，出現(xiàn)不符合法律、行政法規(guī)或公司章程規(guī)定的情形，從而影響表決的效力的狀態(tài)，就是董事表決權(quán)出現(xiàn)瑕疵。因此，董事表決權(quán)瑕疵是指董事在行使表決權(quán)的過(guò)程中，因董事行為能力的受到限制，或者表決時(shí)違背自己的真實(shí)意思或方式，或者表決內(nèi)容違反法律規(guī)定從而使表決欠缺效力。

二、董事表決瑕疵的表現(xiàn)

（一）程序欠缺導(dǎo)致董事表決的瑕疵。（1）無(wú)委托書或委托書授權(quán)不明的代理表決。董事表決權(quán)是通過(guò)董事意思表示的方式得以實(shí)現(xiàn)，它通過(guò)一種積極、主動(dòng)的方式進(jìn)行，將意思轉(zhuǎn)換成一種語(yǔ)言表達(dá)。這種權(quán)利不得讓與，但可代理行使。根據(jù)《公司法》第113條第1款規(guī)定“董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)由董事本人出席，董事因故不能出席，可以委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍?！庇纱丝梢钥闯龆卤頉Q權(quán)代理表決必須有書面委托書，如果只是口頭委托，那所作的代理表決就屬瑕疵表決。就是有書面委托，如果委托書授權(quán)不明，代理人代理委托人行使表決權(quán)，也屬于瑕疵表決。（2）未在董事會(huì)會(huì)議記錄上簽名的表決。在舉行董事會(huì)會(huì)議時(shí)，董事長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)指定專門的人員對(duì)董事會(huì)會(huì)議的決議事項(xiàng)進(jìn)行記錄并做成會(huì)議紀(jì)要，由參加董事會(huì)會(huì)議的成員在會(huì)議記錄上簽字，然后予以保存。會(huì)議記錄必須要有出席董事會(huì)議的董事簽名。如果出席董事會(huì)會(huì)議的董事未在會(huì)議記錄上簽名，不發(fā)生表決的效果。

（二）內(nèi)容違法或違反公司章程導(dǎo)致董事表決的瑕疵。（1）董事表決違反法律、行政法規(guī)導(dǎo)致的瑕疵。根據(jù)法律規(guī)定，公司的活動(dòng)不得違反國(guó)家的法律、行政法規(guī)，也不得損害社會(huì)公共利益。很顯然，違反國(guó)家法律、法規(guī)，損害社會(huì)公共利益的董事表決應(yīng)是瑕疵表決，也是無(wú)效表決。（2）董事表決違反公司章程導(dǎo)致的瑕疵。公司章程在公司內(nèi)部具有憲章式的效力。同時(shí)，由于法律對(duì)公司章程的一些強(qiáng)制性規(guī)定，又使得公司章程具有一定的對(duì)外公示力。董事表決內(nèi)容違反公司章程也是有瑕疵的表決。如武漢股民張秋菊因不滿上市公司“武石油”董事會(huì)公布的一份重組方案，將“武石油”告上了法庭。原告認(rèn)為，根據(jù)武漢石油公司出示的公司章程規(guī)定，公司董事會(huì)只負(fù)責(zé)召集股東大會(huì)并向大會(huì)報(bào)告工作，執(zhí)行股東大會(huì)決議，管理公司信息披露事項(xiàng)等，不包括擬定整體資產(chǎn)出售議案。董事會(huì)在未經(jīng)授權(quán)，未按法定程序便形成資產(chǎn)出售轉(zhuǎn)讓的議案，該議案違反公司章程，應(yīng)被撤銷。法院認(rèn)為，按照被告的章程規(guī)定，董事會(huì)不得擬定公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓議案。而本案董事會(huì)未按照公司章程規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)授權(quán)簽訂資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的行為有悖于被告章程的規(guī)定。因此原告要求撤銷被告董事的決議，符合事實(shí)，法院予以支持。[1]

（三）意思不真實(shí)導(dǎo)致董事表決的瑕疵。一方以欺詐、脅迫的手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思所作出的民事行為無(wú)效。對(duì)于董事行使表決權(quán)時(shí)如果受到欺詐、脅迫，是否也確定為無(wú)效行為？從理論上講，董事行使表決權(quán)的行為也屬于一種民事行為，關(guān)于民事行為的基本理論也應(yīng)該適用于該種行為。但是，董事表決權(quán)行為是一種單方行為，沒(méi)有相對(duì)的另一方.但這并不等于說(shuō)董事行使表決權(quán)不會(huì)受到別人的欺詐和脅迫。當(dāng)受到欺詐、脅迫形成的表決則應(yīng)構(gòu)成董事表決瑕疵。

