李　智

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872)

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王老吉加多寶紅罐包裝裝潢侵權(quán)案之評(píng)析

李智

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872)

[摘要]各界關(guān)注已久的王老吉加多寶紅罐之爭日前終于落下帷幕，廣東省高院作出一審判決，紅罐屬于王老吉，加多寶被判侵權(quán)。在一審判決作出之前，學(xué)界便已分化為兩大陣營，支持各方者皆有之。廣東省高院判決一經(jīng)作出更是將爭議推向高潮?？v觀爭議之核心，無外乎涉案知名商品為何者，該知名商品的包裝裝潢之歸屬。本文從廣東高院的判決入手，分析涉案知名商品及其包裝裝潢的歸屬問題，以期得出具有實(shí)踐意義的結(jié)論。

[關(guān)鍵詞]知名商品；包裝裝潢

歷時(shí)兩年半之久的中國包裝裝潢第一大案——紅罐包裝裝潢糾紛案在廣東省高級(jí)人民法院一審宣判，廣東加多寶飲料食品有限公司被判侵權(quán)，并賠償廣州醫(yī)藥集團(tuán)經(jīng)濟(jì)損失1.5億元及合理維權(quán)費(fèi)用26萬余元。加多寶集團(tuán)董事長辦公室總監(jiān)馮志敏表示，將堅(jiān)決向最高法上訴，維護(hù)自身的合法權(quán)益[1]。

該訴訟涉及兩案并審，加多寶公司2012年7月率先針對(duì)廣藥集團(tuán)子公司王老吉大健康公司使用紅色包裝裝潢提起的侵權(quán)訴訟一案(1號(hào)案)，被法院駁回；而同期由廣藥集團(tuán)對(duì)加多寶公司針對(duì)相同訴由發(fā)起的反訴案(2號(hào)案)，則獲得了法院支持。該起訴訟自發(fā)生之初便引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，支持雙方者皆有之。在廣東省高院長達(dá)19個(gè)月的審理期間，眾說紛紜，加多寶公司和廣藥集團(tuán)均召集了學(xué)術(shù)界為其出具意見書，雙方各執(zhí)一詞，難較高下。在一審判決“千呼萬喚始出來”后，更是一石激起千層浪。縱觀該起訴訟，其爭議焦點(diǎn)主要在于：涉案知名商品包裝裝潢之歸屬、使用該包裝裝潢是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭，以及經(jīng)濟(jì)損失如何計(jì)算的問題。作為核心，涉案知名商品包裝裝潢權(quán)歸屬問題則涉及以下邏輯：涉案知名商品為何者，紅罐包裝裝潢能否與王老吉商標(biāo)相分離。具體評(píng)析如下。

一、涉案知名商品為何者

廣東省高院經(jīng)審理認(rèn)定，該兩案所涉及的知名商品為“王老吉”涼茶，且其特有的包裝裝潢內(nèi)容是指：在王老吉涼茶產(chǎn)品罐體上包括3個(gè)豎排的黃色字體“王老吉”文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合在內(nèi)的整體內(nèi)容。

(一)知名商品的認(rèn)定

“商品如果不知名,他人就利用不了商品的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì),即使被仿冒了,也不影響競(jìng)爭秩序”。[2]可知，商品特有的包裝裝潢欲尋求法律保護(hù)，知名商品是其第一前提。如此便引申出知名商品的認(rèn)定問題。所謂知名商品，即“在市場(chǎng)上具有一定知名度，并為相關(guān)公眾所知悉的商品?！雹傥覈ど绦姓芾砜偩帧蛾P(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭行為的若干規(guī)定》第3條。根據(jù)最高院的司法解釋，認(rèn)定知名商品應(yīng)綜合考慮3個(gè)方面的因素：商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象；進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度、地域范圍以及作為知名商品受保護(hù)的情況等*《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條：“人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品的市場(chǎng)知名度負(fù)舉證任?！?。

