張 然

（518033　北京市東元（深圳）律師事務(wù)所　廣東 深圳）

淺談?wù)\實信用原則在合同法上的應(yīng)用

張 然

（518033北京市東元（深圳）律師事務(wù)所廣東 深圳）

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，追求個人利益最大化的近代民法向平衡個人權(quán)利、利益與社會權(quán)利、利益的現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)變。作為強調(diào)個人、社會利益平衡的誠實信用原則隨著民事立法的變革進一步大量應(yīng)用。合同法是民法的重要組成部分，本文從誠實信用原則與契約文明的內(nèi)在聯(lián)系，我國合同法中誠實信用原則的應(yīng)用兩個方面進行了分析。其中，側(cè)重論述了誠實信用原則中的附隨義務(wù)這一法定義務(wù)及其中締約過失責任的應(yīng)用。

誠實信用原則；附隨義務(wù)；締約過失責任

淵源于羅馬法的締約自由原則，曾經(jīng)是近代資本主義契約法律制度的核心，也是支持19世紀自由市場經(jīng)濟時期契約法運行和實現(xiàn)的核心。然而，人類進入20世紀后，隨著社會化大生產(chǎn)的出現(xiàn)，以維護個人本位價值為取向、意思自治為立法宗旨的民法體系日趨顯示其不足。如何在保障個人利益的同時，兼顧社會公共利益，作為民法基本原則的誠實信用原則進一步運用于法律，對契約自由進行限制。整個民法體系從追求形式正義到追求實質(zhì)正義，在適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展方面進行了進一步改革。

誠實信用原則的應(yīng)用與契約文明的發(fā)展、變革的內(nèi)在聯(lián)系

合同在我國又稱之為“契約”。近代合同法，是指資本主義自由競爭時期的合同法，以《法國民法典中》的合同制度為典型代表，以合同自由、抽象的平等人格、個人責任諸原則為明顯標志。

商品經(jīng)濟初期，民事法律關(guān)系主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。民事主體的經(jīng)濟實力差別不大，范圍較窄，具有一定平等性。民事主體根據(jù)自己的意思，通過平等的協(xié)商，訂立契約，契約不僅作為民事主體行使權(quán)利及履行義務(wù)的基準，也是法院裁判的基準，這就是所謂私法自治和契約自由原則。

然而，隨著經(jīng)濟的進一步發(fā)展，市場經(jīng)濟的規(guī)模日益擴大，跨越時空的交易日趨頻繁。經(jīng)濟主體之間的個體差別，如社會地位、經(jīng)濟實力等方面差異越來越顯著。且受制于專業(yè)分工、知識分層、交易雙方掌握的信息往往是不對稱的，這決定了各方在議價能力上的不平等。當一方披著“意思自治”的合法外衣，為滿足個人私利而不擇手段時，極可能造成對方利益的損失。當投機、欺詐危害公平交易最基本的信任機制時，人們就會因害怕風(fēng)險而抵制交易。這時，契約文明所提倡的追求個人利益最大化，直至實現(xiàn)整個社會利益最大化的目標也就無從實現(xiàn)了。

因此，在經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，如何克服交易中的不安定因素，為市場經(jīng)濟的順利運轉(zhuǎn)提供最低的信任機制，以實現(xiàn)真正的契約文明，成為現(xiàn)代民法變革的一項重要內(nèi)容?！?德國民法典》中關(guān)于附隨義務(wù)（Nebenpflicht）的第242條被稱為現(xiàn)代契約法的一般條款。它進一步闡述了《法國民法典》中關(guān)于善意、誠實補充義務(wù)的規(guī)定。

誠實信用原則（在大陸法系，稱為債法的最高指導(dǎo)原則“帝王條款”），是民法的基本原則之一，指一切法律關(guān)系的當事人，應(yīng)當公平地考慮對方的正當利益和社會公共利益，善意的行使權(quán)利、履行義務(wù)。誠實信用原則的進一步具體化，作為法律上的權(quán)利義務(wù)大量運用，是民法體系變革的體現(xiàn)。我國《民法通則》第四條規(guī)定“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”

一、誠實信用原則在合同法上的應(yīng)用

合同是平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同條款體現(xiàn)了當事人意思自治的原則，當事人經(jīng)過要約，承諾，達成合議，則成立合同法上的約定義務(wù)，受到法律的保護。

現(xiàn)代合同法為了追求實質(zhì)公平，防止“欺詐等有違當事人真實意思的行為”披上合法的“約定外衣”，進一步將誠實信用原則具體化，形成合同法上的附隨義務(wù)，為市場運行所需的信任機制提供法律保障。