（四）能力受到限制導(dǎo)致董事表決瑕疵。董事行使表決權(quán)的前提必須具備完全的民事行為能力。如果能力受到限制即喪失或者限制行為能力，就沒(méi)有表決的能力。如果喪失或者限制行為能力是持續(xù)的，根據(jù)公司法的規(guī)定，無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力的人不得擔(dān)任董事，所以，能力受到限制的董事表決一般是董事突然、短暫?jiǎn)适袨槟芰蛘呦拗菩袨槟芰Α?/p>

三、董事表決瑕疵的效力

（一）程序欠缺之瑕疵表決的效力。公司法規(guī)定董事表決權(quán)代理行使必須有書面委托，因此，對(duì)于無(wú)委托書的代理表決，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。但如果事后補(bǔ)上了委托書，且不能到會(huì)的董事對(duì)代理表決的董事所作的表決表示追認(rèn)，該表決的效力如何認(rèn)定？應(yīng)適用民法關(guān)于代理的基本原理，應(yīng)認(rèn)定為效力待定的民事行為，只要被代理人事后追認(rèn)應(yīng)當(dāng)視為有效。如果有書面委托，只是委托授權(quán)不明，則不管代理人董事是否違背被代理人的董事的意愿，應(yīng)認(rèn)定該表決有效。

（二）內(nèi)容違法之瑕疵表決的效力。公司法第22條第1款規(guī)定，凡是內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的股東會(huì)或董事會(huì)決議均屬無(wú)效。但是，董事個(gè)人表決的無(wú)效，對(duì)董事會(huì)決議產(chǎn)生什么影響？這要分情況看待：第一，個(gè)別內(nèi)容違法的表決并非多數(shù)人意見(jiàn)，其表決意見(jiàn)本身就被董事會(huì)決議所吸納。即使該表決無(wú)效，也不影響整個(gè)董事會(huì)決議的效力。第二，有違法內(nèi)容表決意見(jiàn)是董事會(huì)多數(shù)人的意見(jiàn)，已被董事會(huì)決議吸納，但該無(wú)效部分不是董事會(huì)表決內(nèi)容的全部，那么這種情況下，是不是整個(gè)董事會(huì)決議無(wú)效？若決議各項(xiàng)內(nèi)容不具有可分性，則部分決議事項(xiàng)無(wú)效導(dǎo)致整個(gè)決議各項(xiàng)內(nèi)容無(wú)效；如果決議各項(xiàng)內(nèi)容具有可分性，則部分決議無(wú)效并不必然導(dǎo)致決議中的其他事項(xiàng)無(wú)效。

（三）意思不真實(shí)之瑕疵表決的效力。一方以欺詐、脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思時(shí)所為的民事行為無(wú)效。那么，對(duì)于受脅迫或受欺詐的當(dāng)事人個(gè)人的表決來(lái)說(shuō)，其效力是否也無(wú)效呢？董事表決權(quán)盡管是一種民事行為，但它與一般的民事行為不同。首先，該行為行使的是一種表達(dá)權(quán)，行為過(guò)程中沒(méi)有“對(duì)方當(dāng)事人”，該行為具有單邊性，民法中的一些規(guī)則如等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用等無(wú)法適用于董事表決這種特殊的民事行為。其次，判斷董事會(huì)決議的效力一般考察其程序和內(nèi)容的合法性。如果不存在程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵，只是個(gè)別董事做出了受欺詐或受脅迫的表決而否認(rèn)董事會(huì)決議的效力，則不僅有損董事會(huì)決議的穩(wěn)定性，而且也可能間接地?fù)p害與董事會(huì)決議有利害關(guān)系的公司外部人的利益。所以，只有董事或有關(guān)利害關(guān)系人有事實(shí)和理由證明參與表決的某個(gè)董事在表決時(shí)受到了欺詐或脅迫，這樣可認(rèn)定該董事個(gè)人表決無(wú)效。

（四）能力受到限制之瑕疵表決的效力。如果限制行為能力的董事參加表決，則應(yīng)該減去其人數(shù)，結(jié)果導(dǎo)致實(shí)際參加董事會(huì)的具有完全民事行為能力的董事人數(shù)不足法定最低人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)該屬于程序違法的一種情形。因此，除了限制行為能力的董事表決當(dāng)然無(wú)效外，還將直接導(dǎo)致整個(gè)董事會(huì)決議因程序違法而被撤銷。

如果除去參加董事會(huì)表決的限制行為能力的董事人數(shù)，參加董事會(huì)的具有完全民事行為能力的董事人數(shù)達(dá)到法定人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，根據(jù)“有效之部分，不受無(wú)效之部分而受影響”的法理，僅發(fā)生限制行為能力董事本人表決無(wú)效的結(jié)果，對(duì)董事會(huì)決議不產(chǎn)生影響。

四、董事表決瑕疵的救濟(jì)

