張柏森

（201620　華東政法大學(xué)　上海）

我國信托業(yè)實行功能型監(jiān)管的必要性分析——以信托性質(zhì)產(chǎn)品的梳理為視角

張柏森

（201620華東政法大學(xué)上海）

我國金融領(lǐng)域目前所實行的仍為分業(yè)監(jiān)管體制，但是隨著金融市場的不斷創(chuàng)新，原有的分業(yè)監(jiān)管體制已不能適應(yīng)實質(zhì)上混營的金融市場，信托業(yè)所面臨的這一問題更為嚴(yán)重。相比于信托產(chǎn)品，信托性質(zhì)產(chǎn)品只是在名義上不是由信托機(jī)構(gòu)推出，但是其實質(zhì)上還是以信托原理為架構(gòu)，而我國的證券、銀行、基金、保險市場都有此類產(chǎn)品的存在，因而對信托業(yè)實行功能型監(jiān)管已是大勢所趨。

信托業(yè)；信托性質(zhì)；產(chǎn)品功能型監(jiān)管

一、問題的提出

目前，對于金融領(lǐng)域?qū)嵭斜O(jiān)管的改革已經(jīng)成了共識，分業(yè)監(jiān)管體制已經(jīng)不能再適應(yīng)日新月異的金融市場，當(dāng)金融機(jī)構(gòu)只專注于自身的本來業(yè)務(wù)之時，分業(yè)監(jiān)管尚能發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，提高本產(chǎn)業(yè)之內(nèi)的效率和水平，但是當(dāng)金融機(jī)構(gòu)的推出層出不窮的新產(chǎn)品、新業(yè)務(wù)之時，混業(yè)經(jīng)營已經(jīng)成了常態(tài)，原本專注于一個產(chǎn)業(yè)的機(jī)構(gòu)監(jiān)管者所面臨的超出本業(yè)的問題越來越多。

對于信托業(yè)而言，這一問題尤其嚴(yán)重，信托公司本身所開展的便是一種嚴(yán)格按照《信托法》而架構(gòu)的理財服務(wù)，但是其基礎(chǔ)卻在于《信托法》所蘊含的信托原理?，F(xiàn)在，很多金融機(jī)構(gòu)實質(zhì)上通過信托原理架構(gòu)理財產(chǎn)品，但是在形式上卻繞開《信托法》的規(guī)制，而不同的金融機(jī)構(gòu)也使得監(jiān)管機(jī)構(gòu)各不相同，故監(jiān)管政策也不盡相同。雖然對于其他金融機(jī)構(gòu)在利用信托原理架構(gòu)信托產(chǎn)品已經(jīng)有所認(rèn)識，但是究竟哪些產(chǎn)品屬于此類產(chǎn)品還需要進(jìn)一步的探討。

二、信托產(chǎn)品與信托性質(zhì)產(chǎn)品

（一）信托產(chǎn)品

所謂信托產(chǎn)品，是指有信托公司根據(jù)信托原理和信托制度的規(guī)范要求設(shè)立發(fā)行的一種金融產(chǎn)品和金融資產(chǎn)，投資者可以直接進(jìn)行投資。

信托產(chǎn)品主要有以下的法律特征：首先，信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人（即信托公司）和受益人；其次，信托公司以自己的名義管理運作委托人交付的財產(chǎn)，并對該財產(chǎn)享有占有、使用和處分的權(quán)利；最后，信托財產(chǎn)管理運用的法律后果，除受托人存在過錯，均由委托人自己承擔(dān)。

（二）信托性質(zhì)產(chǎn)品

所謂信托性質(zhì)產(chǎn)品，是指不是由信托公司所推出的，而是由其它金融機(jī)構(gòu)根據(jù)信托原理而設(shè)立發(fā)行的一種金融產(chǎn)品和金融資產(chǎn)，投資者可以直接進(jìn)行投資。

信托性質(zhì)產(chǎn)品主要有以下的法律特征：首先，信托財產(chǎn)獨立于委托人、受托人（即其它金融機(jī)構(gòu)）和受益人；其次，信托公司以自己的名義管理運作委托人交付的財產(chǎn)，并對該財產(chǎn)享有占有、使用和處分的權(quán)利；最后，信托財產(chǎn)管理運用的法律后果，除受托人存在過錯，均由委托人自己承擔(dān)。

（三）信托產(chǎn)品與信托性質(zhì)產(chǎn)品的關(guān)系

信托產(chǎn)品和信托性質(zhì)產(chǎn)品實質(zhì)上都是根據(jù)信托原理而發(fā)行的，其法律特性也基本相同，因而其實質(zhì)上都是信托。但是在我國當(dāng)前分業(yè)經(jīng)營的大背景下，只有信托公司推出的以信托原理為基礎(chǔ)的產(chǎn)品才能叫做信托產(chǎn)品，而其他金融機(jī)構(gòu)所推出的同樣以信托原理為基礎(chǔ)產(chǎn)品卻不能叫做信托產(chǎn)品，而只能稱之為信托性質(zhì)產(chǎn)品。雖然信托產(chǎn)品與信托實質(zhì)產(chǎn)品實質(zhì)上相同，但是由于推出機(jī)構(gòu)的不同，就產(chǎn)生了一系列的不同之處。

