梁松麗

（475001　河南大學法學院　河南 開封）

淺談男性遭性侵的法律規(guī)制現(xiàn)狀與不足

梁松麗

（475001河南大學法學院河南 開封）

近年來，男性遭性侵類案件頻發(fā)，因此刑法修正案（九）修改了強制猥褻、侮辱罪，擴大了強制猥褻、侮辱罪的犯罪對象將男性納入，以保障男性性權(quán)利。盡管進行了修改，然而男性遭性侵后仍然存在適用強制猥褻罪輕，適用強奸罪不可行的局面。因此，筆者從現(xiàn)有問題出發(fā)，做出建議，以期有所改變。

男性性權(quán)利；強奸罪；強制猥褻罪

一、男性性權(quán)利的屬性和男性性權(quán)利遭侵犯的方式

1.男性性權(quán)利的屬性

自遠古時代人類繁衍生息造就人類源源不斷的物質(zhì)、精神文明。資產(chǎn)階級革命以來倡導“人人生而平等”、“天賦人權(quán)”“平等、自由”等原則，性權(quán)利是人與生俱來的權(quán)利，應當?shù)玫阶鹬睾捅Ｗo。1999年世界性學會在香港通過的《性權(quán)宣言》對此進行了列舉，包括性自由權(quán)、性自制權(quán)、等權(quán)利。對刑法學而言，在以上列舉中關(guān)注點在于性自由權(quán)，性自由權(quán)在刑法中被表述為“性權(quán)利”、“性自主權(quán)”、“性自主選擇權(quán)”等。

2.男性性權(quán)利遭侵犯的方式

男性性權(quán)利遭侵犯發(fā)生在男性與男性、女性與男性之間。男性與男性之間的性侵行為主要是雞奸、口交等行為，雞奸是男性與男性之間最基本的性侵方式，也是諸多媒體在男性受性侵的報道中所稱的“強奸”。女性和男性之間的性侵行為一般是女性利用其權(quán)勢、其他資源脅迫男性或者利用藥物等方法強制與男性生殖器交合。本文中“強奸”指雞奸。

二、我國男性遭性侵后司法適用現(xiàn)狀與問題

1.刑法修正案（九）頒布前男性遭“強奸”的司法適用狀況

在刑法修正案（九）對強制猥褻、侮辱罪修改以前，根據(jù)當時刑法規(guī)定，除組織、強迫賣淫罪將男性納入犯罪對象外，強奸罪和強制猥褻、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪的犯罪對象均將14周歲以上的男性排除在外，猥褻兒童罪的犯罪對象將不滿14周歲的男童納入?；谧镄谭ǘㄔ瓌t，刑法未對14周歲以上男性遭遇“強奸”、猥褻行為作出規(guī)定，實踐中只能作無罪處理。但此類行為有相當嚴重的社會危害性，不可放之任之，刑法有作干涉的必要，因此往往會適用故意傷害罪、侮辱罪、虐待罪以做解決。可適用上述罪名本身就是緩兵之計，其存在的問題無法忽視。

一方面，不符合故意傷害罪、侮辱罪、虐待罪的構(gòu)成要件。主觀方面不一致，客觀方面不一致，因此男性遭性侵的行為不應納入上述三罪的評價范疇。另一方面，定以上三罪有違罪刑法定原則。罪刑法定原則的衍生原則之一是明確性原則，其中明確性原則又要求立法明確和司法明確。要求立法明確，才能夠做到一般預防。對于男性被性侵的情況下沒有做出明確立法，只按照客觀歸于其他罪，明顯違背了立法明確的要求。要求司法明確，因為法官是法的宣告者，法官是說話的法律。將男性被性侵的行為歸入以上三罪，尤其是定故意傷害罪，僅以傷害結(jié)果定罪。不但有將故意傷害罪“口袋罪”化的嫌疑，而且有類推的嫌疑。類推擴大了刑事責任追究的范圍，有違刑法的謙抑性，也損害了犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益。

鑒于以上問題的存在以及社會的發(fā)展，男性遭性侵的案件頻現(xiàn)，刑法修正案（九）將男性增加到強制猥褻、侮辱罪的犯罪對象中，有力地保障了男性的性權(quán)利。然而，男性性權(quán)利的保護仍然面臨不公平的尷尬。

2.刑法修正案（九）頒布后男性遭性侵司法適用狀況

刑法修正案（九）修改后，男性被性侵，適用強制猥褻罪。強奸罪限制了犯罪對象，也就直接決定了在司法實踐中出現(xiàn)男性被“強奸”的案件，無法適用強奸罪。據(jù)報道，2015年7月29日晚，江西九江陳大爺遭到一男子“強奸”，事后陳大爺報案，目前此案件尚未有定論。如若該案適用強制猥褻罪，是存在弊端的。

