論網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的法律地位——以“商標(biāo)侵權(quán)”為視角

張亞莉

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

[摘要]網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的法律地位問題在理論界和實務(wù)界都存在諸多爭議，將網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)交易的居間人、網(wǎng)絡(luò)空間的出租人、商品信息發(fā)布平臺和超市網(wǎng)絡(luò)市場的開辦者，這些觀點都有缺陷。網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是一種新型的民事主體，其對于網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)行為有一定程度的監(jiān)控義務(wù)。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)交易平臺；服務(wù)商；商標(biāo)侵權(quán)；法律地位；監(jiān)控義務(wù)；監(jiān)控程度

[收稿日期]2015-05-11

[作者簡介]張亞莉(1991-)，女，河南焦作人，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。

[中圖分類號]D913.99

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，銷售假貨這一商標(biāo)侵權(quán)行為從之前的實體環(huán)境進一步擴展到了網(wǎng)絡(luò)空間。在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定成為一個關(guān)鍵問題：如果課以網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商較大的責(zé)任，則服務(wù)商就會將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到個人身上，不利于互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易的發(fā)展；如果認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的責(zé)任太小，則不利于保護相對權(quán)利人的利益。因此，必須協(xié)調(diào)好網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商與商標(biāo)權(quán)利人之間的利益平衡關(guān)系，保持互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康有序發(fā)展。

一、“eBay案”勝與敗的思考

eBay是一個可以讓全球民眾上網(wǎng)拍賣物品的線上拍賣及購物網(wǎng)站，許多國際奢侈品大牌都曾經(jīng)向eBay提起商標(biāo)侵權(quán)之訟，訴訟在法國、美國、德國、比利時、英國等國家進行審理，得到的訴訟判決卻大相徑庭。

法國法院審理的Hermes v. eBay案和LVMH v. eBay案，是兩個典型案例。第一個案件法院判決認(rèn)為應(yīng)將eBay視為交易中介方，它除了為當(dāng)事人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之外，還幫助賣方展示物品和指定交易規(guī)則，eBay由于未盡監(jiān)控義務(wù)，故應(yīng)對其網(wǎng)上的售假行為負(fù)責(zé)；[1]同年判決的第二個案件卻認(rèn)為eBay是一個積極的經(jīng)紀(jì)人，明知有欺詐的行為而未采取有效的反假貨措施，主觀上有過錯，應(yīng)承擔(dān)賠償。

但是在美國，eBay公司迎來久違的勝利。法院在判決中指出：eBay不是商品的銷售方；eBay在得知有人賣假貨時立即采取了措施，不承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任；監(jiān)管侵權(quán)行為并非屬于eBay，法律也未有相關(guān)要求。同樣在比利時，法院認(rèn)為eBay僅為網(wǎng)站上貨物銷售資訊的發(fā)布提供了平臺，它沒有對該信息予以監(jiān)控的義務(wù)。因此，eBay無需為售假行為承擔(dān)責(zé)任。[1]

上述國家對eBay公司案件的不同處理，反映了不同國家對網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商法律地位的不同認(rèn)識，進而產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商對于商標(biāo)侵權(quán)行為是否具有防范義務(wù)和監(jiān)控義務(wù)的理論爭議。

二、 網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商法律地位認(rèn)定

對網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的法律地位認(rèn)識，國內(nèi)外學(xué)者主要有如下幾種不同的表述。

(一) 國外的主要認(rèn)識

1. 交易中介方或者經(jīng)紀(jì)人。持該觀點的代表國家為法國。法國法院在Hermes v. eBay案的判決中指出，eBay公司為當(dāng)事人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、幫助賣方展示物品和指定交易規(guī)則，應(yīng)將它視為交易中介方，并且有監(jiān)控交易方的義務(wù)。在LVMH v. eBay案的判決中，eBay在網(wǎng)絡(luò)交易中是一個積極的經(jīng)紀(jì)人，而不是一個消極的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，在明知侵權(quán)的情況下要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并且具有采取反假冒措施的義務(wù)。所謂的交易中介方，就是在交易過程中促成購買者和銷售者之間的交易，發(fā)揮發(fā)布和傳遞相關(guān)信息的作用，對雙方之間買賣合同的內(nèi)容并沒有利害關(guān)系。

