張雙雙

（133000　延邊大學(xué)法學(xué)院　吉林 延吉）

從“毒保姆”案看我國(guó)刑法中的“職業(yè)禁止”

張雙雙

（133000延邊大學(xué)法學(xué)院吉林 延吉）

近年來(lái)，隨著社會(huì)生活節(jié)奏的加快和人口老齡化的加速，在家政服務(wù)行業(yè)出現(xiàn)了一些新的問(wèn)題——“毒保姆”案件頻發(fā)。美國(guó)僑報(bào)評(píng)論中國(guó)“毒保姆”問(wèn)題的根源在于缺少相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)管，特別是刑法上的規(guī)制。筆者認(rèn)為，這種評(píng)論在《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》實(shí)施以前可以成立。如今來(lái)看，家政服務(wù)行業(yè)缺少刑法規(guī)制的局面已被打破，原因在于“職業(yè)禁止”規(guī)定的出現(xiàn)。

刑法；職業(yè)禁止；毒保姆

一、“毒保姆”之殤

2016年5月4日，曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)備受關(guān)注的“毒保姆”何天帶故意殺人一案在廣州市中級(jí)人民法院作出一審判決，韶關(guān)樂(lè)昌籍女子何天帶被判處死刑立即執(zhí)行，何天帶當(dāng)庭表示不上訴。案件源自2015年12月，何天帶為了提早拿到一個(gè)月的工錢(qián)，以肉湯下毒、尼龍繩勒脖等方式將70歲的雇主何艷珠殺害。正是因?yàn)閷?duì)家政行業(yè)的監(jiān)管缺乏法律依據(jù)，加之從業(yè)人員法律意識(shí)淡薄，才助長(zhǎng)了家政行業(yè)的野蠻生長(zhǎng)。

二、從業(yè)禁止入刑，保姆行業(yè)新定位

《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起正式實(shí)施，新刑法在第37條后增加一款：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。這就是“職業(yè)禁止”，通俗來(lái)講就是禁止從事特定行業(yè)，這種行業(yè)可以是某種具有特殊技能、特殊從業(yè)資格的特定行業(yè)，比如教師、醫(yī)生；也可以是不需要特殊的進(jìn)入門(mén)檻，但長(zhǎng)期從事該職業(yè)，以該職業(yè)謀生的行業(yè)，比如保姆、化妝品食品銷(xiāo)售等等。當(dāng)前我國(guó)的保姆行業(yè)水平參差不齊，但大多數(shù)并不需要經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)的培訓(xùn)，這就給了不法分子可乘之機(jī)。筆者呼吁，有關(guān)部門(mén)要積極開(kāi)展新職業(yè)技能培訓(xùn)，培養(yǎng)一批擁有高素質(zhì)、多技能、專(zhuān)業(yè)化的家政保姆人群。

三、從業(yè)禁止能從根本上消除利用職業(yè)犯罪的基礎(chǔ)

從業(yè)禁止也叫剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)，從條文中可以看出“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪”的基礎(chǔ)在于“職業(yè)便利”，保姆犯罪也是利用了其特殊的身份和條件，來(lái)實(shí)施犯罪的。由于保姆與雇主人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的緊密性，使之更容易從事盜竊、故意傷害的行為，這種犯罪較之于一般的犯罪更具有危害性。對(duì)于雇主而言，雇傭沒(méi)有任何資質(zhì)的保姆無(wú)異于在身邊安了一顆定時(shí)炸彈，隨時(shí)都有可能受到不法侵害。刑法中增加這一規(guī)定，主要目的是想要通過(guò)強(qiáng)制剝奪有前科者從事犯罪所需要的職業(yè)條件，從根本上消除其再犯罪的基礎(chǔ)，最終能夠起到預(yù)防犯罪再次發(fā)生的作用。倘若一保姆因盜竊而被判處有期徒刑，可以同時(shí)判處自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起禁止從事本行業(yè)，期限為三年至五年，這必將大大減少其再犯的風(fēng)險(xiǎn)?？v觀我國(guó)刑事立法和行政法律法規(guī)，并沒(méi)有關(guān)于諸如保姆之類(lèi)行業(yè)的職業(yè)規(guī)定。為了制裁、預(yù)防日益突出的利用各種職業(yè)的或營(yíng)業(yè)的便利實(shí)施的犯罪，而作此規(guī)定，意義重大。

