李義　陳陽

【摘 要】2014年9月17日，無錫市中級人民法院二審終審審結(jié)了全國首例冷凍胚胎爭奪案，四枚冷凍胚胎最終由原被告雙方共同取得監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。觀罷二審判決書，為何二審法院會撤銷一審法院判決，對該案爭議對象之胚胎的法律性質(zhì)如何界定，相關(guān)法律規(guī)范又是如何規(guī)制代孕行為的，以及本案判決書涉及的人情倫理，均是本文分析的要點。

【關(guān)鍵詞】胚胎；法律性質(zhì)；代孕行為；人情倫理

一、對本案爭議對象——胚胎的法律地位及保護探析

作為本案爭議的對象，對胚胎的法律屬性的認定極為重要。結(jié)合本案中原告的訴訟請求，在一審中死者的父母要求確認其屬于胚胎的繼承人，而這一訴訟請求是否源于法律上權(quán)利的繼承便是首要解決的問題?；谧匀蝗怂劳龆l(fā)生的繼承，我國《繼承法》第三條就明確規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)。包括公民的收入，死者的房屋、儲蓄和生活用品，公民的林木、牲畜和家禽，公民的文物、圖書資料，法律允許公民所有的生產(chǎn)資料，公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利，公民的其他合法財產(chǎn)。根據(jù)這一法律界定，遺產(chǎn)顯然不具有繼承法意義上的法律屬性。從經(jīng)濟學(xué)的角度，財產(chǎn)之所以能夠被繼承，乃是財產(chǎn)本身所具有的經(jīng)濟價值所決定的，可以是有形的財產(chǎn)，可以是無形的財產(chǎn)，但是都必須具有滿足人類經(jīng)濟需求的價值屬性，包括使用價值和交換價值。顯然，胚胎不具有財產(chǎn)意義上的價值，《繼承法》在此便顯示出尷尬的樣態(tài)。故而在一審?fù)徶?，宜興法院以手術(shù)過程中留下的胚胎所享有的受限制權(quán)利不能被繼承為由，駁回了原告沈某要求從鼓樓醫(yī)院拿回其兒子、兒媳身亡后留下的冷凍受精胚胎的訴訟請求。

我們有理由相信，隨著醫(yī)療和科技的日益進步，新事物的不斷出現(xiàn)將挑戰(zhàn)法律的穩(wěn)定性，諸如胚胎、骨灰、棺材、器官等事物的法律屬性和地位的認定就顯得尤為棘手。而本案中就涉及到了一個根本性的問題，即體外胚胎的法律地位究竟如何？這一問題與胚胎歸屬、繼承權(quán)、侵權(quán)損害賠償以及能否被應(yīng)用于科學(xué)研究息息相關(guān)，不明確胚胎的法律地位，這些問題都不能得到很好的解答。關(guān)于胚胎的法律地位，國內(nèi)外主要存在三種學(xué)說，即主體說、客體說和中間說。

第一種是主體說，該說主張胚胎應(yīng)當被視為生命體，原因是醫(yī)學(xué)上認為生命始于精子與卵子的結(jié)合，是男女兩性繁衍后代的產(chǎn)物，應(yīng)當將之作為“有限的人”，只是其尚未脫離母體而已?；谠撚^點，胚胎已經(jīng)是生命體，不得隨意毀掉或者侵害，應(yīng)當被植入母體或者捐贈，該說也主張不得違法進行醫(yī)學(xué)實驗活動，應(yīng)尊重生命的意義。

第二種是客體說，該說主張胚胎應(yīng)當作為民事法律關(guān)系的客體，又分為財產(chǎn)說和夫妻私人利益說。前者認為胚胎是夫妻共同財產(chǎn)，后者主張胚胎不是單純的物，是私生活權(quán)利的客體。私生活權(quán)利是指每個人對自己的身體有獨立的支配權(quán)并排除他人非法干預(yù)的權(quán)利類型，其上覆蓋了不可衡量的人格利益，包括人身和關(guān)系私生活權(quán)利。但是該說未能明確作為客體地位的胚胎應(yīng)當如何進行法律規(guī)制和將之與一般的民法客體區(qū)別對待。

第三種是中介說，又稱準物說。該說認為胚胎是介于人與物之間的中介，是類似于人又類似于物的客觀存在，因其尚未發(fā)育成功而僅僅具有發(fā)展成活體的可能性，因此法律應(yīng)對此加以特別規(guī)定和特殊保護。

梁慧星教授在其主持的民法典建議稿中也提到，“隨著科學(xué)技術(shù)的進步，特別是醫(yī)學(xué)上的器官移植技術(shù)、人工生殖技術(shù)的發(fā)展……規(guī)定自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序和善良風俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體。在王利明教授主持的民法典建議稿認為，“人身不是物，但是從人體分離出來的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作為物并成為物權(quán)的客體。

以上學(xué)說觀點各有偏重，也僅僅是學(xué)理上的探討，如何進行法律適用需要立法的明確規(guī)定，否則諸如以胚胎為爭議核心的類似案例法官也只能通過自由裁量來進行法理詮釋。