2. 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者。持該觀點的代表國家為美國和比利時。美國法院的判決認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商不是商品的銷售方，沒有監(jiān)管責(zé)任，eBay在不了解侵權(quán)事實的情況下，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，得知商標(biāo)侵權(quán)事實采取停止侵權(quán)措施后可免責(zé)。比利時法院也認(rèn)為eBay僅為網(wǎng)站上貨物銷售信息的發(fā)布提供網(wǎng)絡(luò)平臺，它不需對用戶發(fā)布的信息予以監(jiān)控，也不必主動搜尋售假的信息。

(二) 國內(nèi)的主要觀點

1. 網(wǎng)絡(luò)空間的出租人。該觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是我國《消費者權(quán)益保護法》第38條規(guī)定的“展位出租者”或“柜臺出租者”。[2]商家提供展位、場地、柜臺等場所并收取費用，其他一般的買方則并不收取任何費用。網(wǎng)絡(luò)交易相當(dāng)于實體店鋪出租，只不過網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商出租的僅僅是“網(wǎng)絡(luò)空間”，收取的是“網(wǎng)絡(luò)空間使用費”和諸如網(wǎng)站制作和維護服務(wù)的“網(wǎng)站必要維護費用”。但是網(wǎng)站在經(jīng)營過程中只是提供給他人一定的電子空間讓他人發(fā)布廣告，網(wǎng)站本身并沒有親自發(fā)布廣告，不需要也不能對利用其網(wǎng)站發(fā)布廣告的行為負(fù)實質(zhì)審查的義務(wù)，而只能要求對利用其電子空間發(fā)布廣告的行為，承擔(dān)合理的、事后監(jiān)督的義務(wù)。[1]

2. 商品信息發(fā)布平臺，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供方。該觀點與美國和比利時法院在Tiffany v. eBay案和Lancome v. eBay案中的觀點相同。持該觀點的人參照了我國《網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)規(guī)范》第2條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是指從事網(wǎng)絡(luò)交易平臺運營和為網(wǎng)絡(luò)交易主體提供交易服務(wù)的法人。所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主要包括網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商為交易當(dāng)事人提供締結(jié)網(wǎng)絡(luò)交易合同所必須的信息發(fā)布、信息傳遞、合同訂立和存管等服務(wù)。eBay、淘寶等網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商都不是參與具體交易的主體，只是為雙方當(dāng)事人提供一個商品和服務(wù)的信息發(fā)布平臺，所以網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是一個被動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。因此，它應(yīng)當(dāng)在交易中保持被動的角色，而不是對交易雙方的行為進行監(jiān)控。[3]

3. 超市網(wǎng)絡(luò)市場的開辦者。持此種看法的學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商看做類似現(xiàn)實中的超市賣場。平臺商設(shè)立網(wǎng)站，招徠客戶到網(wǎng)站上開辦網(wǎng)店，通過對網(wǎng)站的宣傳、管理和對網(wǎng)店與消費者的服務(wù)，吸引消費者登陸網(wǎng)站并在具體的網(wǎng)店中選購商品，從中獲益。[4]平臺商可以類推適用市場開辦者的法律地位。網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的注意義務(wù)和控制權(quán)力可以參照適用超市賣場，即市場開辦者的規(guī)定。

(三) 本文觀點

上述四種觀點，即網(wǎng)絡(luò)交易的居間人、網(wǎng)絡(luò)空間的出租人、商品信息發(fā)布平臺和超市網(wǎng)絡(luò)市場的開辦者，雖然從不同的側(cè)面描述了網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的不同特證，但是也都有不周延的方面。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是一種兼具上述特征的一種新型民事主體。

將網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商視為網(wǎng)絡(luò)交易的居間人，這種觀點沒有認(rèn)識到網(wǎng)站是不需要作為傳達人將要約在銷售者和消費者之間傳遞，交易雙方也沒有通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商尋找交易對象和交易機會，網(wǎng)站也沒有主動直接介紹締約雙方，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商起到的只是消極作用，相關(guān)交易信息的提供也是由銷售商來完成。

將網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商視為類似于柜臺出租者的網(wǎng)絡(luò)空間的出租人，認(rèn)為他與網(wǎng)店賣家之間是一種網(wǎng)絡(luò)空間的租賃關(guān)系。[2]這樣的觀點不是十分準(zhǔn)確。網(wǎng)站的銷售者因網(wǎng)站提供的相關(guān)服務(wù)而支付相應(yīng)費用，網(wǎng)站并不負(fù)安全保障和衛(wèi)生等服務(wù)。而且，在傳統(tǒng)的柜臺出租業(yè)中，出租人與承租人之間的實際經(jīng)營沒有必然聯(lián)系。而平臺商的受益與網(wǎng)店的具體經(jīng)營行為存在直接關(guān)系。[4]平臺商正是與其網(wǎng)站的銷售者之間的這種利益關(guān)系，促使平臺商對網(wǎng)站進行宣傳和其他輔助經(jīng)營活動，對其網(wǎng)店的經(jīng)營活動進行監(jiān)督和管理。

