刑事案件發(fā)回重審范圍立法之弊端與矯正——以福建念斌案的重審流程為觀察視角

李庚強(qiáng)

(中國政法大學(xué) 訴訟法學(xué)研究院，北京 100088)

[摘要]備受社會(huì)各界關(guān)注的福建念斌案，在審理過程中被上級審判機(jī)關(guān)多次發(fā)回重審，下級審判機(jī)關(guān)又多次以同樣的理由做出同樣的判決。這其中看似合法的程序，其程序的正義價(jià)值何在卻值得深刻反思。究其根源，這是因?yàn)槲覈⒎▽Πl(fā)回重審的范圍設(shè)置存在不合理之處所致。在未來的改革設(shè)計(jì)中，一方面要增加關(guān)于重審法院在作出與原審裁判同樣裁判時(shí)的限制性規(guī)定；另一方面要科學(xué)界定發(fā)回重審案件的適用范圍，再對其運(yùn)行機(jī)制和細(xì)節(jié)進(jìn)行完善。只有這樣，我國的發(fā)回重審程序才能夠逐步實(shí)現(xiàn)良性運(yùn)轉(zhuǎn)，避免類似于念斌案極端情況的重現(xiàn)。

[關(guān)鍵詞]發(fā)回重審范圍；念斌案；立法完善

[收稿日期]2015-06-11

[作者簡介]李庚強(qiáng)(1990-),男,河南安陽人,博士研究生,主要從事刑事訴訟法研究。

[中圖分類號(hào)]D925.2

福建念斌案歷時(shí)8年10次開庭審判，念斌4次被判處死刑立即執(zhí)行。該案經(jīng)歷了一個(gè)漫長的“上訴——發(fā)回重審——上訴——復(fù)核——發(fā)回重審——上訴——終審”過程。對于念斌來說，這是一個(gè)循回往復(fù)的8年煉獄生涯。這個(gè)過程反復(fù)多次、歷時(shí)漫長，若從實(shí)然角度單看其是否符合法律規(guī)定，難發(fā)現(xiàn)一絲違法之虞，但從應(yīng)然角度，卻也不難發(fā)現(xiàn)我國立法在發(fā)回重審的范圍界定方面存在的法律弊端。念斌案激起了理論界和實(shí)務(wù)界對我國無罪推定、司法獨(dú)立、有效辯護(hù)、禁止雙重危險(xiǎn)、非法證據(jù)排除等訴訟原則，證據(jù)裁判、自白、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)等證據(jù)規(guī)則，還有國家賠償、績效考核、命案必破等政策和制度的深刻反思，具有重大的法治意義。

一、念斌案反復(fù)發(fā)回重審的合法性與正當(dāng)性思考

2008年2月1日，福州中院以投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，判處念斌死刑，剝奪政治權(quán)利終身。念斌不服該判決提出上訴。12月18日，福建高院在開庭審理該案后，以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”將案件發(fā)回福州中院重審。2009年6月8日，福州中院再次作出死刑判決，念斌不服再次提出上訴。2010年4月7日，福建高院做出終審裁定，駁回上訴，維持原判。案件依法報(bào)請最高人民法院復(fù)核死刑。2010年10月28日，最高法院以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷福建高院維持死刑的裁定，將案件發(fā)回福建高院重新審判。2011年5月5日，福建高院也撤銷了福州中院對念斌的死刑判決，將該案件發(fā)回福州中院重新審判。2011年11月7日，福州中院重新審理后再次對念斌判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。2014年8月22日，福建高院作出無罪的終審判決。

根據(jù)《刑事訴訟法》第225條①《刑事訴訟法》第225條規(guī)定，“第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：……(三)原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！敝?guī)定，福建高院第一次發(fā)回重審符合法律規(guī)定，確系援引“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回福州中院重新審理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《解釋》)第353條*《解釋》第353條規(guī)定，“最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)死刑的，根據(jù)案件情況可以發(fā)回第二審人民法院或第一審人民法院重新審判?！敝?guī)定，最高法院將不予核準(zhǔn)死刑的案件發(fā)回福建高院也是有章可循的。又依照《解釋》第354條*《解釋》第354條，“……最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)，發(fā)回高級人民法院重新審判的，高級人民法院可以依照第二審程序提審或者發(fā)回重新審判?！笨芍?，福建高院將最高人民法院不予核準(zhǔn)死刑的案件，再次發(fā)回福州中院重審也并無不妥。值得注意的是，后兩次發(fā)回重審并非二審案件發(fā)回重審，而是死刑復(fù)核案件的發(fā)回重審。所以，于此并不適用《刑事訴訟法》第225條關(guān)于發(fā)回重審次數(shù)限制的新規(guī)定。最后，福州中院在接受兩次發(fā)回重審案件的審理過程中，也都遵守《刑事訴公法》第228條“應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭”的規(guī)定；福建高院也遵守了“上訴不加刑原則”。

