祁雪春

（中共湖南省委黨校 湖南行政學院，湖南 長沙 410006）

一、法治思維的概念

（一）思維的解釋

思維是對事物間接的反映，于人腦對事物的客觀認識以及在此基礎上形成對事物的判斷和預測。哲學視角的“思維”，指的是具有長效性、規(guī)律性、普適價值的思維方法、思維習慣、思維形式和思維結構，是人的思維定勢和“內(nèi)在化”認識運行模式的總和［1］。

思維的形成具有時間性，它隨著人們對客觀世界的認識而逐漸深化，通過人們對經(jīng)驗的分析、總結、判斷，形成一系列具有概括性、抽象性、理性的思想活動。同時思維又具有層次性，對某一事物的認識也由起初的感性而深入直至理性分析。針對某些客觀事物特點而形成的思維，一方面來源于社會生活的經(jīng)驗，另一方面也源于人們所接受的教育理念與教育方式，進而逐漸形成一種根植于人們內(nèi)在意識的價值與精神，從而不自覺地影響人們的行為方式。這也正說明了思維的產(chǎn)生決定了人區(qū)別于動物而更具有自覺性、主動性和創(chuàng)造性。

（二）法治思維的層次機理

法治思維應建立在法治理念的基礎之上，它是指執(zhí)政者運用法律規(guī)范、法律精神、法律原則和法律邏輯分析、綜合、判斷、推理所遇到的或需要處理的問題，并形成結論和決定。它是一種思想認識活動與過程［2］。它是法治理念貫穿于法治方式中的思想基礎。一般意義上認為，法治思維的形成是基于對法律的熟知能力和對法律知識的認知程度。其實不然，法治思維的形成過程并不只是法律知識的簡單積累，也不只是對法律法治形式的選擇問題，它更是要在執(zhí)政實踐中體現(xiàn)出一種法治操作的可能性、記憶性和現(xiàn)實性進而形成的一種思維習慣和思維方式［3］。法治理念與法律精神起初是規(guī)則與程序的綜合，形成制度思維，是一種被動式的法治思維方式。當生產(chǎn)力達到一定程度便轉化為主動式的思維方式，即法治價值思維。另外，從法治成功的根本因素來看，法治成功與否主要取決于決策者是否按法治思維方式形成預期、采取行動、評價是非，是否承認并按照這種思維方式來思考問題進而形成科學化的結論，尤其是在這種結論與自己意愿、計劃和利益相抵觸的時候［4］。思維雖然是基于規(guī)定的法律而產(chǎn)生，但仍存在主體自己的選擇和判斷的自主思維成分，這兩個部分在法治思維過程中同時發(fā)揮作用并產(chǎn)生相背離的張力［5］。這個思維過程正說明法治思維的層次機理是思想教育和行為約束共同合力的作用。

社會主義法治思維的層次機理是建立于思維的一般過程，但其又有特殊性。首先，從操作層面上看，強調(diào)行為規(guī)則、程序和制度的建立，突出對法治的實踐態(tài)度。其次，強調(diào)思想作風上的轉變，在思想層面上對法治提出了明確要求，堅定對社會主義法治的價值信仰。側面說明，法治思維的形成至關重要，它可以支配法治方式和法治行為，同時需要通過法治方式和法治行為來表現(xiàn)。