不難看出，最高院司法解釋的規(guī)定出于其指導(dǎo)性的考慮，規(guī)定較為原則化，在具體的司法實(shí)踐中，地方立法機(jī)關(guān)在此基礎(chǔ)上對(duì)知名商品的認(rèn)定進(jìn)一步細(xì)化*例如《上海市反不正當(dāng)競(jìng)爭條例》第8條規(guī)定，“知名商品是指：(一)使用經(jīng)認(rèn)定的馳名商標(biāo)或者著名商標(biāo)的商品；(二)經(jīng)國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)、行業(yè)總會(huì)認(rèn)可的在國際評(píng)獎(jiǎng)活動(dòng)中獲獎(jiǎng)的商品；(三)為相關(guān)消費(fèi)者所共知、具有一定市場(chǎng)占有率和較高知名度的商品。”又如，《北京市反不正當(dāng)競(jìng)爭條例》第 9 條第2 款規(guī)定，“本條所稱知名商品是指下列商品：(一)在我國有關(guān)部門認(rèn)可的國際評(píng)獎(jiǎng)活動(dòng)中獲獎(jiǎng)的商品；(二)被省、部級(jí)以上政府部門、行業(yè)組織或者消費(fèi)者協(xié)會(huì)認(rèn)定為名優(yōu)的商品；(三)為消費(fèi)者所公認(rèn)，在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)久負(fù)盛名的商品；(四)其他經(jīng)廣泛宣傳在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有較高知名度的商品。”。我國地域遼闊，各省、直轄市經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況參差不齊，這也就決定了在認(rèn)定商品是否知名時(shí)需要遵循矛盾特殊性原理，具體問題具體分析。例如地域因素，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)省、直轄市具有一定的知名度還是應(yīng)當(dāng)在全國范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所普遍知悉，就應(yīng)當(dāng)以個(gè)案為落腳點(diǎn)，而非劃定統(tǒng)一界限。

因此，對(duì)商品“知名”與否的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)是依托于具體個(gè)案的審判實(shí)踐，也即應(yīng)當(dāng)立足于個(gè)案的實(shí)際情況，通過對(duì)時(shí)間、地域及相關(guān)公眾的熟悉程度等進(jìn)行綜合考慮。

(二)保護(hù)知名商品特有的包裝裝潢的法理基礎(chǔ)

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第五條的規(guī)定，“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場(chǎng)交易，損害競(jìng)爭對(duì)手：……(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”。知名商品特有的包裝裝潢之所以能夠受到法律的保護(hù)，法理基礎(chǔ)在于通過知名商品所有者的銷售、推廣等行為，使得其特有的包裝裝潢具備了識(shí)別商品來源的作用，成為區(qū)別商品來源的標(biāo)識(shí)，如果不加以保護(hù)，既不利于維護(hù)使用人正當(dāng)競(jìng)爭取得的市場(chǎng)成果，也不利于防止市場(chǎng)混淆和保護(hù)消費(fèi)者[3]。

經(jīng)審理查明的事實(shí)可知，在“王老吉”商標(biāo)被收回之前，加多寶公司生產(chǎn)銷售的王老吉為包含有3個(gè)豎排的黃色字體“王老吉”文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合的紅罐涼茶，廣藥集團(tuán)則是3個(gè)橫排紅底黃字的綠色紙盒裝王老吉涼茶。在中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)宣布商標(biāo)許可使用合同中的兩份補(bǔ)充協(xié)議無效之后，加多寶已經(jīng)無權(quán)再繼續(xù)使用“王老吉”商標(biāo)，也不得再銷售標(biāo)注有“王老吉”商標(biāo)之商品。廣藥集團(tuán)于是開始大量生產(chǎn)、銷售包含有3個(gè)豎排的黃色字體“王老吉”文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合的紅罐涼茶，并由此引發(fā)加多寶公司的不滿。根據(jù)紅罐王老吉的銷售量、銷售額、銷售地域范圍、銷售時(shí)間，及其在相關(guān)公眾中的被熟知程度，“王老吉”3個(gè)字作為紅罐包裝裝潢的部分具有不可分性，廣東省高院將涉訴知名商品認(rèn)定為紅罐王老吉涼茶，具有合理性。