可見，整個(gè)“上訴——發(fā)回重審——死刑復(fù)核”程序已做到了依法進(jìn)行，然而看似合法的程序卻反觀出我國發(fā)回重審制度的弊端。正如“懷疑有如草木之芽，從真理之根萌生”一樣，可以在應(yīng)然的層面上提出以下兩點(diǎn)質(zhì)疑：其一，福建高院援引“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的裁定發(fā)回重審，是否合理？其二，福州中院在明知上級法院兩次發(fā)回重審的裁定都以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為依據(jù)，卻堅(jiān)持作出與原判一致的有罪判決，這是否恰當(dāng)？或者，也可以轉(zhuǎn)化為以下兩方面問題：一是，發(fā)回重審的范圍界定問題；二是，重審法院或重審合議庭應(yīng)當(dāng)如何掌握重審裁判與原審裁判的關(guān)系問題。

二、我國刑事案件發(fā)回重審范圍中的問題

我國的發(fā)回重審程序是指在二審程序中，二審法院對于那些事實(shí)不清、證據(jù)不足，或者一審審理違反法定訴訟程序且可能影響公正審判的案件，裁定撤銷一審法院的裁判，并將該案件發(fā)回一審法院另行組成合議庭重新按照法定審判程序?qū)徟?。發(fā)回重審在功能設(shè)置上有著一定的積極意義，但在實(shí)踐中多數(shù)國家傾向于從嚴(yán)限制適用，這主要是考慮到其嚴(yán)重背離了刑事訴訟內(nèi)在價(jià)值要求。我國《刑事訴訟法》第225條和第227條共區(qū)分了三類發(fā)回重審的情形：其一，原判決事實(shí)不清的；其二，原判決證據(jù)不足的；其三，一審法院審理中有違反法律規(guī)定的訴訟程序的行為。通過分析不難發(fā)現(xiàn)我國發(fā)回重審范圍有以下問題：

從立法上看：首先，立法規(guī)定過于籠統(tǒng)，范圍較為寬泛，在實(shí)務(wù)中容易被濫用，成為二審法院權(quán)利尋租、權(quán)錢交易、逃避責(zé)任的寄生源。其次，立法嚴(yán)重背離了“無罪推定”的國際刑事司法準(zhǔn)則*《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第2款規(guī)定：“凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪?！?。準(zhǔn)則要求“在未經(jīng)依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪”，并要求“如果控訴方不能完成證明責(zé)任，判決應(yīng)當(dāng)有利于被告”。既然控方所提供的證據(jù)未達(dá)到認(rèn)定有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)，即法官對犯罪事實(shí)存在與否處于搖擺不定的狀態(tài)，二審法院對于這種“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的疑罪現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人的判決，要么直接改判較輕犯罪，要么直接做出無罪判決，而絕非發(fā)回原審法院重新審判。有學(xué)者對此警示，第二審程序和發(fā)回重審之后的審理程序極易走向?qū)τ谠瓉硪粚徲凶锟卦V反復(fù)求證的惡性循環(huán)，整個(gè)審判程序最終又可能回到“有罪推定”的舊軌道。[1]再次，立法并未針對一審法院的無權(quán)管轄提供救濟(jì)途徑。我國《民事訴訟法》有提出“管轄權(quán)異議”的程序設(shè)置，而《刑事訴訟法》卻只規(guī)定了管轄權(quán)配置，以及管轄權(quán)不明的上級法院指定制度，但對當(dāng)事人是否有權(quán)提出刑事管轄權(quán)異議未作任何規(guī)定。若二審法院依職權(quán)發(fā)現(xiàn)案件管轄權(quán)有錯(cuò)誤，現(xiàn)行法律也無任何規(guī)范程序。最后，立法僅規(guī)定了“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的發(fā)回重審，并未限制原審法院作出與原審裁判同樣的重審裁判，即是否必須在有新證據(jù)、新事實(shí)的情形下才能作出與原裁判同樣的裁決。正如念斌案，福州中院在無新事實(shí)、新情況的情況下，反復(fù)作出與原審裁判一樣的死刑判決，被告人必然會(huì)因不服而繼續(xù)上訴。這樣反復(fù)發(fā)回重審，二審法院借發(fā)回重審查清案件事實(shí)、監(jiān)督下級審判、保護(hù)當(dāng)事人利益、追求司法效率的目的則無法實(shí)現(xiàn)。因此，二審法院應(yīng)當(dāng)于此種情形下選擇直接改判，而非發(fā)回重審。