二、法治思維的層次機理誤區(qū)①

（一）形式主義法治思維層次機理形成的辯解

形式法治思維主要是指法治的形式化和工具性，強調(diào)法治的程序性和外在性的思維顯現(xiàn)。形式法治思維表現(xiàn)為人們對待法律對社會的統(tǒng)治構成而言，即非人的任意性統(tǒng)治，從實證的角度上表明法治是一種“規(guī)則之治”，只要法律得到嚴格的實施，就是法治生態(tài)的一種體現(xiàn)。關于形式法治，福勒羅列了八條原則：法律的清晰性、法律的一般性、法律的穩(wěn)定性、法律必須公布、法律的可行性、官員的行為與法律的一致性、法律不溯及既往、法律內(nèi)部的一致性［6］。從這點上看出，形式法治對思維最大的影響在于注重程序正義，主張法律的普遍適用，強調(diào)法律對行為結果的預判。形式主義法治對法官的自由裁量權也進行了嚴格的限定。形式法治思維使得人們在洞察社會事務時，行為活動會按照規(guī)范化的標準作出判斷，因為法治思維的前提是法律的規(guī)范化和程序化，這也容易強化規(guī)則、法則的執(zhí)行力度。但形式主義法治思維注重法律字面上的淺層含義、主要是基于對法律層面形式思維的滿足、否定法律適用的多元化范圍和多層次的社會效果，它的思維起點是純粹的法律概念，而不是這些概念的廣泛意義。換言之，就是犯了“本本主義”的錯誤，形式主義法治思維僅僅無限迷戀和夸大法律條文的字面權威，機械地照搬法律文獻和法律條文，而對法律的合理內(nèi)核和規(guī)范標準卻視而不見；無限迷信構成要件的文字表述和文字條款，卻不依據(jù)法律實質(zhì)和社會效應對構成要件作全面、深入的分析，僅僅是對法律文字做表面的理解。這種思維結構和實用主義法治思維完全相反，它們對理解法律的構成要件、探究法律的規(guī)范作用持懷疑甚至是消極抵觸的態(tài)度。所以，形式法治主義思維對法律概念的外延界定往往局限于這些概念所涵蓋的核心含義。這種形式主義法治思維致使法律變成機械、古板的條款，無法發(fā)現(xiàn)法律的真正價值與合理內(nèi)核，不利于營造全社會性質(zhì)的法治環(huán)境和氛圍。

（二）實用主義法治思維層次機理形成的缺陷

顧名思義，實用主義所關注的是法律的應用，研究“行動中的法律”，而非僅僅是“書本上的法律”。實用主義法治又稱之為“應用法學”或者“部門法學”。實用主義的法治思維強調(diào)真正的法律思維要立足于社會現(xiàn)實，不是抽象性地泛泛而談，更不是一種固化的邏輯推理、判斷。法律的發(fā)展并不完全來自于歷史的選擇，人們通過運用法治思維，進而對各種社會價值取向作出選擇，以滿足社會發(fā)展的多元化需求為目標，以追求多數(shù)人的認可為核心，從而形成法律體系的精髓。它主要來自于執(zhí)法者自身的實戰(zhàn)經(jīng)驗，它特別強調(diào)法官在案件審判和司法實踐過程中對實用性思維的應用和經(jīng)驗總結。實用主義法治思維代表人物是霍姆斯。他認為：“真正的法律是由替代傳統(tǒng)的解決社會需求的方法和原則構成的?！保?］這種法律思維方式在處理案件過程中具有靈活性，要求與法律行為相關的主體，對法律事務進行具體問題具體分析，在具體語境中遵循批判性的原則，通過運用法律，使得法律主體與法律客體之間更加人性化，促進法律關系的融洽。但實用主義法治思維導致法律的權威性出現(xiàn)動搖，人們可以運用社會文化、價值判斷、事實論證對法律進行修改、矯正、甚至廢止。這就是所謂的“能動司法”或是“選擇性司法”。實用主義法治思維貫穿于我國的法律體系。這源于我國傳統(tǒng)文化中的辯證、靈活特質(zhì)。法律的制訂、實施都摻雜了行為主體的意志。另外，中國的特殊國情縱容了個別正義的要求，使得法治表現(xiàn)出“嚴格立法、普遍違法、個別執(zhí)法”的現(xiàn)象，同時也產(chǎn)生了對法治普適性的抗拒。法治思維和法治方式的核心意義在于通過法律來限制政治權力的行使維度，要求各級領導干部用法治方式進行社會管理創(chuàng)新，化解社會矛盾。這意味著在對待法治建設的問題上不能一味奉行實用主義立場，搞“實用法治”和“能動司法”。