二、紅罐包裝裝潢能否與王老吉商標(biāo)相分離

廣東省高院經(jīng)審理認(rèn)定，該兩案所涉及的知名商品特有的包裝裝潢內(nèi)容是指：在王老吉涼茶產(chǎn)品罐體上包括3個(gè)豎排的黃色字體“王老吉”文字、紅色底色等色彩、圖案及其排列組合在內(nèi)的整體內(nèi)容。

廣東省高院還認(rèn)為，在“王老吉”商標(biāo)被許可給鴻道集團(tuán)使用之前，該商標(biāo)已經(jīng)是中華老字號(hào)和廣東省著名商標(biāo)，在公眾中已享有相當(dāng)高的知名度。在紅罐涼茶包裝裝潢上突出使用“王老吉”就承載著巨大商業(yè)價(jià)值，這種商譽(yù)和價(jià)值從廣藥前身開始一脈相傳。

同時(shí)，廣東省高院也認(rèn)可了加多寶公司在王老吉涼茶商品特有包裝裝潢及商譽(yù)形成過程中做出的貢獻(xiàn)，但同時(shí)指出，這樣的商譽(yù)的形成依然附屬于知名商品王老吉涼茶：王老吉商標(biāo)和紅罐涼茶包裝裝潢的各種要素緊密結(jié)合，密不可分，一并構(gòu)成了雙方訴爭的包裝裝潢內(nèi)容，紅罐包裝不能脫離王老吉商標(biāo)單獨(dú)存在。

以往假冒知名商品包裝裝潢的案例中，大多商標(biāo)權(quán)人和包裝裝潢權(quán)人是統(tǒng)一的，即商標(biāo)權(quán)人和包裝裝潢權(quán)人兩者對(duì)外是一致的。但在本案中，商標(biāo)權(quán)人和包裝裝潢權(quán)人二者的利益完全沖突，由此引發(fā)了商標(biāo)在被收回之后，或者說商標(biāo)使用合同到期之后，商標(biāo)之外的權(quán)利是否能夠分離，是否隨著商標(biāo)的回歸一并歸于商標(biāo)所有人所有的問題。

在2004年三水華力飲料食品有限公司與廣東加多寶飲料食品有限公司知名商品裝潢侵權(quán)糾紛案中，廣東省高院二審認(rèn)為，知名商品特有的裝潢權(quán)是隨著該特有的裝潢在商品上使用且當(dāng)該商品成為知名商品時(shí)，而產(chǎn)生的一種排他使用的一種民事權(quán)利，該權(quán)利與知名商品密不可分，由知名商品的合法經(jīng)營者享有，并隨知名商品的經(jīng)營者的變化而可由新的合法經(jīng)營者繼受。在1996年，東莞鴻道公司已開始在罐裝“王老吉”涼茶飲料上使用本案訟爭的裝潢標(biāo)識(shí)，并投入大量的廣告宣傳，使該商品成為知名商品，加多寶公司是“王老吉”罐裝涼茶飲料的合法經(jīng)營者，有權(quán)繼受該知名商品特有的裝潢權(quán)①三水華力飲料食品有限公司與廣東加多寶飲料食品有限公司知名商品裝潢侵權(quán)糾紛上訴案，(2003)粵高法民三終字第212號(hào)。北大法寶http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=117531348&keyword=三水華力&EncodingName=&Search_Mode=accurate。。加多寶公司在對(duì)紅罐王老吉長達(dá)17年的生產(chǎn)、銷售期間，使得王老吉從一個(gè)年銷售不足億元的品牌，成長為年銷售額高達(dá)220億元的知名品牌，其廣告語“怕上火喝王老吉”更是使得紅罐王老吉深入人心。由此，在“王老吉”商標(biāo)被收回之前，加多寶公司對(duì)涼茶的包裝裝潢享有權(quán)利是毋庸置疑的。