從實(shí)踐中看：一方面，以“事實(shí)不清”為由的發(fā)回重審導(dǎo)致審判效率過低，浪費(fèi)了有限的司法資源?！斗▏淌略V訟法典》第520條規(guī)定，在為當(dāng)事人之利益向最高司法法院提出上訴時(shí)，絕大多數(shù)情況下，最高司法法院宣告撤銷原判決時(shí)都是作出“撤銷原判、發(fā)回重審”的判決。這主要是因?yàn)樽罡咚痉ǚㄔ盒淌峦ゲ皇恰笆聦?shí)法官”(不審查案件的事實(shí))，因此對案件實(shí)體無權(quán)重新審理，無權(quán)用自為判決替代被撤銷的原判決。[2]可見，法國最高司法法院刑事庭由于無權(quán)審查案件事實(shí)部分，而不得改判，只能發(fā)回重審。而我國二審程序要求全面審查，即包括法律審和事實(shí)審，因此，我國二審法院既有權(quán)力也有義務(wù)對于一審法院未查清的事實(shí)繼續(xù)審理查明。但是，我國立法卻規(guī)定原裁判“事實(shí)不清”的可以發(fā)回重審，這就使得二審法院本應(yīng)有的職責(zé)要由一審法院承擔(dān)。更為關(guān)鍵的是，原審人民法院要從收到發(fā)回案件之日起重新計(jì)算審理期限，而且重審法院的裁判還能再次上訴至二審法院，這無疑又增加了一倍的審理期限，不僅增添當(dāng)事人訴累，二審法院還要面對同樣的案件，降低了訴訟效率。貝卡利亞對此曾感嘆：“訴訟本身應(yīng)該在盡可能短的時(shí)間內(nèi)結(jié)束。法官懶懶散散，而犯人卻凄苦不堪；這里，行若無事的司法官員享受著安逸和快樂，那里，傷心落淚的囚徒忍受著痛苦，還有比這更殘酷的對比嗎？”[3]從另一方面講，立法規(guī)定的以“事實(shí)不清”或“證據(jù)不足”為由的發(fā)回重審還容易滋生冤假錯(cuò)案。眾所周知，公檢法三機(jī)關(guān)的關(guān)系一直被戲稱為“公安機(jī)關(guān)是做飯的，檢察機(jī)關(guān)是端飯的，法院是吃飯的”，而且實(shí)踐中似乎也已經(jīng)形成了這種潛規(guī)則：不論這頓飯好不好吃，法院都要吃下去，至于怎么吃下去，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)其實(shí)并不在乎，而這個(gè)起始時(shí)間就是檢察機(jī)關(guān)批捕之時(shí)。新刑訴法規(guī)定發(fā)回重審次數(shù)以一次為限，倘若案件以“證據(jù)不足”為由發(fā)回重審，公安、檢察機(jī)關(guān)和一審法院就可能為了逃避國家賠償，而急于補(bǔ)充搜集證據(jù)，又或是對殘缺證據(jù)生拼硬湊，又甚至?xí){(diào)動(dòng)一切手段(往往是違法手段)把案子“擺平”，那么，造成冤假錯(cuò)案也是意料之中。