三、基于層次機理下法治思維的實現(xiàn)路徑②

法是通過對個人行為進行規(guī)范性約束的一種復合秩序。所謂的“秩序”就是基于許多規(guī)則共同作用而形成的一種常規(guī)性體系。法治思維并不是日常生活中所隨機定義的規(guī)則，它是在社會成員認知體系中，經(jīng)過縝密加工、統(tǒng)一整合而提煉出的一種具有普適價值作用的規(guī)范性行為意識。因此，法治思維的形成具有層次性與交互性，同時又具有系統(tǒng)性。法治思維的邏輯起點在于每個法律規(guī)則使人們在一定情況下負有遵從一定行為的義務［8］。即在既定的社會行為體系中，告訴成員哪些可為，哪些不可為，以及如何行為（程序），法治思維的邏輯終點是讓其核心價值理念能成為社會的共同信仰。其中，法治思維形成過程中，存在實用主義法治思維與形式主義法治思維的交互與共生。最終，思維結構和思維程序共同組建了法治思維的層級結構。

（一）法治思維的形成之一：規(guī)則思維

規(guī)則思維要求全體社會成員，思考問題時必須建立在將憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章等基礎上并以此作為社會評價的主要標準和依據(jù)、公權力行使的范圍和邊界、個人行為的基本準則［9］。規(guī)則思維是整個法治思維建立的初步框架結構，也是建立法治思維潛在的道德輪廓。

1.權利與義務

法治的根本問題是保障權利、制約權力。法治思維是不斷確定誰有權利、誰有義務以及權利和義務限度較量的思維過程。權利與義務是思維規(guī)則形成的基礎，是法治思維形成的前提條件。法治思維的實質(zhì)就是從權利和義務的角度出發(fā)，通過觀察、分析、進而對問題進行有效處理，是一種基于權利和義務的互動行為，實現(xiàn)法的預測、判斷、指引、評價、教育、懲罰等功能。同時，在經(jīng)濟社會發(fā)展的不同階段，不斷界定、分析、稱量權利與義務的關系，確定誰有權利、誰有義務及其權利和義務的限度［10］。權利與義務的界定標準：“法律不禁止即可為”，法律沒有禁止的行為，便應推定為公民的權利；其普適性意義在于能實現(xiàn)社會與人的全面發(fā)展；而它的個別基礎是給公權力劃定邊界，將權力關進制度的籠子里，保證權力在制度框架下的透明與自覺。權利與義務思維的實現(xiàn)路徑一方面是建立在以保障公民權利為核心的法律體系之中，自上而下探索出公民權利與義務的實現(xiàn)細則。另一方面是自下而上通過司法行為倒逼公民權利意識的覺醒，進而促進權利與義務的立法規(guī)則。前者的社會基礎在于法治理論的踐行與發(fā)展，后者來源于公民教育素質(zhì)的顯著提高。

2.平等與客觀

平等是法治思維的根基。從某種意義上講，沒有平等的思維理念，就無從談法治。法治是基于恰當?shù)倪壿嬵愋突A上的平等對待［11］。平等是法治思維的起點，意味著法律規(guī)則要在起點上保障公平，即要實現(xiàn)不同階段公民生命過程中權利與地位的平等，并要求以整體的觀點以及發(fā)展的眼光來看待法律的變遷過程，進而樹立絕對平等與相對平等辯證統(tǒng)一的法律思維意識，法律平等的絕對性要求立法者必須在社會條件允許的合理生態(tài)范圍內(nèi)，以普適性平等的理念指導立法行為，并且以立法平等為原則，以適法平等為保證，進行可操作化的法律法規(guī)活動。客觀的法律思維也根源于形式主義法治思維和實用主義法治思維的交互作用，在規(guī)定的法律關系模式中要具有普遍性，要崇尚形式主義法治思維，就要在運用法律手段解決具體問題時考慮其特殊性。在法律制訂時，要將兩類法治思維進行權衡，以謹慎入微的態(tài)度對待法律體系中的每一個組成細胞，在權利主體的分類和權利義務的設定上保障合理性與合法性原則的適宜度。其中，普遍性是第一位的，即在運用法律思維辨析事物時，要強化形式主義法治思維占其的主導地位。