首先，強制猥褻罪和強奸罪保護法益不同。高銘暄教授認為猥褻，是指除奸淫以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風化、損害婦女心理、性觀念，有礙其身心健康的性侵犯行為。張明楷教授認為猥褻，主要是指能夠使行為人自己或者其他人受到性上的刺激、興奮或滿足又不同于奸淫的違反健全的性的風俗和秩序的行為。也就是說強制猥褻罪保護的是性羞恥心和風化，對于女性，行為人主觀上不具有強行奸淫的目的。強奸罪保護的是女性性自主權(quán)，強奸是指行為人違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與之性交，或與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。男性性取向一般情況是正常的，當行為人使用暴力、脅迫或其他手段，抱以奸淫的目的強行性侵時，受害男性性自主權(quán)受侵犯，其心理損害不亞于女性受害者。行為人以同樣的心理侵害不同的性別但因保護法益不同而不能一致保護。

其次，強制猥褻罪和強奸罪刑罰上的區(qū)別。在男女幼童受性侵情況下刑罰區(qū)別，不滿14周歲的男童遭受性交侵犯，適用猥褻兒童罪，一般是5年以下有期徒刑或拘役的從重處罰，特別情形下為5～15年的從重處罰。相應的，根據(jù)刑法規(guī)定幼女遭受性交侵犯，則處以3～10年的從重處罰，特別情形下處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的從重處罰。已滿14周歲的男性遭受性侵，適用強制猥褻罪，一般刑罰為5年以下有期徒刑或拘役，特別情形下處5～15年有期徒刑。比較而言，相同情況下，強奸已滿14周歲女性的處以3～10年有期徒刑，在公眾場合實施該行為的，處10年以上有期徒刑，即10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑。從上述列舉可以看出，女童、男童遭受性侵犯時，都是在侵犯已滿14周歲女性、男性的基本刑罰上從重處罰，但基本刑罰不同，加重情形下的處罰也不同。對女性而言，強制猥褻罪起刑點最低為拘役，強奸罪起刑點為有期徒刑3年。

再者，在強制猥褻罪與強奸罪對犯罪主體在刑事責任年齡上的要求不同。根據(jù)刑法第17條規(guī)定，強奸罪的犯罪主體承擔刑事責任年齡為14周歲。強制猥褻罪的犯罪主體刑事責任年齡為16周歲。隨著社會發(fā)展，魚龍混雜的網(wǎng)絡(luò)信息快速傳遞，物質(zhì)生活水平的提高，未成年人出現(xiàn)的成熟化特征日趨明顯，未成年人經(jīng)常做出成人化的行為，在性犯罪上尤甚。當男性遭“強奸”，由于刑法規(guī)范的不到位，14周歲與16周歲兩年的差距，會導致刑罰無法及時到達，也無法及時保障被害人的權(quán)益。

刑罰的目的是一般預防和特殊預防。當強制猥褻罪和強奸罪中在同樣的目的、同樣后果的前提下，只因主體和客體的不同產(chǎn)生不同的刑罰后果，削弱了刑罰本應有的預防效果。根據(jù)邊沁的功利主義，人是趨利避害的，對于行為人而言，侵犯不同的目標會達到同樣的目的時，無可避免的是行為人會選擇處罰輕的一種。刑法做出的該種懲罰無疑是引導了行為人由侵犯女性到侵犯男性的罪輕選擇，也無法達到設(shè)想的預防目的。綜上，當男性被“強奸”時適用強制猥褻罪是不妥的。

三、男性性權(quán)利保護的必要性

1999年世界性學會在香港通過的《性權(quán)宣言》對此進行了列舉，包括性自由權(quán)、性自制權(quán)、性私權(quán)、性公平權(quán)等。在以上列舉中，對刑法學而言，關(guān)注點在于性自由權(quán)，因此在刑法法益闡述中將性自由權(quán)成為性權(quán)利。性自由包括個人表達其全部性潛力之可能性；然而，它排除生活中所有形式之性強迫、性剝削與性辱虐，無論何時，亦無論出于何種情況。因此無論是強奸罪、強制猥褻罪、猥褻兒童罪還是組織、強迫賣淫罪都是保護每一個個體的性自由權(quán)。然而由于在傳統(tǒng)思想中男性在社會中占主導地位、生理原因以及刑法立法技術(shù)的限制，我國刑法側(cè)重保護女性性權(quán)利，而男性性權(quán)利處于被被忽視的角落，所以男性性權(quán)利有在現(xiàn)有基礎(chǔ)上增加保護的必要。

一方面，性權(quán)利的保護基于其人權(quán)的本性。自遠古時代人類繁衍生息造就人類源源不斷的物質(zhì)、精神文明。資產(chǎn)階級革命以來倡導“人人生而平等”、“天賦人權(quán)”，性權(quán)利是人與生俱來的權(quán)利，應當?shù)玫阶鹬睾捅Ｗo。2004年“國家尊重和保障人權(quán)”載入憲法，同時簽署并贊成一系列闡述了相關(guān)人權(quán)理念國際權(quán)威文件，說明我國充分尊重和保護人權(quán)。尊重和保護人權(quán)須落實在法律文件當中，對男性性權(quán)利保護的漠視是和憲法及我國所推行的尊重人權(quán)理念相違背。