回顧念斌案，2008年12月18日福建高院以“事實(shí)不清，證據(jù)不足”為由將案件發(fā)回福州中院重審。從2014年福州高院公開裁判文書中獲知，幾乎所有的控方證據(jù)都被辯方逐一反駁，大多數(shù)證據(jù)也都沒有被終審認(rèn)定。但根據(jù)“所有認(rèn)識(shí)都是不斷深化、擴(kuò)展和向前推移”的認(rèn)識(shí)論常識(shí)，不禁令人質(zhì)疑：在反復(fù)發(fā)回重審后，檢察院補(bǔ)充偵查后仍是“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，為何還要堅(jiān)持提起公訴？即使檢察院認(rèn)為其已經(jīng)搜集、固定了相當(dāng)?shù)淖C據(jù)事實(shí)，并已達(dá)到“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，那重審法院為何沒有審查出其依舊“事實(shí)不清、證據(jù)不足”，仍然堅(jiān)持作出有罪判決呢？難道代表國家行使控訴職能的國家機(jī)關(guān)就有權(quán)使用非法手段搜集非法證據(jù)？法院本應(yīng)是守護(hù)司法正義的最后一道防線，理應(yīng)與控訴機(jī)關(guān)相互制約，并肩負(fù)著審查控方證據(jù)合法性、真實(shí)性的義務(wù)，為何就“分工負(fù)責(zé)、相互配合”下制造出了冤假錯(cuò)案呢？其實(shí)，應(yīng)當(dāng)把更多的目光集中于一個(gè)非常重要的事實(shí)：福州中院作出了三次一致的死刑判決。這可謂是，殺念斌殺得無比自信與堅(jiān)決！特別是，后兩次的死刑判決都是在福建高院和最高人民法院的否定性裁判下毅然作出的。這不禁讓世人質(zhì)疑，福州中院怎么了？在沒有任何新事實(shí)、新證據(jù)的情況下，其如何有權(quán)作出與原審?fù)瑯优袥Q？

筆者認(rèn)為，福州中院的不合理行為應(yīng)主要?dú)w因于現(xiàn)有的法律漏洞和體制問題，具體分析有以下幾個(gè)原因：(1)立法不夠完善。首先，立法規(guī)定的張性過大。我國的立法技術(shù)通常會(huì)對未預(yù)見或存在敏感爭議的部分采取回避的態(tài)度，即設(shè)置一系列的兜底條款。因此，立法對發(fā)回重審范圍也同樣規(guī)定了類似條款，如“剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”和“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”。囿于文本解釋，該類條款理應(yīng)是擴(kuò)大了因違反法定訴訟程序而發(fā)回重審的適用范圍。但是，司法實(shí)踐證明該類規(guī)定往往淪為“僵尸條款”，能看卻不能用。這樣，在法律實(shí)施過程中違反法定程序也就只剩下了三類情形：違反公開審判規(guī)定的、違反回避制度的和審判組織組成不合法的。所以，實(shí)踐中大量暴露出來的“折扣執(zhí)法”和司法解釋的“不當(dāng)解釋”等現(xiàn)象也不足為奇了。其次，立法規(guī)定存在邏輯矛盾。二審法院若要判斷原審法院認(rèn)定的事實(shí)是否清楚，就要先查清該案清楚的事實(shí)，并把前后二者進(jìn)行比較方能得出結(jié)論。但這就產(chǎn)生了一個(gè)兩難推理，即：如果二審法院已查清了案件事實(shí)，并據(jù)此判定原判決“事實(shí)不清”，那它不是對案件直接改判，而是發(fā)回重審，這樣做豈非多此一舉？如果二審法院并未查明案件事實(shí)為何，那又怎能憑空得出原判決“事實(shí)不清”的結(jié)論？二審法院又有何緣由把案件發(fā)回重審？[4]最后，“事實(shí)不清”必然是由“證據(jù)不足”導(dǎo)致的，兩者是不可分裂的共通體。這是因?yàn)樗械乃痉ㄗC明都是以證據(jù)作為支撐的，如果證據(jù)不足，則事實(shí)必然無法查清。但是，這種無法查清是“證據(jù)確實(shí)、充分”下的“事實(shí)不清”，它涉及的是法官運(yùn)用“證據(jù)”認(rèn)定“事實(shí)”的能力問題。而這種綜合認(rèn)定能力，二審法院法官普遍高于一審法院法官。所以，修復(fù)這種能力是不宜尋求發(fā)回原審法院解決的，或者說，發(fā)回原審法院重審并非是修復(fù)的最佳手段。(2)實(shí)踐中“重實(shí)體、輕程序”的觀念仍然普遍存在?！白鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”是憲法和刑訴法設(shè)立的基本原則，是一切程序設(shè)置和制度構(gòu)建都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循的原則，更是所有司法機(jī)關(guān)在司法過程中嚴(yán)格遵守的原則。人權(quán)保障不應(yīng)當(dāng)僅停留于紙質(zhì)的文字表述，更應(yīng)當(dāng)踐行于司法與程序的細(xì)微之處。違反法定訴訟程序的發(fā)回重審的程序設(shè)置就是要對于一審法院在審判中侵犯當(dāng)事人應(yīng)有訴訟權(quán)利的行為進(jìn)行程序性監(jiān)督，禁止違法職權(quán)行為從違法行為中獲取利益，這即是人權(quán)保障的彰顯和實(shí)現(xiàn)。但是，實(shí)踐中該類發(fā)回重審的案件適用量卻不多，從而導(dǎo)致一審中被告人訴訟權(quán)利得不到實(shí)質(zhì)性保障，如獲得律師辯護(hù)權(quán)、關(guān)鍵證據(jù)的質(zhì)證權(quán)、最后陳述的權(quán)利等，而這些權(quán)利均關(guān)系到案件的罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重。倘若這些關(guān)系重大的訴訟權(quán)利得不到保障，不僅會(huì)影響到我國人權(quán)事業(yè)的發(fā)展進(jìn)步，還容易導(dǎo)致司法不公和冤假錯(cuò)案的發(fā)生。(3)司法不獨(dú)立、行政化嚴(yán)重。首先是對外不獨(dú)立。公安檢察機(jī)關(guān)忌于國家賠償和追責(zé)，往往給予重審法院巨大壓力，造成重審法院無法中立裁判。其次是對內(nèi)不獨(dú)立。所有案件都需要主管院長簽字，特別是無期徒刑、死刑案件更需要通過審判委員會(huì)討論才能定案，所以，真正作出裁判的并非親歷庭審全程的合議庭。雖然發(fā)回重審的案件是另行組成的合議庭，但真正作出原審裁判的院長、主管院長、其他審委會(huì)成員，仍然能夠?qū)嵸|(zhì)性干預(yù)重審案件。那么，在程序和制度設(shè)置上，又怎能寄希望于原審裁判自糾錯(cuò)誤呢？(4)績效考核。一審法院為了減少案件的被發(fā)回重審率，實(shí)踐中通常會(huì)與二審法院私下協(xié)商，對于那些本應(yīng)發(fā)回重審的案件不予發(fā)回；二審法院也經(jīng)常會(huì)考慮到指標(biāo)要求，對那些本不應(yīng)發(fā)回的案件有選擇性地發(fā)回。[5]顯然，我國立法在發(fā)回重審的范圍方面確實(shí)存在著極其嚴(yán)重的問題和弊端，正是這些原因和問題的綜合發(fā)酵才釀成了念斌案的悲劇。