筆者持“客體說”，理由在于，胚胎是一種物，但不是普通的物，而是一種特殊的物，這里的物區(qū)別于《物權(quán)法》上的特定物，其所具有的經(jīng)濟價值和財產(chǎn)屬性表現(xiàn)得不明確，但不妨礙其作為民法調(diào)整的一個客體而獨立存在。雖然其上蘊含的人格利益要大于本身所具有的經(jīng)濟價值和財產(chǎn)屬性，但是在遵從公序良俗和法律法規(guī)的前提下，完全可以把之當成民法調(diào)整的對象，相關(guān)權(quán)利人可以行使法律規(guī)定的有限權(quán)利，諸如繼承、管理、處置，但不得買賣、違法代孕。在我國，亦有學(xué)者將其定義為“人格物”，即體現(xiàn)人類特殊情感，同時具有人身屬性和財產(chǎn)屬性，并且其本身具有的人格利益大于財產(chǎn)利益，其毀損和滅失不能通過一般的等量交換進行賠付的特定物。對于“人格物”，我國法律缺乏明確的規(guī)定，僅僅是學(xué)界的對其展開一定的探討，對“人格物”在繼承和侵權(quán)損害賠償?shù)阮I(lǐng)域亦未有法律系統(tǒng)的明文規(guī)定。

二、代孕生育的法律調(diào)控問題

代孕在我國是一種非法行為，集中體現(xiàn)在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》及其《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫技術(shù)規(guī)范、基本標準和倫理原則》等一系列文件中，該系列文件都嚴格禁止實施代孕行為。代孕是人類輔助生殖技術(shù)的一種，指運用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)受精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ヒ浦踩胱栽复砥拮討言姓叩淖訉m內(nèi)著床，待生育后由委托夫妻以親生父母的身份撫養(yǎng)。簡言之，代孕就是指“借腹生子”，即女方?jīng)]有生育能力，借用第三人能夠正常生育的代孕母親的子宮進行懷孕并分娩子女的行為。從關(guān)于代孕的概念內(nèi)涵可以知，代孕主要有兩種形式：一是夫妻雙方提供受精卵將之移植入代孕婦女子宮內(nèi)著床，直到代孕婦女分娩后，小孩由提供受精卵的夫婦進行撫養(yǎng)的情形，該種代孕方式下小孩與代孕婦女沒有血緣關(guān)系；二是通過醫(yī)療方式將男方精子與代孕婦女之卵子進行結(jié)合，而非通過性交的方式進行，帶胎兒分娩后由男女雙方共同撫養(yǎng)，該種情況下小孩與代孕婦女具有血緣關(guān)系。在實踐生活中，除了依靠先進醫(yī)療技術(shù)進行人工輔助實施代孕行為，還存在非醫(yī)療技術(shù)下實施的代孕行為，即男方與妻子外的第三女性發(fā)生性關(guān)系，雙方簽訂代理協(xié)議，由第三女性代為懷孕，作為對價男方支付報酬的行為。在該種代孕情形下，代孕婦女為了牟取非法利益而出租子宮，顯然違背倫理。為了維護法律權(quán)威及做到社會效果、法律效果的統(tǒng)一，在借鑒國外相關(guān)立法并立足于我國基本現(xiàn)實，對代孕行為進行規(guī)范刻不容緩。總的基本原則是，并非所有的代孕行為都應(yīng)當禁止，在具體規(guī)則構(gòu)造中，我國應(yīng)從以下幾個方面構(gòu)建代孕生育制度。

第一，委托代孕方的資格應(yīng)當限定為已婚夫婦，且應(yīng)當具備較強的經(jīng)濟能力。我國法律賦予公民享有生育與否的選擇自由權(quán)，是否決定生育排除公法的干預(yù)。代孕作為一種非正常的生育方法，完全禁止之實無必要，應(yīng)當允許具有經(jīng)濟能力的不能正常生育的夫婦實施委托代孕行為，具有客觀的必然性。一方面保護夫妻生育權(quán)，另一方面也保障孩子健康權(quán)。

第二，代孕協(xié)議應(yīng)當采取書面形式，并到相關(guān)部門進行核準登記。鑒于代孕行為為社會廣泛爭議，以規(guī)范的形式重新對之進行規(guī)制才能適應(yīng)社會發(fā)展，尊重社會選擇。對代孕協(xié)議采取書面形式和依法登記，將協(xié)議明確化和法定化，非經(jīng)嚴格程序不得擅自解除或者變更，以維護協(xié)議的有效性，避免糾紛大量出現(xiàn)。

第三，應(yīng)當加強代孕雙方隱私保護，維護代孕雙方正當權(quán)利。在市場經(jīng)濟日益充斥整個社會及個體思維的今天，如何保護隱私權(quán)已然成了法治進程中不可缺少的一環(huán)。對代孕雙方實行嚴格的保密工作，應(yīng)當努力提升醫(yī)療機構(gòu)及工作人員職業(yè)道理，相關(guān)法律明確侵犯隱私的行為應(yīng)當受到嚴厲打擊，以法律的強制性和權(quán)威性作后盾，才能為代孕行為的合法化保駕護航。