二、附隨義務(wù)簡介

附隨義務(wù)是在當事人之間無明確約定的情況下，為了確保合同目的實現(xiàn)，并維護對方當事人的利益，遵循誠實信用原則，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所承擔的作為、不作為的義務(wù)。

附隨義務(wù)是隨著合同關(guān)系的發(fā)展逐步發(fā)生的，具有不確定性。根據(jù)合同運行過程的不同階段，可以分為先合同義務(wù)（合同法第四十二、四十三條）、履行過程上的附隨義務(wù)（合同法第六十條第二款）、后合同義務(wù)（合同法第九十二條）。

先合同義務(wù)：是指在合同訂立階段，當事人所應(yīng)承擔的基于特殊信賴關(guān)系而產(chǎn)生的協(xié)作、照顧、通知、保密等義務(wù)。違反前合同義務(wù)構(gòu)成締約過失責任。

長三角地區(qū)是制造業(yè)集聚地，規(guī)模全國第一，但工業(yè)增加值率逐年下降，由2006年的26%下降至2013年的22%，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)競爭力不強。以2013年數(shù)據(jù)為例，長三角地區(qū)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)主營業(yè)務(wù)利稅率僅為8.65%，比京津冀地區(qū)低3個百分點。地區(qū)高技術(shù)產(chǎn)業(yè)有效發(fā)明專利數(shù)2.8萬件，僅僅是珠三角地區(qū)的41%。

履行過程上的附隨義務(wù)：是指在合同成立后，履行過程中，為了輔助給付義務(wù)的履行，會發(fā)生各種各樣的協(xié)作、通知、保密等義務(wù)。

后合同義務(wù)：是指在合同終止以后，為了確保對方當事人的利益基于誠實信用原則而發(fā)生的各種義務(wù)，如保密義務(wù)、不為不當競業(yè)等義務(wù)。

此外，除了《合同法》總則中關(guān)于附隨義務(wù)的一般性規(guī)定外，分則中將重要的附隨義務(wù)（如告知、說明、協(xié)助、照顧、保密義務(wù)等）確定為特定合同關(guān)系之法定義務(wù)。例如：關(guān)于說明義務(wù)，《合同法》第一百九十九條“訂立借款合同，借款人應(yīng)當按照貸款人的要求提供與借款有關(guān)的業(yè)務(wù)活動和財務(wù)狀況的真實情況。”關(guān)于協(xié)助義務(wù)，《合同法》 第二百八十九條“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。”關(guān)于告知義務(wù)，《合同法》第三百三十八條“——當事人一方發(fā)現(xiàn)前款規(guī)定的可能致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的情形時，應(yīng)當及時通知另一方并采取適當措施減少損失。沒有及時通知并采取適當措施，致使損失擴大的，應(yīng)當就擴大的損失承擔責任?！?/p>

附隨義務(wù)具有不確定性、從屬性、不完善性。附隨義務(wù)作為當事人的法定義務(wù)，因其各項義務(wù)，如告知、保密、照顧等義務(wù)的發(fā)生均根據(jù)合同之事項和現(xiàn)實情況確定，具有不確定性和從屬性。且《合同法》對附隨義務(wù)的明文規(guī)定也不過幾十條，從立法和司法實踐看，其尚不完備，處于發(fā)展、完善的過程中。

因此，盡管《合同法》根據(jù)附隨義務(wù)對合同當事人在訂立、履行合同過程中的誠信提出要求，但由于其保障機制——附隨義務(wù)的不完備，合同當事人應(yīng)在交易過程中盡最大的注意義務(wù)，而不能把降低風(fēng)險的希望完全寄托在附隨義務(wù)的保障上。這從對《合同法》中締約過失責任的進一步分析中可以看出。

三、締約過失責任在《合同法》中的應(yīng)用解析

締約過失責任即附隨義務(wù)中的先合同義務(wù)所應(yīng)承擔的民事責任。是指自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，一方當事人因過錯違背其應(yīng)依據(jù)誠實信用原則所盡的義務(wù)，而導(dǎo)致另一方的信賴利益的損失，應(yīng)承擔的民事責任。

1.締約過失責任的歷史背景

在羅馬法時期，人們就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了締約上的過失行為，并對其進行了零星的限制性規(guī)定，以保護無辜的受害人，但并沒有形成“締約過失”概念。1861年德國著名法學(xué)家耶林發(fā)表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，正式提出及系統(tǒng)的闡述了締約過失責任理論。