三、我國發(fā)回重審范圍中既有問題的解決路徑

念斌案反復(fù)的重審流程所反映出來的弊端，在司法實(shí)踐中絕不僅僅是個(gè)案，而是在同類案件中有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。我國刑事發(fā)回重審制度迫切需要立法上的完善與司法上的再造，否則，立法設(shè)置發(fā)回重審制度的良好初衷不但發(fā)揮不了既定作用，反而成為當(dāng)事人雪上加霜的負(fù)擔(dān)，既降低了司法效率，也為司法不正義提供了溫土。

考察國外的上訴審程序，各國幾乎無一例外地規(guī)定了發(fā)回重審制度。簡要總結(jié)，各國立法將發(fā)回重審的范圍主要界定在以下幾個(gè)方面：(1)原審法院無管轄權(quán)的；(2)應(yīng)當(dāng)駁回公訴的；(3)法律適用錯(cuò)誤的，并有損公正審判的(但英國適用極少)；(4)需要采納新證據(jù)的；(5)上訴法院無法自為重新調(diào)查的；(6)法律審法院所作裁判的?？梢?，國外發(fā)回重審的適用范圍具有以下特點(diǎn)：一是，法定范圍清楚明確，操作性強(qiáng)；二是，界定的范圍較小，適用的限制條件多，而且實(shí)際的適用率非常低；三是，即使適用也多集中于法律審，即只針對一審法院的法律錯(cuò)誤而非事實(shí)錯(cuò)誤；四是，國外發(fā)回重審制度是綜合考慮了司法公正、分權(quán)制衡、審判級別等因素，并注重維護(hù)法制統(tǒng)一和司法獨(dú)立之價(jià)值，絕非不加區(qū)分地泛化規(guī)定。如果將我國立法與國外對比則不難發(fā)現(xiàn)，我國發(fā)回重審范圍亟待重新梳理，并應(yīng)當(dāng)做出如下努力：