將網(wǎng)站視為商品信息發(fā)布平臺的觀點也有待商榷。在日?；顒又?，平臺商除了發(fā)布網(wǎng)站和網(wǎng)店的相關(guān)信息之外，還對網(wǎng)站中入駐的網(wǎng)店進行監(jiān)管，并且平臺商還提供支付平臺、信用評級等服務(wù)。所以將其視為信息發(fā)布平臺的觀點是不全面的。

將網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商視為類似于超市的開辦者的觀點也是存在缺陷的，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商雖然和超市開辦者一樣為商家提供基礎(chǔ)服務(wù)平臺，但是，作為超市的開辦者，也要負(fù)責(zé)選購品牌，采購貨物并且雇傭人員銷售。作為平臺商，它是完全不參與入駐網(wǎng)店的實際經(jīng)營活動的，完全是由銷售者自己經(jīng)營。而且，超市開辦者要對自己銷售的商品自負(fù)盈虧，但是網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商則不需要承擔(dān)網(wǎng)店的損失。兩者只是表面上的類似，但實質(zhì)上的區(qū)別卻是不可忽略的。所以，將網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商定位在超市賣場的看法是不可取的，

(四) 網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是一種新型的民事主體

既然上述已存在的民事主體都不能涵蓋平臺商的所有特點，那么再以相關(guān)法律加以規(guī)制，必然存在缺陷。因此，與其將網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商作為現(xiàn)有的市場主體進行定位，不如承認(rèn)其自有的特點，將其看做一種新型的民事主體，不僅承認(rèn)平臺商與網(wǎng)絡(luò)交易的居間人、網(wǎng)絡(luò)空間的出租人、商品信息發(fā)布平臺和超市網(wǎng)絡(luò)市場的開辦者之間的共性，同時也承認(rèn)平臺商擁有自己的特性。網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是一個以營利為目的的主體，它的一切行為都建立在營利的基礎(chǔ)上，這種營利行為與商家的經(jīng)營行為有直接關(guān)系，它的盈利主要是來源于從事銷售活動的網(wǎng)絡(luò)商家發(fā)布廣告的費用、用戶點擊率和支付系統(tǒng)。而且，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是一個消極的存在，它僅提供一個銷售平臺，并制定一系列的規(guī)則，銷售者要遵守這些規(guī)則才能持續(xù)營業(yè)，并且平臺商不會主動干涉商家的經(jīng)營活動。

需要指出的是，開篇的有關(guān)eBay案中都涉及到了網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的監(jiān)控義務(wù)。相比之下，網(wǎng)絡(luò)交易的居間人是不需要對交易活動內(nèi)容進行監(jiān)控的，他只是提供交易機會來促成交易；柜臺出租者或者網(wǎng)絡(luò)空間的出租人僅是提供場所和維護場所的主體，也無需對交易主體的資質(zhì)和交易活動進行監(jiān)控；信息發(fā)布平臺是一個服務(wù)提供者，不可能對與之無關(guān)的接受服務(wù)方的交易活動進行監(jiān)控；超市的開辦者雖然對自己銷售的貨物進行監(jiān)控，但是這種監(jiān)控義務(wù)通常情況下不是一個主體對另一個主體的監(jiān)管，而是一個主體的自我監(jiān)督，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的監(jiān)控問題則是涉及到兩個主體的問題，具有自身的特殊性。那么，到底平臺商對入駐網(wǎng)店有沒有監(jiān)控義務(wù)？如果有，監(jiān)控的范圍和強度如何呢？

三、 網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商在商標(biāo)侵權(quán)中的監(jiān)控義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是否承擔(dān)監(jiān)控義務(wù)，要依據(jù)具體情形來確定。對于網(wǎng)絡(luò)交易有關(guān)的商標(biāo)直接侵權(quán)行為，平臺商是沒有監(jiān)控義務(wù)的；但是對于商標(biāo)間接侵權(quán)行為，責(zé)任的承擔(dān)是以行為人“知道”為必要條件的?！爸馈笔且粋€主觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)中，判斷網(wǎng)絡(luò)交易平臺商是否“知道”，決定著其是否要承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。平臺商是否“知道”與其對入駐商鋪的監(jiān)控有關(guān)。在開篇的幾個案例中，法國法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是有監(jiān)控義務(wù)的，未盡監(jiān)控義務(wù)，就要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，美國和比利時的法院則認(rèn)為其沒有監(jiān)控義務(wù)。不同國家采取了截然不同的認(rèn)識，并沒有統(tǒng)一的定論。