西方締約過失責任發(fā)展的歷史較長，也比較完善，由一系列法律法規(guī)和判例組成。而我國對締約過失責任的規(guī)定尚處于起步階段，體現(xiàn)在1999年的《合同法》上僅僅幾個條款。

2.締約過失責任應(yīng)承擔的民事責任

締約過失責任通常發(fā)生在合同的訂立過程中，但當事人是否承擔責任，是不受合同是否成立影響的。

《合同法》第四十二條“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！?/p>

《合同法》規(guī)定了締約過失責任的損害賠償責任。該責任應(yīng)以保護合同當事人的信賴利益為主，固有利益為輔。信賴利益，是指締約當事人因信賴法律行為（尤其是合同）的成立和有效，但由于該法律行為不成立或無效所蒙受的不利益和損失。固有利益（吸收自侵權(quán)法），是指債權(quán)人享有的不受債務(wù)人和其它侵害的履行利益以外的現(xiàn)有財產(chǎn)和人身利益。

在國外某法院審理的Hoffmon V.Red Owl Store一案中，被告向原告保證，若原告湊足1.8萬美金，將可獲得超級市場之經(jīng)營權(quán)，唯雙方尚未有任何正式契約之訂立。嗣后，原告賣掉面包店，向岳父貸款，而被告卻拒絕與原告簽約。本案法院判決原告勝訴，將救濟范圍限于：因信賴被告所言，致造成的損失與支出費用為限。

在締約過失責任與侵權(quán)責任相競合情況下，如《合同法》第四十三條“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。”當合同當事人的固有利益受到損失，在我國，引用侵權(quán)法的規(guī)定維護自己利益其保障機制比締約過失責任更完備。

《合同法》第四十二、四十三條只規(guī)定了損害賠償責任。但作為民事責任的一種，應(yīng)認定承擔民事責任的其它方式：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉，也應(yīng)適用于締約過失責任。

3.締約過失責任中誠實信用原則適用的界定

《合同法》第四十二條第一、二款涉及“欺詐”問題。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》68條規(guī)定“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”“欺詐”方應(yīng)有主觀上的故意；“虛假情況、真實情況”應(yīng)指“事實之陳述”。對于“法律觀點、意見之陳述、意圖之陳述”應(yīng)在特定情況下才構(gòu)成欺詐。

（1）對于“法律觀點、意見之陳述”應(yīng)把專業(yè)人士與非專業(yè)人士的陳述區(qū)別開。如陳述法律意見、觀點者為專業(yè)人士，且締約一方將明確依賴對方的判斷而行事，則陳述者應(yīng)對自己的行為負責。

1964年因Hedley Byme v.Heller一案中，英國法院發(fā)展出了欺詐與故意干涉契約的訴因，而不管原被告之間是否存在契約關(guān)系。案件具體內(nèi)容為：原告通過其本身銀行向被告（商業(yè)銀行）查詢A公司信用狀況，而A公司為被告顧客，于是被告在無規(guī)矩之情況下表示A公司信用良好，原告因此賒賬予A公司17000英鎊，被告雖回信“我們對此不負責任”，但法院仍判決被告承擔責任。因A公司擁有特別技能并同意運用此技能協(xié)助原告，原告依據(jù)其技能處理事務(wù)，A公司在此有過錯，需承擔責任。

（2）對于“意圖之陳述”，如影響對方締約行為，且種種情況表明此種陳述違背其真實意圖的，陳述人應(yīng)負責任。例如《合同法》第四十二條“假借訂立合同，惡意進行磋商”。

《合同法》第四十二條第三條款“有其他違背誠實信用原則的行為”屬于“口袋”條款，從條文的概括性目的來理解，既包括“故意”，也包括“過失”。

4.我國《合同法》中締約過失責任在現(xiàn)實運用中存在的問題

締約過失責任在《合同法》上的運用，是民事立法在發(fā)展過程中的重大變革，也使誠實信用原則在法律上的運用更加具體化，但由于沒有相關(guān)法律措施的配套，顯得很不完善，存在種種漏洞。

由于民法中除了法律明文規(guī)定的舉證責任可以倒置的幾條規(guī)定外，均應(yīng)“誰主張誰舉證”，締約過失責任中《合同法》第一、二款均涉及一方當事人是否存在主觀故意的問題，讓受損方證明對方主觀上存在惡意顯然是很困難的。而《合同法》第三款則過于籠統(tǒng)，需要對其范圍及概念進一步界定，否則，將導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大，直至干涉甚至歪曲當事人意思自治這一合同法立法之根本原則。

［1］蔣先福.《契約文明：法制文明的源與流》.

［2］吳衛(wèi)星.《締約過失責任新論》.