(一)應(yīng)當(dāng)取消因“證據(jù)不足”的發(fā)回重審

無罪推定要求在出現(xiàn)疑罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)做出有利于被告人的裁判。那么，二審法院既然認(rèn)為一審法院的判決系“證據(jù)不足”，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)疑罪的具體情況作出裁判：在重罪與輕罪有疑問時(shí)，“有利”可以是從輕；在量刑較高與量刑較低存在疑問時(shí)，“有利”可以是從低；在有罪與無罪之間選擇時(shí)，“有利”可以是從無?？梢?，“疑罪從無”只是疑罪有利于被告人原則的若干選擇中的一種，而不能籠統(tǒng)地一律適用“疑罪從無”。*楊宇冠，《國際人權(quán)法對我國刑事司法改革的影響》，中國法制出版社2008年版.也就是說，二審法院認(rèn)為原判決“證據(jù)不足”的，是“應(yīng)當(dāng)”改判無罪或輕罪，而并非“可以”。而且，各個(gè)國家也沒有任何關(guān)于因“證據(jù)不足”發(fā)回重審的規(guī)定，這與國際刑事司法準(zhǔn)則確立的“無罪推定”和一直以來追求的“疑罪從無”原則完全背離。因此，應(yīng)當(dāng)刪除二審法院“可以”以原判決“證據(jù)不足”發(fā)回重審的規(guī)定，而是“應(yīng)當(dāng)”直接“改判”無罪或輕罪。

(二)應(yīng)當(dāng)取消以“事實(shí)不清”為由的發(fā)回重審

二審法院在依職權(quán)查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上“應(yīng)當(dāng)”直接改判，而并非要通過發(fā)回重審來實(shí)現(xiàn)“查清事實(shí)”。首先，二審程序是包括事實(shí)審和法律審的全面審查，二審法院有義務(wù)對原判決“不清事實(shí)”重新進(jìn)行認(rèn)定，為了實(shí)現(xiàn)訴訟效率價(jià)值，也應(yīng)當(dāng)由二審法院直接查明“不清事實(shí)”。其次，這也避免了邏輯矛盾。若二審法院認(rèn)為能將事實(shí)認(rèn)定清楚，則應(yīng)當(dāng)直接改判；若認(rèn)為事實(shí)認(rèn)定不清，則應(yīng)屬于“證據(jù)不足”，需依照“證據(jù)不足”作出有利于被告人的判決。最后，依據(jù)“證據(jù)”認(rèn)定“事實(shí)”的能力，二審法院法官普遍要稍高于一審法官。故而，由二審法院在查清事實(shí)后直接改判，于情于理于法都更為適宜。

但這里值得注意的是，應(yīng)當(dāng)借鑒英國相關(guān)規(guī)定*若初審判決是由刑事法院作出的，則被告可以就適用法律或定罪裁判提出上訴，上訴法院發(fā)現(xiàn)有可采納的新證據(jù)時(shí)，亦可將案件發(fā)回刑事法院重新審判。引自：張艷麗、李德升：《對我國發(fā)回重審制度的思考》，北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2005，(4)。，要在上述(一)、(二)情形下排除一種例外情況，即有新證據(jù)可以證實(shí)被告人有新罪或漏罪，需要補(bǔ)充起訴的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回原審人民法院。這主要是基于保護(hù)被告人上訴權(quán)的考慮。如果二審法院隨即對新罪或漏罪裁判，當(dāng)事人就無法對二審裁判提出上訴。因此，有必要在要求二審法院對于“證據(jù)不足、事實(shí)不清”直接改判的前提下，加入“有新證據(jù)”的例外情形。這樣，既提高了程序效率，又保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(三)擴(kuò)大違反法定訴訟程序的發(fā)回重審范圍