（一）董事表決瑕疵的撤回。董事表決是一種特殊民事法律行為，有關(guān)民事行為撤回的法理對(duì)有瑕疵的董事表決同樣也適用。但董事瑕疵表決的撤回需根據(jù)不同情況而定，并非所有的瑕疵表決都能撤回。（1）完全可以撤回的瑕疵表決。如果董事表決有瑕疵，但董事會(huì)決議沒(méi)有正式形成，這時(shí)應(yīng)該允許董事撤回其有瑕疵的表決。（2）有條件撤回的瑕疵表決。當(dāng)董事會(huì)決議已經(jīng)形成，董事要撤回其瑕疵表決必須符合一定的要求和條件：其一，董事撤回自己的瑕疵表決必須在董事會(huì)決議生效之前。其二，瑕疵僅限于受欺詐、受脅迫而形成的表決。內(nèi)容違法、程序違法的表決董事自己不能撤回。因?yàn)闊o(wú)論是內(nèi)容違法還是程序違法，都有可能直接形成整個(gè)董事會(huì)決議瑕疵，而對(duì)于董事會(huì)決議瑕疵，董事個(gè)人無(wú)權(quán)撤回。

（二）董事表決瑕疵的追認(rèn)。如果說(shuō)有關(guān)民事行為撤回的法理對(duì)董事表決適用，那么有關(guān)民事行為追認(rèn)的法理對(duì)董事表決同樣適用。對(duì)董事作出的有瑕疵的表決，如果確認(rèn)其效力不至于導(dǎo)致整個(gè)董事會(huì)決議有瑕疵，應(yīng)當(dāng)允許董事追認(rèn)。如有重大誤解而導(dǎo)致的瑕疵表決和董事委托授權(quán)不明由其他董事代理其所作的瑕疵表決都可以因董事追認(rèn)而變得有效。

（三）董事表決瑕疵的訴訟。（1）表決不成立的確認(rèn)之訴。董事表決不成立的確認(rèn)之訴是確認(rèn)瑕疵自始不成立的訴訟。董事表決的瑕疵是程序性瑕疵，并且是重大的瑕疵時(shí)，才可以提起該訴訟。這種重大瑕疵一般是董事表決主體不具有決議資格；出席董事的人數(shù)或表決權(quán)數(shù)小于法定數(shù)。事實(shí)上，一份出席數(shù)或表決數(shù)小于法定數(shù)的董事會(huì)決議是沒(méi)有效力的，無(wú)需進(jìn)入訴訟程序。但如果行為人偽造會(huì)議記錄，使本來(lái)不成立的董事表決貌似成立，權(quán)利人可以提起表決不成立的確認(rèn)之訴。（2）董事表決瑕疵的撤銷之訴。董事表決瑕疵的撤銷之訴是形成之訴，表決在撤銷之前仍然有效。自法院撤銷董事表決的裁判判決生效之日起，表決喪失效力。意思不真實(shí)的瑕疵表決，權(quán)利人有權(quán)可以提起撤銷之訴。除了董事自己有權(quán)提起訴訟之外，其他董事以及股東是否有權(quán)提起訴訟？這必須謹(jǐn)慎對(duì)待，董事表決瑕疵影響的主要是董事個(gè)人的表決權(quán)，對(duì)于其他董事來(lái)說(shuō)，一般沒(méi)有直接的利害關(guān)系，而且如果允許其他董事起訴可以起訴撤銷該董事的瑕疵表決的話，極易損害董事會(huì)決議的穩(wěn)定性，特別是在撤銷瑕疵表決導(dǎo)致整個(gè)董事會(huì)決議撤銷的情況下，如果再行表決，一些董事可能會(huì)做出更加不利于公司的第二次表決。所以，只有做出瑕疵表決的董事才有權(quán)提起訴訟。（3）董事表決瑕疵的無(wú)效之訴。當(dāng)董事表決內(nèi)容違法或者董事能力受到限制而行使了表決權(quán)，權(quán)利人可以行使無(wú)效之訴。無(wú)效之訴是確認(rèn)董事表決自始無(wú)效。如表決內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)；限制或取消董事的合法權(quán)利；規(guī)避法律、逃稅逃債；董事喪失行為能力或限制行為能力等情況下而做出了表決，這些表決都存在著比較嚴(yán)重的無(wú)法彌補(bǔ)的瑕疵，因此，為有效治理公司和維護(hù)市場(chǎng)的基本穩(wěn)定，應(yīng)該確認(rèn)這些有瑕疵的表決為無(wú)效表決。

參考文獻(xiàn)：

[1] 曹榮川.董事決議瑕疵救濟(jì)制度研究.碩士論文.2011：1

[2] 卞耀武. 德國(guó)股份公司法.北京：法律出版社，2004：755