(一) 網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的監(jiān)控義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商的法律地位是具有自己特點的新型市場主體：它承擔(dān)著傳遞信息，進行網(wǎng)站基本運營服務(wù)和管理的職能；雖然在網(wǎng)站和消費者的交易中它是消極和被動的平臺商，但是在自己的經(jīng)營管理活動中卻是主動的一方；它作為以賺取盈利為目的的法人，需要管理自己網(wǎng)站上數(shù)以萬計的網(wǎng)店，如果不對商標(biāo)權(quán)進行相關(guān)的管理和監(jiān)督，可能對整個網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)行業(yè)產(chǎn)生消極影響。

再者，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的情況下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果沒有履行相應(yīng)的注意義務(wù),有可能承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。[5]所以網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商必須履行相應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)，保持一定的注意水平。

但是，從商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)來說，屬于私權(quán)，正如Tiffany v. eBay案美國法院認(rèn)為那樣，監(jiān)管侵權(quán)行為是商標(biāo)權(quán)人的責(zé)任而非eBay的責(zé)任。而且，商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)使用中獲利最多，他們對于商標(biāo)也最為關(guān)心，因此讓他們承擔(dān)監(jiān)控責(zé)任也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹3]不過，只是讓商標(biāo)權(quán)人來實行監(jiān)控責(zé)任雖然能很大程度上避免商標(biāo)侵權(quán)的產(chǎn)生，但是作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商來說，商標(biāo)侵權(quán)與其利益和正常生產(chǎn)經(jīng)營活動休戚相關(guān)，平臺商是商標(biāo)權(quán)的利益相關(guān)方，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)管責(zé)任。而且從可行性來看，平臺商雖然不能一一審查核實商標(biāo)權(quán)利的正當(dāng)性，但是可以對其網(wǎng)站中的銷售者進行監(jiān)控，將監(jiān)控的成本大大縮減。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商負(fù)有對其網(wǎng)站中商標(biāo)權(quán)進行一定范圍和程度下的監(jiān)控義務(wù)是合理的和適當(dāng)?shù)摹?/p>

(二) 網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商監(jiān)控的范圍及程度

既然網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商有對其網(wǎng)站中商標(biāo)權(quán)進行監(jiān)控的責(zé)任和義務(wù)，但是不能不直面數(shù)以萬計商標(biāo)這一事實，難度巨大，對每一個商標(biāo)、每一筆交易都時時監(jiān)控的可能性幾乎為零。所以，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商可以采取間接監(jiān)控，即將監(jiān)控的著眼點從具體的商標(biāo)權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)管其網(wǎng)站的銷售者。這樣網(wǎng)站就能從紛雜的具體交易的監(jiān)控中脫離出來，著眼于相對數(shù)量較少的銷售商，這樣難度和成本就大大降低了。網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商可以從源頭控制商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)，即在銷售者進駐網(wǎng)站之初，就可以要求它提供相關(guān)商標(biāo)的證明材料，但是，網(wǎng)站只進行備案或者形式審查。對于在這一階段就查出的假冒商標(biāo)，平臺商可以禁止銷售者入駐網(wǎng)站，避免商標(biāo)侵權(quán)行為發(fā)生。一旦有第三人主張某一商標(biāo)侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商就可以將該商標(biāo)備案的相關(guān)材料等提交給相關(guān)部門，證實自己盡到了相關(guān)的監(jiān)管義務(wù)以免除商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

對于事后一旦有消費者或者相關(guān)公眾舉報商標(biāo)侵權(quán)的事實，網(wǎng)站在審查后如果屬實，則要根據(jù)“通知—刪除”規(guī)則，采取相應(yīng)的措施，移除侵權(quán)信息或阻止對侵權(quán)信息的訪問。

四、 結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)交易是近幾年出現(xiàn)的新興行業(yè)，就法律地位而言，網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商是一種新型的民事主體，具有其特點，這些特點是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。可以說，對其法律地位的研究，是網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任問題研究的起點。

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[責(zé)任編輯：D]