法國關(guān)于發(fā)回重審范圍都是以此項(xiàng)設(shè)置為發(fā)回重審的主要條件，如：在向上訴法院提出上訴時(shí)，上訴法院認(rèn)為原審法院的裁判未按照法律規(guī)定的形式進(jìn)行，且法律規(guī)定該情形下“以無效論處”時(shí)，上訴法院應(yīng)當(dāng)撤銷原判決，但不將案件發(fā)回輕罪法院審理，而是對案件實(shí)體自為審理裁判(《刑事訴訟法典》第520條)?？梢?，違反法定訴訟程序直接涉及到被告人重大訴訟權(quán)利沒有受到保障且通過二審程序無法彌補(bǔ)的情形，唯有發(fā)回重新審判才能夠在程序和實(shí)體上獲得司法公正。為了防止“折扣執(zhí)法”或司法解釋的“不當(dāng)解釋”，應(yīng)當(dāng)由立法對幾個(gè)重要的、可能影響公正審判的法定訴訟權(quán)利逐一列舉。具體來看，主要有以下幾種重要訴訟權(quán)利需要特殊保護(hù)：①獲得法律援助(應(yīng)當(dāng)獲得而沒獲得的)；②最后陳述權(quán)；③被告知權(quán)(有被告知有獲得律師辯護(hù)的權(quán)利、被告知申請排除非法證據(jù)的權(quán)利)；④質(zhì)證權(quán)。還有以下重要的訴訟程序需要明確：①管轄權(quán)有錯(cuò)誤的；②未啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的；③審判人員在審理該案件的時(shí)候，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。其中特別要指出的是，應(yīng)當(dāng)增加管轄權(quán)錯(cuò)誤的發(fā)回重審。幾乎所有的國家都規(guī)定了管轄權(quán)錯(cuò)誤的發(fā)回重審，如德國規(guī)定：若二審上訴法院認(rèn)為區(qū)法院無管轄權(quán)(亦即僭越刑罰權(quán))時(shí)，應(yīng)以裁判方式將一審法院之判決撤銷，并將案件移送有管轄權(quán)之法院(刑訴法第354條第1項(xiàng))。[6]又如，在日本控訴審中，撤銷原判的判決中：①基于違法而宣告法院無權(quán)管轄或者以駁回指控為理由撤銷原審判決時(shí)，須用該判決將案件發(fā)回原法院重新審判之(第398條)；②基于不法管轄為由而撤銷原審判決時(shí)，須用判決將案件移送對該案件有管轄權(quán)的第一審法院審判之(第399條)；③根據(jù)上述①、②以外之理由撤銷原審判決時(shí)，須用判決將案件發(fā)回原審法院審判之，或?qū)⒃摪敢扑椭僚c原審法院同級的其他法院審判之。然而，該控訴審法院基于訴訟之記錄、原審法院或者控訴審法院所調(diào)查之證據(jù)，認(rèn)為能夠直接作出裁決的，可對該案直接裁決(第400條)。[7]這主要是考慮到，管轄權(quán)錯(cuò)誤意味著一審法院對該案正當(dāng)審判權(quán)的缺失，只有發(fā)回與原審法院同級的有管轄權(quán)的法院審判，從而修復(fù)缺失的審判權(quán)，這樣才符合正當(dāng)程序的要求。因此，建議增加“管轄權(quán)有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)發(fā)回有管轄權(quán)法院重審”的規(guī)定，從而利用發(fā)回重審制度彌補(bǔ)我國在管轄制度中的立法漏洞。

(四)限制重審法院作出與原審裁判相同裁判

在重審不加刑、原審合議庭更新、發(fā)回重審次數(shù)限制的三個(gè)發(fā)回重審原則外，增加一項(xiàng)新原則，即重審法院在無新證據(jù)、新事實(shí)的情況下，不得再次作出與原審?fù)瑯拥呐袥Q。也就是說，重審法院可以：①直接作出罪輕或無罪的判決，或者②待控訴機(jī)關(guān)提供新證據(jù)、查清事實(shí)后，再作出同樣的判決，或者③發(fā)現(xiàn)新罪或漏罪后，重新將新罪、漏罪與原罪一并裁判。這主要是考慮到，發(fā)回重審的目的之一是要指導(dǎo)、監(jiān)督下級法院審判工作。如果都類似于念斌案這般，重審法院所作出的判決均是在沒有新情況、新證據(jù)情況下原封不動(dòng)地作出與原判一致的裁判，這不但達(dá)不到預(yù)期效果，反而還浪費(fèi)了司法資源。因此，應(yīng)當(dāng)對于重審法院的重審判決加以必要限制。其實(shí)亦不難發(fā)現(xiàn)，如果立法能夠吸收發(fā)回重審范圍的修改建議，自然該現(xiàn)象也就能夠避免。同時(shí)，考慮到前者的改革幅度較大，后者也可以作為避免類似念斌冤案再次發(fā)生的過渡措施。但是，對于發(fā)回重審適用范圍，最終還是要進(jìn)行徹底的改革，這樣才能更大程度從根本上解決類似問題。