3.監(jiān)督與制約

這里的監(jiān)督是指狹義上的規(guī)則監(jiān)督，即立法監(jiān)督③。近年來，我國在立法過程中，出現(xiàn)了全國人大及其常委會等立法部門對地方性法規(guī)的批準、備案制度、地方性法規(guī)報請批準制度、司法解釋和檢察解釋制度等，從而強化了對地方性法律制定的監(jiān)督，同時也擴展了法治的監(jiān)督思維。這種監(jiān)督思維在立法程序上尤為明顯，在立法程序的監(jiān)督中不僅設置了法律啟動程序、實施程序和執(zhí)行必要的環(huán)節(jié)、步驟、方式以及時限，而且對立法監(jiān)督法律關系主體的程序性權利和義務進行配置。在規(guī)則的制約方面，除強化規(guī)則的內(nèi)部監(jiān)督以外還要形成外部監(jiān)督的制約機制。具體指，要建立在規(guī)則的形成、調(diào)研的民主基礎之上；規(guī)則的討論、決策發(fā)揮民主集中的優(yōu)點，讓規(guī)則保證大部分人的利益；在規(guī)則的實行、反饋過程中靠規(guī)則的約束，建構民主監(jiān)督機制，它是反映規(guī)則實情的一種制約性思維。而所謂的外部制約是指拓寬規(guī)則格局，引入科學的第三方監(jiān)督機制，運用觀察員思維，以保證規(guī)則的客觀性和實效性。

（二）法治思維的形成之二：程序思維

1.公平正義

程序已成為法律制度的生命形式［12］。沒有程序做支撐，法律就會沒有了基本形式，甚至會失去其內(nèi)在生命［13］。而公平正義的思維理念是法治方式的最高價值追求?，F(xiàn)代文明社會，法治的實現(xiàn)不僅僅是那些條條框框，更要注重條框里面的內(nèi)容與流程，即程序。法律制度在建構上不僅要求程序公正、客觀、透明、可驗證，同時還要求最大限度地保證實質(zhì)上的正義。在現(xiàn)實狀況中，很難有絕對的公平正義，于是乎借助程序的管道來謀求實體正義便成為當今法治思維的基本特征［14］。公平正義的程序思維強調(diào)三個方面：一是機會公平思維。在規(guī)則執(zhí)行中，不僅要保證起點公平，更要強調(diào)參與過程的公平。程序優(yōu)先的價值理念就是以制度為屏障，最大限度維護人們在社會參與中從起點、到過程、再跨越到結果上的實質(zhì)性公平和正義。二是中立公正思維。在權力監(jiān)督方面，權力必須他授，權力也必須制衡、監(jiān)督，避免出現(xiàn)既是運動員又是裁判員的情況。三是權利救濟思維，這是保證社會成員的基本權利在受到侵害時，都迅速、有效的通過合法途徑，運用合法手段，獲得平等機會，經(jīng)過公正程序，以尋求有效救濟的一種行為機理。

2.有序參與

有序參與的程序思維要求在規(guī)則執(zhí)行過程中，保證各要素按照既定規(guī)則進行結果輸出。有序參與的思維也意味著某種程度關系的穩(wěn)定性、結構的一致性、行為的規(guī)則性、進程的連續(xù)性、事件的可預測性以及人身財產(chǎn)的安全性。有序參與的程序思維包含三個方面：一是主體有序。主體有序是建立在規(guī)則之內(nèi)所有人的合理排序，一方面要求在程序設計過程中考慮社會成員在社會管理參與的可容納量以及心理承受能力；另一方面要求社會成員在參與法治社會中遵守既定的程序設計規(guī)則，保證程序的合理運行。二是步驟有序。步驟有序強調(diào)過程正當性，它要求建立在步驟正當、方式合法的基礎上探索事實真相，按照既定的法律程序、流程明確行為責任。步驟有序的最大優(yōu)勢在于減少立法、執(zhí)法以及司法行為中的“肆意因素”，使社會處于可控、可預期的狀態(tài)［15］。三是結果有序。在規(guī)則體系中，不僅要將結果透明化地公之于眾，同時也要堅持一種“開放式”的姿態(tài)，積極考慮程序的解釋工作和意見反饋，以便進一步對程序進行合理的改進和跟蹤管理。