商標(biāo)許可關(guān)系終止以后，被許可方是否可以通過包裝裝潢的使用獲得獨(dú)立的商譽(yù)這一問題，則是爭議點(diǎn)之所在。各家眾說紛紜。支持商標(biāo)與商譽(yù)不可分者認(rèn)為，根據(jù)契約精神，在商標(biāo)許可使用結(jié)束之后，“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”，認(rèn)為商標(biāo)包裝裝潢都依托商標(biāo)存在，商譽(yù)應(yīng)隨著商標(biāo)的歸屬而轉(zhuǎn)移。消費(fèi)者對(duì)涼茶商品紅罐包裝的記憶源于“王老吉”涼茶，且很大程度上消費(fèi)者會(huì)以對(duì)“王老吉”的認(rèn)知購買相關(guān)紅罐包裝涼茶商品。而反對(duì)商標(biāo)與商譽(yù)不可分者則認(rèn)為，參照房屋租賃中的添附，若無約定，承租人添附的資產(chǎn)仍歸承租人所有，未形成附和的裝飾裝修物，可由承租人拆除，拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。還有學(xué)者引用2008年最高人民法院對(duì)一起知名商品特有包裝、裝潢侵權(quán)糾紛案件的判決，指出:“一種商品既可以通過商標(biāo)與同類商品相區(qū)別，也可以通過商品特有的名稱、包裝或裝潢等標(biāo)識(shí)與同類商品相區(qū)別，并通過廣泛宣傳和銷售而為相關(guān)公眾所知悉。因此，商標(biāo)的使用與商品的知名度并無必然聯(lián)系……本案中星群藥業(yè)公司和星群滋補(bǔ)營養(yǎng)品廠的夏桑菊顆粒產(chǎn)品的知名性與其所使用的商標(biāo)的知名性并不存在直接的、必然的關(guān)聯(lián)?！雹趨⒁姀V東星群食品飲料有限公司等與廣州星群(藥業(yè))股份有限公司等擅自使用知名商品特有包裝、裝潢糾紛案，(2008)民申字第983號(hào)，http://ipr.court.gov.cn/zgrmfy/bzdjz/201206/t20120604_148669.html，最后訪問時(shí)間2014年12月21日。上述判決理由充分說明附著在商品上的名稱、包裝裝潢等商業(yè)標(biāo)記具有獨(dú)立區(qū)別商品來源的作用，可以有獨(dú)立的知名度，并據(jù)此認(rèn)為，當(dāng)商品上附著的商標(biāo)與企業(yè)名稱、包裝裝潢分別屬于不同的經(jīng)營者時(shí)，這些商業(yè)標(biāo)記及其所各自承載的商譽(yù)是可以分離的[4]。

筆者支持商標(biāo)與商譽(yù)不可分的觀點(diǎn)，認(rèn)同廣東省高院的一審判決結(jié)果和理由：

首先，鴻道公司與廣藥之間的商標(biāo)許可使用合同，屬私權(quán)范疇，根據(jù)民法意思自治的原則，應(yīng)當(dāng)充分尊重合同約定，按照合同約定的方式定紛止?fàn)?。其次，在二者之間沒有約定的情況下，應(yīng)當(dāng)從學(xué)理角度入手，分析商標(biāo)與商譽(yù)能否分離，從而確定涉案紅罐包裝裝潢的權(quán)利歸屬，認(rèn)定是否侵權(quán)。