(五)司法中盡量減少發(fā)回重審的適用

由于英國有“禁止雙重危險(xiǎn)原則”的約束，發(fā)回重審被嚴(yán)格限制適用，因此，實(shí)際適用的數(shù)量極少?；凇敖闺p重危險(xiǎn)”，以及對司法效率的追求和當(dāng)事人合法權(quán)益的保障，我國應(yīng)當(dāng)盡可能減少發(fā)回重審的適用。正如《程序即懲罰》中表明的，法律程序是極其昂貴的，這些程序和其他“副產(chǎn)品”赫然壓在被告人的心中，法庭就不會(huì)也不可能會(huì)成為它們原本的樣子，因?yàn)檫@些費(fèi)用使得制裁的重心偏離了裁判和量刑的正式階段，而轉(zhuǎn)移到程序本身。[8]

其實(shí)，即便是正當(dāng)?shù)某绦颍诓脹Q正義的同時(shí)，對于訴訟雙方來說也都是一個(gè)漫長的痛苦的等待，這種等待備受煎熬卻又不得不經(jīng)歷，這也正所謂“程序即懲罰”。因此，應(yīng)盡可能減少發(fā)回重審的適用，以保證訴訟價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

除上述五點(diǎn)立法建議外，同時(shí)還要借助司法改革、去除司法行政化、司法獨(dú)立等配套改革措施，從而使得那些不得不發(fā)回重審的案件能夠接受獨(dú)立且中立的法庭審判，讓正義以看得見的方式實(shí)現(xiàn)；還要建立科學(xué)合理的司法績效考核制度，讓科學(xué)合理的考核制度為“良法善治”提供助力，避免為了績效達(dá)標(biāo)而被迫發(fā)回重審或不發(fā)回重審，從而讓發(fā)回重審的范圍成為是否發(fā)回重審的唯一尺度。

四、結(jié)語

在我國，念斌所遭受到“惡”程序的悲劇絕非獨(dú)此一件。近兩年曝出來的河北陳國清案、河北徐東辰案，以及還有很多沒有暴露出來的類似案件，都說明了我國立法在發(fā)回重審范圍方面存在的頑疾頗深。發(fā)回重審問題未得以解決，這在很大程度上都應(yīng)歸因于我國一直以來“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念?？傊覈淌掳l(fā)回重審的范圍需要漸進(jìn)完善：第一步，要增加關(guān)于重審法院在作出與原審裁判同樣裁判時(shí)的限制性規(guī)定；第二步，要科學(xué)界定發(fā)回重審案件的適用范圍，然后再對其運(yùn)行機(jī)制和細(xì)節(jié)進(jìn)行完善，并在立法完備的同時(shí)得到獨(dú)立的司法環(huán)境和科學(xué)合理的績效考核制度的支撐。只有這樣，我國的發(fā)回重審程序才能夠逐步實(shí)現(xiàn)良性運(yùn)轉(zhuǎn)，避免類似于念斌案這樣的極端案例再次出現(xiàn)。

[責(zé)任編輯]

[1]皇甫長.對刑事二審“事實(shí)不清、證據(jù)不足”發(fā)回重審的反思[J].人民檢察,2004,(12).

[2]貝爾納·布洛克.羅結(jié)珍譯.法國刑事訴訟法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2009.

[3]切薩雷·貝卡利亞.黃風(fēng)譯.論犯罪與刑罰[M].北京：北京大學(xué)出版社,2008.

[4]蔡暉.對認(rèn)定事實(shí)存在問題的案件不應(yīng)發(fā)回重審[J].人民司法,1998,(2).

[5]鄭肖肖.案件質(zhì)量評估的實(shí)證檢視與功能回歸——以發(fā)回重審率、改判率等指標(biāo)為切入點(diǎn)探討[J].法律適用,2014,(1).

[6]克勞思·羅科信.吳麗琪譯.刑事訴訟法(第24版)[M].北京：法律出版社,2003.

[7]田口守一.張凌，于秀峰譯.刑事訴訟法(第5版)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2010.

[8]馬爾科姆·M·菲利.魏曉娜譯.程序即是懲罰[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2014.

[責(zé)任編輯：D]