曾少友

（561000　安順學院政法學院　貴州 安順）

采用BT投融資模式建設的法律風險分析及防控策略淺議——以貴州城鎮(zhèn)基礎設施建設為視角

曾少友

（561000安順學院政法學院貴州 安順）

貴州作為地處中國西部的一個欠發(fā)達省份，在交通、通訊、能源、水務環(huán)境、保障性住房、文教體衛(wèi)、娛樂康體等城鎮(zhèn)基礎設施建設方面還很薄弱；加上本身經(jīng)濟實力不強，能用于建設和改善這些基礎設施的財政收入又有限，因此急需采用新的投融資模式破解這一窘境。而BT模式這種從國外援引來的新的投融資模式，可以幫助發(fā)揮極大的效用，推動貴州城鎮(zhèn)基礎設施建設。本文首先介紹了貴州采用BT投融資模式的應用現(xiàn)狀；其次，對采用BT投融資模式建設過程中可能面臨的法律風險進行分析；最后，針對不同的法律風險，提出一系列防控策略。

城鎮(zhèn)基礎設施建設；BT投融資模式；法律風險；防控策略

BT是英文Build（建設）和Transfer（移交）縮寫形式，意即“建設——移交”，是政府利用非政府資金來進行非經(jīng)營性基礎設施建設項目的一種融資模式。 它作為項目融資中籌集建設資金的全新模式，包括了項目從建設到移交的整個過程，即政府在開展項目前通過協(xié)議由國外或民間引進資金進行基礎設施建設。待項目完工后，政府贖回與相關設施相關的各項權利。換句話說就是“由企業(yè)負責投資并建設，完工后由政府一次性購回并一次性或分期支付資金”的模式。

一、貴州采用BT投融資模式的應用現(xiàn)狀

其實，BT模式在貴州已進行了實踐和推廣。貴陽早在2009年成立了貴陽市BT融資模式領導小組并出臺了《貴陽市政府投資項目BT投融資》等BT相關管理辦法。采用BT模式在貴州實踐的項目有：貴陽高新區(qū)金干南路工程項目、甕安縣濱江路道路建項目、貴州省桐梓縣婁山中學建設工程項目、安順中航工業(yè)貴飛公共租賃住房工程、六盤水紅山公寓（公租房）項目、貴州黔西縣杜鵑大道項目、貴州獨山8條道路項目等等。

BT模式其實質(zhì)就是政府引入社會資本參與城鎮(zhèn)基礎設施建設和提供社會公共服務的一種新型模式，能夠?qū)崿F(xiàn)政府和企業(yè)的雙贏，但在應用中，也要面臨各種法律風險，需要進行有效防控。

二、采用BT投融資模式建設的法律風險分析

1.法制環(huán)境缺失的風險

目前沒有對BT模式調(diào)整規(guī)范的專門法律，也沒有可供參考的合同范本，BT模式中涉及的回購協(xié)議和融資擔保BT模式也沒有相應的法律條款支持。對采用BT模式運作過程中一旦發(fā)生糾紛，行政執(zhí)法，更是無所適從。

2.BT項目本身，缺乏相應的法定建設依據(jù)和審批程序的風險

部分地方政府急于發(fā)展經(jīng)濟，難免不出現(xiàn)項目立項審批手續(xù)不全、審批程序沒有完結或者越權審批后急于項目上馬的現(xiàn)狀，致使上級監(jiān)督檢查無法應對，國家審計不達標，合同履行發(fā)生困難，投資方權益無法保障，導致項目被勒令緩建、停建。

3.BT合同中雙方當事人的職責約定不科學、權利義務失衡的風險

政府作為項目發(fā)起人處于強勢一方，往往會在BT合同中加大投資人的責任，或者提出一些根本無法實現(xiàn)的要求。主要表現(xiàn)在：①項目發(fā)起人將屬于自身的職責義務轉嫁給項目投資人；②對于項目投資人設立項目公司的條件要求不合理，如要求項目公司的注冊資本金不少于項目資本金金額等。

4.BT合同中相關條款約定、概念界定模糊的風險

BT合同中涉及的條款和相應的概念非常之多，但在實踐中，往往缺乏充分的論證和法律等專業(yè)人士的參與，往往倉促應付了事，導致相關條款約定、概念界定不明確。如，對于項目工程款的支付、設計變更流程、稅務承擔機制等約定模棱兩可等。