從商標(biāo)所具備的可識(shí)別性及質(zhì)量保證等特性來看，被許可人之所以意欲取得許可人許可其使用商標(biāo)，并非看中了商標(biāo)表面上的圖形、符號(hào)、色彩等標(biāo)識(shí)，而是在于商標(biāo)背后的商品聲譽(yù)和商品質(zhì)量，以及相關(guān)消費(fèi)者的心理認(rèn)同。被許可人在生產(chǎn)經(jīng)營的過程中，通常會(huì)對(duì)標(biāo)識(shí)有被許可使用的商標(biāo)的商品進(jìn)行一系列的宣傳、推廣，并且多會(huì)附加一些帶有自身印記的名稱、包裝裝潢等，從而提升商譽(yù)，提高銷量和影響力，獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益。

王老吉涼茶在許可給鴻道集團(tuán)使用之前，于廣東地區(qū)便具有了一定的知名度。而鴻道集團(tuán)之所以通過簽訂商標(biāo)許可使用合同的方式在大陸地區(qū)生產(chǎn)銷售王老吉涼茶，而非另起爐灶，是看中了王老吉涼茶所具有的知名度、保健養(yǎng)生的品質(zhì)，及其所具有的巨大的商業(yè)價(jià)值。亦即在鴻道集團(tuán)使用王老吉商標(biāo)之前，王老吉商標(biāo)便承載了一定的商譽(yù)，而該商譽(yù)無疑歸屬于王老吉商標(biāo)的所有者——廣藥集團(tuán)。在鴻道集團(tuán)的子公司加多寶經(jīng)營紅罐王老吉的過程中，其將王老吉涼茶從廣東市場(chǎng)推向了全國市場(chǎng)，使得更多的

另外，如果商品與商譽(yù)可以分離，加多寶公司取得了該特有的紅罐包裝裝潢，那么對(duì)于王老吉商標(biāo)的所有者廣藥集團(tuán)而言，便須承受頗為不公正的后果：在商標(biāo)許可期限屆滿后，廣藥集團(tuán)只能收回其空殼商標(biāo)，其在商標(biāo)許可之前的商譽(yù)及商標(biāo)本身所蘊(yùn)含的性能都?xì)w于湮滅，如果廣藥不能夠?qū)⒃撋套u(yù)收回，其經(jīng)營王老吉涼茶的難度可想而知。而加多寶公司通過對(duì)王老吉商譽(yù)的提升已經(jīng)獲得了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，其付出與收獲可謂等價(jià)，已經(jīng)獲得了應(yīng)得的“報(bào)酬”，包裝裝潢權(quán)和商譽(yù)歸屬于廣藥集團(tuán)對(duì)加多寶公司也不存在明顯不合理、不公平之處。

從消費(fèi)者的角度來看，讓商標(biāo)和商品的包裝裝潢“合體”，降低了消費(fèi)者的辨識(shí)成本，不會(huì)被市場(chǎng)上相同或近似的商品混淆。從市場(chǎng)競(jìng)爭的角度來看，對(duì)比可口可樂和百事可樂，加多寶公司完全可以通過其他消費(fèi)、營銷方式進(jìn)行良性競(jìng)爭，在涼茶市場(chǎng)上與廣藥及其他主體形成百花齊放的態(tài)勢(shì)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]新華網(wǎng).“紅罐”一審判歸王老吉 加多寶被判賠1.5億元[N].2014-11-22.http://www.gx.xinhuanet.com/2014-12/22/c_1113732751.htm

[2]孔樣俊,劉澤宇,武建英.反不正當(dāng)競(jìng)爭法原理·規(guī)則·案例[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006.

[3]孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009.

[4]謝湘輝.紅罐之爭，誰贏勝出[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán),2013,(7).

[責(zé)任編輯：D]

[中圖分類號(hào)]D923.49

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1671-5330(2015)01-0033-03

[作者簡介]李智(1989—)，女，河南林州人，研究方向?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

[收稿日期]2014-12-20