劉妤

1.上海電機學(xué)院 上海 201306 2.華東政法大學(xué) 上海 201620

上海市推行權(quán)力清單制度的實踐與思考

劉妤

1.上海電機學(xué)院 上海 201306 2.華東政法大學(xué) 上海 201620

省級政府2015年年底前、市縣兩級政府2016年年底前要基本完成政府工作部門、依法承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位權(quán)力清單的公布工作。權(quán)力清單制定過程中，對行政權(quán)力事項進行分類是重要環(huán)節(jié)，本文分析了政府權(quán)力清單制定過程中權(quán)力事項分類存在的問題，并提出了一些建設(shè)性意見。

權(quán)力清單；權(quán)力事項分類

十八屆四中全會提出“推行政府權(quán)力清單制度，堅決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間”；2015年3月中辦國辦印發(fā)《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》，規(guī)定省級政府2015年年底前、市縣兩級政府2016年年底前要基本完成政府工作部門、依法承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位權(quán)力清單的公布工作。目前政府權(quán)力清單制度正在探索中推進。

一、對權(quán)力事項進行界定、分類，是推行權(quán)力清單制度的重要目標(biāo)。

關(guān)于推行權(quán)力清單制度的目的，十八屆四中全會上有所闡述。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，該決定對權(quán)力清單的表述有兩處，都在在第三部分“深入推進依法行政，加快建設(shè)法治政府”中，其一提出“推行政府權(quán)力清單制度，堅決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間?！逼涠硎鰹椋骸案骷壵捌涔ぷ鞑块T依據(jù)權(quán)力清單，向社會全面公開政府職能、法律依據(jù)、實施主體、職責(zé)權(quán)限、管理流程、監(jiān)督方式等事項?！庇纱丝磥硗菩袡?quán)力清單制度的頂層設(shè)計的主要目的有二：其一為細(xì)化、梳理法律規(guī)定，以權(quán)力清單明確法定權(quán)力的界限，“清單之外無權(quán)力”；其二，制定權(quán)力清單就是要向社會全面公開行政權(quán)力的運行過程，以公開換公平。

梳理的內(nèi)容主要包括什么呢？一般要求權(quán)力清單要包括下列內(nèi)容：權(quán)力事項、實施主體、辦理期限、職權(quán)依據(jù)、行為基準(zhǔn)、行為程序、實施對象等。制定權(quán)力清單必須對上述的事項進行梳理，其中權(quán)力清單中的實施主體、辦理期限、職權(quán)依據(jù)等都由法律明確規(guī)定，怎么樣對行政權(quán)力事項進行分類，梳理到相應(yīng)的類別中，是權(quán)力清單制定過程中的重要環(huán)節(jié)。例如，以上海X區(qū)為例，在區(qū)編辦下發(fā)的《關(guān)于開展X區(qū)行政權(quán)力和行政責(zé)任清理以及職責(zé)事項梳理工作的通知》中，專門設(shè)了一個附件，用6頁的內(nèi)容闡述“行政權(quán)力分類標(biāo)準(zhǔn)”，為各權(quán)力事項劃分了界限和分類的原則。

二、對行政權(quán)力事項進行界定、分類，對行政行為本身有重要意義。

首先，行政權(quán)力事項的類別界定過程影響行為的性質(zhì)。在行政權(quán)力清單的梳理過程中要把行政機關(guān)的行為分門別類，歸入不同的行政事項類別，如果不符合行政權(quán)力事項的特點，就可能被認(rèn)定為民事行為，不作為行政權(quán)力事項進行梳理了。例如，行政合同和民事合同的界分。行政機關(guān)具有行政主體、民事主體雙重特性，以民事主體開展政府采購，簽訂購買的合同，是民事合同，不是行政合同；以行政主體開展政府采購，簽訂購買的合同，是行政合同。行政合同和民事合同在締結(jié)程序、合同的變更、救濟途徑等方式都存在著重大區(qū)別。

其次，類別界定影響行政行為的性質(zhì)認(rèn)定。例如行政許可和行政備案的界分。實踐中，存在為了規(guī)避《行政許可法》規(guī)定的條件和程序，以“行政備案”之名，行“行政許可”之實”。2004年8月2日國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于保留非行政許可審批項目的通知》，公布保留了211項非行政許可審批項目，就被認(rèn)為部分項目有規(guī)避行政許可的嫌疑，直到2015年5月，“非行政許可審批”才被宣布徹底消滅。