5.BT項目存在違法轉包和非法再分包的風險

由于業(yè)主只直接與投資方發(fā)生業(yè)務關系，項目的具體落實則在投資方，業(yè)主無法監(jiān)控到整個項目的施工。投資方出于自身利益的考慮，可能會將項目進行違法轉包；在將非主體機構工程進行合法分包后，分包商可能再次進行非法分包，這些都是違法行為。勢必影響工程的質(zhì)量和施工進度等。

6.BT項目投資方融資的風險

BT項目投資人自身融資過程中，借貸人或融資人的資金鏈斷裂或出現(xiàn)周轉困難，既影響到項目的順利建設，又會造成嚴重違約，產(chǎn)生重大經(jīng)濟損失和法律風險。

7.BT項目業(yè)主方回購時違約的風險，主要表現(xiàn)為

（1）業(yè)主方回購項目的后續(xù)資金匱乏或能力喪失。

（2）政府或其職能部門作出的回購擔保承諾違法或無法兌現(xiàn)。

（3）業(yè)主方針對該項目作出的回購擔保被司法機關確認無效。

三、法律風險防控策略

（1）建立健全調(diào)整BT模式相關的法律法規(guī)，優(yōu)化法制環(huán)境。國家應盡快出臺調(diào)整BT模式一系列法律法規(guī)；各級政府相關職能部門也應發(fā)布規(guī)范性指導文件；BT項目各參與方應信守法律，將法律法規(guī)貫穿項目整個過程，共同營造良好的法制環(huán)境。

（2）需對項目調(diào)查摸底和分析論證，認真審查立項審批手續(xù)的合法性?；A內(nèi)容包括：①當?shù)卣P于以BT方式建設項目的決議；②當?shù)厝舜蟪Ｎ瘯P于以BT模式建設此項目并將回購資金納入財政預算的決議；③當?shù)刎斦块T回購該BT項目出具的財政承諾函；④當?shù)卣峁┢髽I(yè)擔保、土地抵押擔保等形式的保證條件，以增加項目吸引力和投資人信心；⑤最近3年來當?shù)刎斦罩闆r報告；⑥項目立項及可行性研究報告、項目規(guī)劃、項目用地、項目環(huán)評和其他有關項目的合法性和保證順利實施的審批文件。

（3）項目投資人應認真研究項目發(fā)起人的招標文件和BT合同，合同簽署之前需經(jīng)充分論證；政府方應放下身段，以民事主體平等身份合作，最終平衡雙方利益要求。

（4）BT合同的起草，必須讓專業(yè)法律人士參與其中，充分論證和聽取各方意見，逐條研究合同每個條款和準確界定每個概念，避免產(chǎn)生歧義。

（5）BT合同中要約定禁止違法轉包和非法再分包情形發(fā)生，并設立懲罰性的違約條款；項目施工過程中，業(yè)主方可全程派人監(jiān)督檢查。

（6）投資人在成立項目公司司時，要配備融資需要的法律、金融、合同、工程等各方面的人才，并加強與金融機構、融資服務中介機構的密切合作；必要時選擇誠信的項目聯(lián)合投資方，保障資金需求。

（7）項目投資人首先應慎重考察、評估項目未來收益回報情況；其次，爭取由有支付能力的第三方提供無限連帶責任保證，以確保業(yè)主方的保證被司法機關確認無效時，投資人還可向第三方追償，降低回購違約所帶來的風險。

［1］王耀輝.基礎設施建設BT投融資運行模式研究［D］.長安大學，2009.

［2］吳青.BT投融資建設中有關法律問題的分析［J］.鐵道工程學報，2011（5）:110-114.

［3］茍隴.關于BT項目主要法律風險防范的指導意見［EB/OL］. http://www.66law.cn/domainblog/69125.aspx，2016-07-20.

［4］李繼軍.BT項目的運行模式以及法律風險控制［EB/OL］. http://www.sxhhls.com/index.php？c=article&id=974，2016-07-22.

曾少友（1984～），男，江西宜春人，安順學院政法學院教師，經(jīng)濟法學碩士。研究方向：經(jīng)濟法學、民商法學、投融資方向。

本論文為安順學院2015年校級科研項目“貴州城鎮(zhèn)基礎設施采用BT投融資模式建設的法律問題研究（項目編號：2015AQ13）”階段性成果之一。