（三）法治思維的形成之三：制度思維

1.固定形態(tài)④

法治思維形成的固定形態(tài)是建立在規(guī)則思維與程序思維之后，對兩者進行整合，從而形成的思維理念。其重要形態(tài)在于其固定性，即得到人們認可后的規(guī)則和程序，通過以有形載體固定化或者通過顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料加以固定并進一步確認，這也就是其存在的實踐基礎——制度。制度的形成不僅是一種依托載體，更應該轉化為思維理念。固定形態(tài)的法治思維存在的理論源泉是形式主義法治思維。形式主義的法治思維把法學界定為是法律中已明文規(guī)定的道德和正義原則，把捍衛(wèi)法律價值和作用的恒定性，即對法律的絕對忠誠和服從作為意識形態(tài)的主要地盤。法治思維固定形態(tài)的最主要的實現(xiàn)路徑是將人們的認知通過會議表決來反作用于人們的思維，爭取達到帕累托最優(yōu)化的共識。

2.科學制度

制度問題更具有根本性、全局性、恒定性和長效性。鄧小平講過：“制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面?！保?6］這里的“好”有諸多釋義，但一個最基本的解釋就是“科學”?？茖W的制度不僅使人們能提高法治認知，優(yōu)化法治思維結構，更可以最大限度地調(diào)動積極因素、抑制消極因素，使公共權力最大限度地釋放出謀求人們共同利益、促進社會發(fā)展的正能量。法治思維與制度建設包括兩個層面：一是以法治思維規(guī)范制度建設，其重點就是要改變以往在制度建設中的盲目性，將法治理念貫穿于制度的條條框框之中。提高制度建設的規(guī)范性和實效性，增強制度的剛性。二是以制度來促進法治思維的深入培養(yǎng)。特別是在制度的設計上，清晰定義權力邊界與權力監(jiān)管方式，完善決策咨詢制度對于培養(yǎng)法治思維具有非常重要的現(xiàn)實意義和時代價值。

（四）法治思維的形成之四：價值思維

1.意識

法治意識是法治國家建設的內(nèi)在驅(qū)動力與精神支撐橋梁。法治意識是法治價值思維形成的起點。當法治意識凝聚成社會成員間的共識，就意味著法治社會的初步形成。在中國社會主義法律體系中，并不缺乏法律規(guī)則和程序，而真正缺失的是行為意識主體嚴肅對待客觀規(guī)則的態(tài)度和遵守法制程序來執(zhí)行其意志的行為。行為人的法治意識也決定了法治所推行與執(zhí)行的效果。在社會治理和組織模式當中，法治意識的自覺性能有效實現(xiàn)這種價值追求在人思想觀念中的神圣化和固定化，從而積極地引導和指導法治實踐，使得法治意識內(nèi)在地包含了法律自覺［17］。一個國家有沒有形成法治意識，從根本上說，就要看這個國家的人們是否已經(jīng)把法律轉化為“主觀見之于客觀”的法律自覺行為，當法律行為的自覺性普及于社會成員之中，法治的國家也由此形成。法治意識的培養(yǎng)主要來源于教育。家庭教育、學校教育以及社會教育是三個極其重要的法治意識培養(yǎng)渠道。