例如，在上海市X區(qū)制定權(quán)力清單的過程中，就出現(xiàn)很多諸如行政許可和公共服務(wù)的類別區(qū)分，行政合同和民事合同的區(qū)分等。進行類別分析是權(quán)力清單制作中的重要問題。

三、對權(quán)力事項分類應(yīng)該有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，做到“上下一致”。

（一）從我國立法體制來看，地方政府沒有對權(quán)力事項進行創(chuàng)新性分類的權(quán)力，必須遵守上位法律的規(guī)定

在我國單一立法體制下，地方行政機關(guān)的職權(quán)是由憲法、法律、行政法規(guī)規(guī)定的，清單制定中無論是為行政機關(guān)“創(chuàng)造”出了新的職權(quán)，還是突破了現(xiàn)有法律、法規(guī)對權(quán)力事項屬性的定位，都是違法的。地方政府必須在法律、法規(guī)對權(quán)力事項的屬性定位范圍內(nèi)界定。國家機關(guān)的哪些行為屬于行政行為？該行政行為屬于哪一類別的行政行為？這些問題是由相關(guān)法律規(guī)定的，如《行政訴訟法》確定了司法上認(rèn)定行政行為的要件，《行政許可法》規(guī)范了行政許可類別?，F(xiàn)行的法律法規(guī)不允許地方政府或者地方人大做出和法律、法規(guī)相抵觸的界定。

還有，從制定程序來看權(quán)力清單是由行政機關(guān)制定的；從效力來看，權(quán)力清單必須“依法律法規(guī)審核確認(rèn)”。因此，權(quán)力清單并沒有創(chuàng)設(shè)性的權(quán)力，必須依法制定、推行，在對權(quán)力事項進行分類時盡量按照已有的法律類別進行。上海市在推行權(quán)力清單制度時，就由上海市編辦統(tǒng)一了十七種行政行為的類別，市屬部門和各區(qū)縣在制作權(quán)力清單時就以此為參照，實現(xiàn)了分類的統(tǒng)一。

（二）從權(quán)利清單的性質(zhì)和基本屬性來看，制定權(quán)力清單不能突破法律的現(xiàn)行規(guī)定

從學(xué)理研究的角度看，有研究者認(rèn)為權(quán)力清單就是記載有項目名稱、項目類別、實施主體與實施對象、設(shè)定依據(jù)、實施程序、實施基準(zhǔn)等事項的“詳細(xì)記載有關(guān)行政權(quán)力的紙”。行政權(quán)力清單是指將行政主體的行政權(quán)力，運用行政法手段對其類型加以列舉、概括的具體文本。也有學(xué)者認(rèn)為“權(quán)力清單是實施《政府信息公開條例》第9條和第10條規(guī)定的一種具體形式，屬于主動公開的政府信息，其基本功能是實現(xiàn)行政權(quán)力的公開透明?！辈还軝?quán)力清單制定的目的為何，行政權(quán)力清單只是聯(lián)系法律、法規(guī)和實踐的橋梁，不能更改法律、法規(guī)的內(nèi)容，其基本屬性是執(zhí)行性，而不具有創(chuàng)設(shè)性立法的屬性。

[1]蘇藝.《行政權(quán)力清單的本質(zhì)屬性》，載《行政科學(xué)論壇》，2015年第4期.

[2]關(guān)保英.《權(quán)力清單的行政法價值研究》，載《江漢論壇》，2015年第1期.

[3]申海平.《權(quán)力清單的定位不能僭越法律》，載《學(xué)術(shù)界》，2015年第1期.

劉妤，1980年生，女，漢族，華東政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生，上海電機學(xué)院講師。

本文為國家社科基金重大項目《健全憲法實施和監(jiān)督制度若干重大問題研究》階段性研究成果；上海電機學(xué)院重點學(xué)科建設(shè)項目（12XKJ02）研究成果；2015年華東政法大學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項資助項目（2015-5-038）研究成果。