另一方面，男性性權(quán)利被侵犯給男性帶來嚴重的身體、精神損害以及易誘發(fā)新的刑事案件男性被性侵發(fā)生在男性與男性、女性與男性中。當發(fā)生在男性與男性之間時，雞奸，該行為不僅易造成被侵害者肛門及身體其他器官的損傷，而且引發(fā)艾滋病、性病等傳染性疾病的機率極高。據(jù)2015年中國衛(wèi)生部門調(diào)查表明，處于性活躍期的中國男性同性戀者，約占性活躍期男性大眾人群的2%至4%，按此估算，中國有500萬至1000萬男性同性戀者。性活躍期的男性同性戀者并不能保證在其范圍內(nèi)找到性伴侶，這無疑會增加侵犯其他男性的指數(shù)。另外隨著經(jīng)濟發(fā)展、文化交融，社會較為開放，男性中有性別認同障礙者常作女性裝扮或未完全變性者、雙性者，發(fā)生侵害后司法實踐中只能認定為男性，無法給予其性權(quán)利上的保護。男性被男性強奸本身就是笑話，而且法律無法保護其權(quán)益，實施侵害行為的人無法收到制裁，因此男性受害人多采取沉默或者報復，易誘發(fā)被害人抑郁癥等精神疾病和新的刑事案件，而且對男性婚姻生活、人生產(chǎn)生不可磨滅的傷害。

四、國外針對男性性權(quán)利的保護

在大陸法系國家主要是通過刑法典的方式對性權(quán)利進行保護，在強奸罪或猥褻犯罪中對犯罪主體及對象的性別不進行特別的限定，無論男性及女性均可構(gòu)成。同時這些國家將雞奸行為納入到強奸行為中加以保護，強奸行為被定義為陰莖強行進入他人身體任何部位的行為。在普通法系國家中，采用傳統(tǒng)的強奸罪的定義，認為強奸罪的犯罪對象只能是女性，但男性性權(quán)利通過先例等方式得以保護。在猥褻罪方面，對性別沒有特別規(guī)定，男性女性均可成為犯罪對象。對于非大陸法系或者普通法系的國家或地區(qū)來說，它們在立法上都不同程度的借鑒了大陸法系及英美法系的相關(guān)做法，結(jié)合自身文化傳統(tǒng)，產(chǎn)生出性侵犯犯罪的立法規(guī)定與傳統(tǒng)的倫理結(jié)合密切的模式。無論采取何種模式進行性權(quán)利的保護立法，我們都可以看出當前性權(quán)利保護的立法趨勢：對于男女性權(quán)力給予平等的立法保護已成為必然，通過修改立法的方式使男性成為性犯罪的犯罪對象，從而使男性性權(quán)利得以保護。

五、立法建議

近年來，主流的研究范式已經(jīng)由立法論轉(zhuǎn)變?yōu)榻忉屨?，因此先考慮將刑法第236條強奸罪中的犯罪對象進行擴大解釋，但是，該罪中婦女一旦解釋為包括男性，則是類推解釋，不但超出了國民對婦女一詞的預測性，也違背了罪刑法定原則中禁止類推的派生原則。

在立法模式上，目前有兩種建議：第一種是把刑法第236條中的“婦女”兩字修改為“他人”，將“幼女”修改為“幼童”，擴大強奸罪的犯罪對象的范圍，將男性納入保護范圍；第二種是在刑法第236條后增加一款針對強奸男性行為的特別規(guī)定，將雞奸等性侵行為納入其中。筆者認為，第一種模式更可取，將“婦女”修改為“他人”，將“幼女”修改為“幼童”，從而在體系上保持了法律規(guī)范的完整性和嚴肅性，也對男性強奸行為起到有針對性的有效規(guī)制，也充分體現(xiàn)了刑法罪責刑相適應和法律面前人人平等的基本原則。對于該條文中強奸、奸淫等詞通過司法解釋等方式進行解釋闡述，從而在行為方式上予以明確男性、女性受性侵的方式，使得司法實踐中明確罪與非罪的區(qū)別，也有利于判定未遂與既遂等犯罪形態(tài)。

通過將男性納入強奸罪的保護范圍，適當改變強奸罪的具體設(shè)置，不僅有效解決我國現(xiàn)行刑法對于男性性權(quán)利保護缺失的尷尬局面，保障男性合法性權(quán)利，而且強化了公民對于法律保障作用的信心，同時這也是和諧社會發(fā)展和法治社會進步的必然要求。

［1］趙合俊.《性權(quán)與人權(quán)—從<性權(quán)宣言>說起》，載于《環(huán)球法律評論》，2002年（春季號），第97-98頁.

［2］張明楷.《刑法格言的展開》，北京大學出版社，2013年版，第58頁.

［3］高銘暄，馬克昌主編.《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2011年版，第472頁.

［4］張明楷.《刑法學》（第四版），法律出版社，2011年版，第785頁.

［5］劉箭.《缺失與完善:男性性權(quán)利刑法保護之尷尬境地》，載于《河北法學》，2008年第6期，第138頁.