2.情感⑤

法治思維是一種依從情感的邏輯思考和認識以至于解決問題的過程。法治思維的情感要求以理性的、思辨的、謹慎客觀的態(tài)度對待由主觀因素所產(chǎn)生的情感等外在因素，強調(diào)不為非理性的、片面的以及社會輿論等情理因素所左右，從而作出的一種公正客觀的價值判斷。原則上講，法治思維強調(diào)邏輯的重要性，但并意味著不排斥“情理”因素，而是強調(diào)以追求法律邏輯為前提，再來關注情理因素。大眾思維多屬于一種道德思維方式，通過感官來做出感性化的善惡評價，以自我對事件的感知或判斷做出選擇，是一種粗淺的思維活動；而法律思維是一種以客觀事實與公平公正的規(guī)則認定為中心的思維活動。因此，法律思維首先是服從規(guī)則并遵從與之相伴隨的邏輯體系，并不受大眾情感因素的左右。具體到公權力主體，他們作為公共權利的“委托—代理人”，在行使職權，進行公共管理的活動中，更應當以縝密的法律邏輯思維為前提，再參考“情”的因素。

3.信仰

法治思維的正式形成，雖與法律知識密切相關，但又絕不僅以人腦中法律知識的邊際增量為基礎。比法律知識的增量或者法律條例的增多更為重要的是，人們內(nèi)心對于法治體系的認可和以法治核心理念為信仰的價值追求以及這種價值所引領的社會風尚。人們沒有法治精神、社會沒有法治風尚，法治只能是無本之木、無根之花、無源之水［18］。法治思維作為一個命題，實質(zhì)是要樹立法律的權威，尊重法律、崇尚法律、服從法律，把法治變成內(nèi)心的信仰［19］。我們要繼續(xù)弘揚以法治信仰為核心的法治文化。法治文化是人類在法治思想和實踐過程中形成的精神財富，而法治信仰是法治文化的人格積淀，法治信仰中的精神要素與法治文化的內(nèi)涵相吻合，這種形式也正是我國法治建設由政府推進型向全民自覺型轉變的關鍵所在，只有讓法治思維成為一種全民信仰，法治才會由應然變成實然，宏觀法治才能變成具體法治，口號法治才會變成實質(zhì)法治［20］。

注 釋

①法治思維層次機理的誤區(qū)之爭其實質(zhì)就是“形式主義法治”與“實用主義法治”的爭論，這兩者的爭論也深刻體現(xiàn)在法治思維領域和法治實踐之中。無論采用哪種“主義”對法治思維形成的層次機理和層級結構都容易產(chǎn)生思維誤區(qū)。理論上講，只有將兩種“主義”結合，才能形成完整的法治思維。

②這里所指的“思維路徑”是純粹理論上的“形式主義法治思維”與“實用主義法治思維”的統(tǒng)一融合。實踐中，無法完全做到兩種“主義”的兼容。原因在于兩種“主義”除目的外所倡導的成因、思路、原則、規(guī)范、行動、價值追求等都不相同。世界上部分國家的法律體系雖口頭倡導“兩者兼容”，但其總體表現(xiàn)出偏重于“一個主義”。

③一般的法治思維認為：法律是一套規(guī)范體系，對規(guī)范體系本身不存在監(jiān)督不監(jiān)督的問題，只有動態(tài)的、具有實踐性特征的事物才能成為監(jiān)督的對象。我國的法律結構體系不同于三權分立的權力制衡結構，而是以人大為中心、自上而下和單向的立法監(jiān)督體系。這就決定了我國法律不存在立法監(jiān)督的問題。

④所謂的法治思維固定形態(tài)僅是廣義上的概念，是將規(guī)則與程序制度化的表現(xiàn)。規(guī)則與程序的發(fā)展仍舊是根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展情況而出現(xiàn)動態(tài)的變化。

⑤這里提出的“情感”一方面是基于目前我國國內(nèi)法律體系主導的實用主義法治思維，使人們主觀思維受到影響。另一方面，法治思維真正的實現(xiàn)也是情感與法治的統(tǒng)一。

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