四、從業(yè)禁止與其他法律、行政法規(guī)的銜接

在《刑法修正案（九）》增加的職業(yè)禁止條文中還有這樣一句“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”這里的“從其規(guī)定”我們應(yīng)該理解為法官根據(jù)行政法律法規(guī)作出裁判，如我國(guó)《教師法》第14條規(guī)定受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格?！堵蓭煼ā返?條規(guī)定對(duì)除過(guò)失犯罪外受過(guò)刑事處罰的人禁止從事律師行業(yè)?！蹲?cè)會(huì)計(jì)師法》第10條詳細(xì)的介紹了因受到刑事處罰、行政處罰的人從事注冊(cè)會(huì)計(jì)師的限制性規(guī)定。當(dāng)行政法規(guī)與刑法職業(yè)禁止發(fā)生重合，沖突之時(shí)，為了保護(hù)當(dāng)事人的人身自由、執(zhí)業(yè)自由等合法權(quán)益，如何適用法律和法官的自由裁量就顯得十分重要。對(duì)于剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的裁量幅度我們除了在立法中進(jìn)行細(xì)化外，還可以通過(guò)最高人民法院和最高人民檢察院出臺(tái)相關(guān)的司法解釋?zhuān)瑢?duì)適用這一保安處分的情節(jié)進(jìn)行明確劃分，最高人民法院還可以盡快發(fā)布一些指導(dǎo)性案例，在司法實(shí)踐中，對(duì)法官的裁量起到一個(gè)參照作用。

五、結(jié)語(yǔ)

《刑法修正案（九）》對(duì)于“職業(yè)禁止”的規(guī)定，在新中國(guó)立法史上尚屬首次，這說(shuō)明我國(guó)在利用職業(yè)上或營(yíng)業(yè)上的便利進(jìn)行犯罪的立法上已經(jīng)邁出了堅(jiān)實(shí)的一步，彌補(bǔ)了相關(guān)法律上的空白。通過(guò)文中的分析，我們可以得出職業(yè)禁止制度的目的在于預(yù)防再次犯罪，應(yīng)與刑罰區(qū)別開(kāi)來(lái)；職業(yè)禁止的適用前提是犯罪的人必須利用職業(yè)、營(yíng)業(yè)之便或利用自己的特殊技能實(shí)施了犯罪行為，并且被判處刑罰，該制度并不單獨(dú)適用，因此并不屬于刑種。說(shuō)到這里或許有人想到了禁止令和前科制度，但這三者又存在本質(zhì)上的區(qū)別。最后，雖然職業(yè)禁止并不屬于刑罰種類(lèi)，但一經(jīng)適用就會(huì)剝奪犯罪人的特定從業(yè)權(quán)，所以法官不能隨意使用，一旦被適用，還應(yīng)當(dāng)給與當(dāng)事人充分的救濟(jì)途徑，以保障自身的職業(yè)從業(yè)權(quán)。

［1］張小虎：“論我國(guó)保安處分的制度構(gòu)建”［J］，政治與法律，2010（10）:103.

［2］范亞楠：對(duì)《刑法修正案九》中剝奪特定職業(yè)從業(yè)權(quán)的相關(guān)思考；廣州廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)；2016年第1期（總第74期）。

［3］劉志偉，宋九華：“論刑法中的職業(yè)禁止制度”［D］，《江西社會(huì)科學(xué)》，2016年第1期。

張雙雙（1991～），女，漢族，河北省定州市人，延邊大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)法律（非法學(xué)）碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭ā?/p>