第四，對現(xiàn)有法律制度進行更新，做到有法可依、有法必依。我國現(xiàn)行頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》不承認代孕的合法地位，對代孕行為實施全面禁止，應(yīng)當對此作出符合時代潮流的改變，順應(yīng)社會發(fā)展要求，與時俱進，以法律應(yīng)有的姿態(tài)積極作出調(diào)整。另外，我國目前對代孕進行規(guī)制的規(guī)范未能充分勝任現(xiàn)實問題的解決，都是行政法規(guī)和部門規(guī)章，無法在相關(guān)裁判中正式引用，故此，應(yīng)在《婚姻法》、《繼承法》等部門法中以上位法的位階作出更高的調(diào)整。

該案中，鼓樓醫(yī)院代理律師回應(yīng)稱，“這對夫妻生前已簽署手術(shù)同意書，同意將過期胚胎丟棄；胚胎的作用為生育，現(xiàn)這對夫妻已去世，在原被告雙方都不具備處置和監(jiān)管胚胎條件的情況下，胚胎被取出后，唯一能使其存活的方式就是代孕，但該行為違法。本案中的原、被告雙方無權(quán)行使死者的生育權(quán)，故要求法院駁回駁回原告沈某的上訴，維持一審原判。”雙方的父母也稱會在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)利，可能有一天法律允許捐贈或者代孕時會做出正確的行為處置這四枚胚胎。當然，如同前文所述，衛(wèi)生行政部門實施全面禁止代孕行為是否妥當，也是值得探討的問題。像這種單獨夫妻雙亡卻留下了冷凍胚胎的情形，個人認為由夫妻一方的姐妹、嫂子、弟妹來代孕，生下孩子由爺爺、奶奶或外公、外婆監(jiān)護，是最人性化的辦法。由于雙方是至親，根本不發(fā)生出租子宮的倫理問題。然而對于夫妻雙方都是獨生子女的沈杰、劉曦來說，根本就沒有這樣的近親屬來為他們代孕。

三、該案中倫理、人情對判決的影響

雖然理論界和實務(wù)界關(guān)于本案終審判決褒貶不一。但鼓掌之聲占據(jù)了大半，就像該案法官主審法官時永才在該案體現(xiàn)的“順天理、存人倫、敬法律”的審判思路一樣，判決融合情、理、法，填補了法律的空白，以前瞻性和開放式的司法姿態(tài)，彰顯了法律的價值和作用。無錫中院經(jīng)審理后認為，醫(yī)院方提出胚胎不能買賣、贈送和禁止實施代孕，但并未否定權(quán)利人對胚胎享有的相關(guān)權(quán)利，且這些規(guī)定是衛(wèi)生行政管理部門對相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)和人員在從事人工生殖輔助技術(shù)時的管理規(guī)定。本案中，原告的兒子、兒媳意外死亡，合同因發(fā)生了當事人不可預(yù)見且非其所愿的情況而不能繼續(xù)履行，南京鼓樓醫(yī)院不能根據(jù)知情同意書中的相關(guān)條款單方面處置涉案胚胎、不得基于部門規(guī)章的行政管理規(guī)定對抗當事人基于私法所享有的正當權(quán)利?！鞍装l(fā)人送黑發(fā)人，乃人生至悲之事，更何況暮年遽喪獨子、獨女！原告兒子、兒媳意外死亡，其父母承歡膝下、縱享天倫之樂不再，‘失獨之痛，非常人所能體味?！睂徟虚L時永才稱，這對年輕夫妻留下來的胚胎，已成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益。涉案胚胎由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚。據(jù)此，無錫中院判決撤銷一審法院的民事判決，并要求南京鼓樓醫(yī)院將4枚冷凍胚胎交由原告沈某及其兒媳父母共同監(jiān)管和處置。

讀罷法院的判決，一股暖流瞬間涌上心頭，更讓人深刻地感受到，法律不僅僅是冰冷的言語，刻板的條文，同時也是公民權(quán)利的維護利器，是公民情感和精神的依托，字里行間體現(xiàn)的是人道主義關(guān)懷，是私權(quán)神圣不可侵犯的“圣經(jīng)”。正如恩格斯所說：“大部分糾紛依靠習(xí)俗和倫理就可以解決，只有少部分需要付諸于法律的調(diào)整之中?！边@便是人情社會和法律之間的博弈和互動。同時，我們也應(yīng)該看到，該案中體現(xiàn)法官自由裁量權(quán)謹慎而勇敢的一面，敢于開歷史之先河，而不是回避法律的漏缺，以法律沒有明文規(guī)定為由駁回訴訟請求，而是順天理，遵人倫，崇法律，三者之間并非不可調(diào)和，在法官自由心證的過程中，運用恰當?shù)牟门蟹椒?，結(jié)合案件爭議焦點，釋明法律，解決糾紛，還當事人一份公正、合理的裁判，正是值得當下法律人應(yīng)該學(xué)習(xí)的。這對于法律職業(yè)共同體的構(gòu)建，對于加快構(gòu)建社會主義和諧社會的進程必不可少。

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