三、四類金融機(jī)構(gòu)理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)分析

信托的功能在于對信托財產(chǎn)的管理，因而其核心便在于“受人之托，代人理財”。我國的信托公司在定位上便被明確定位為專業(yè)的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)和金融理財機(jī)構(gòu)，由信托公司所推出的信托產(chǎn)品其功能也主要在于資產(chǎn)管理和金融理財。而目前，除信托公司之外，主要由商業(yè)銀行、證券公司、基金公司和保險公司推出了資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)和理財業(yè)務(wù)。因此，將對這四類金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)和理財業(yè)務(wù)中的信托性質(zhì)產(chǎn)品進(jìn)行梳理。

（一）商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)中的理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)分析

根據(jù)《銀行業(yè)報告》，商業(yè)銀行所推出的理財業(yè)務(wù)根據(jù)收益類型的不同，可分為非保本浮動收益類理財產(chǎn)品、保證收益類理財產(chǎn)品和保本浮動收益類理財產(chǎn)品。其中保證收益類理財產(chǎn)品要在合同持續(xù)期間向購買者支付固定的收益，而合同結(jié)束時還要支付本金。保證收益類產(chǎn)品的這一特征類似于信托財產(chǎn)收益分配中的固定收益分配方式，即向受益人分期支付固定數(shù)額的收益，因而保證收益類理財產(chǎn)品的信托特征比較明顯。而非保本浮動收益類和保本浮動收益類都屬于浮動收益一類，即商業(yè)銀行根據(jù)實際的收益情況向購買人支付收益，在此類產(chǎn)品之中，銀行以自己的名義負(fù)責(zé)客戶資金的管理與投資，同時又將自有資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)獨立開來，并由第三方托管，形式上符合了信托財產(chǎn)獨立性的要求。因而浮動收益類理財產(chǎn)品的信托特征更為明顯，也屬于信托性質(zhì)產(chǎn)品。

（二）證券公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中的理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)分析

根據(jù)《證券業(yè)報告》可知，證券公司的資產(chǎn)管理產(chǎn)品可分為專項資產(chǎn)管理產(chǎn)品和定向資產(chǎn)管理產(chǎn)品。所謂資產(chǎn)管理產(chǎn)品系證券公司與客戶簽訂資產(chǎn)管理合同，根據(jù)管理合同約定的方式、條件、要求及限制，對客戶資產(chǎn)進(jìn)行管理。根據(jù)《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》，在雙方簽訂資產(chǎn)管理合同之后，客戶講資金交付給證券公司，證券公司以自己的名義獨立管理該資產(chǎn)，并將該財產(chǎn)交給獨立第三方托管，將資產(chǎn)獨立于委托人、管理人和托管人。另外，所產(chǎn)生的收益并入資產(chǎn)之中，而虧損也由該資產(chǎn)承擔(dān)。綜上，證券公司的客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的法律特征明顯與信托產(chǎn)品的法律特征相符，故屬于信托性質(zhì)產(chǎn)品。

（三）證券投資基金公司理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)分析

基金公司的理財產(chǎn)品屬于典型的信托性質(zhì)產(chǎn)品，這是因為根據(jù)《證券投資基金法》的規(guī)定，其上位法為《信托法》，故基金公司根據(jù)《證券投資基金法》構(gòu)建的基金產(chǎn)品的基本架構(gòu)便是以信托原理為基礎(chǔ)的。具體分析的話，基金公司的理財產(chǎn)品由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行對外投資。在此活動過程中，管理人以自己的名義獨立管理該基金，并將基金交由獨立第三人托管，該基金財產(chǎn)具有了獨立性，因而屬于信托性質(zhì)產(chǎn)品。另外，基金公司目前也在開展特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，其與一般投資基金的區(qū)別在于是向特定客戶募集資金或者接受特定客戶的委托，一般標(biāo)的數(shù)額較大，目前為3000萬元，但其他方面與一般投資基金并無具體不同，故也屬于信托性質(zhì)產(chǎn)品。

（四）保險公司理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)分析

目前保險公司所開展的具有資產(chǎn)管理功能的業(yè)務(wù)中典型的有投資連結(jié)險。根據(jù)《中國保監(jiān)會關(guān)于規(guī)范投資連結(jié)保險投資賬戶有關(guān)事項的通知》，所謂投資連結(jié)保險是指包含保險保障功能并至少在一個投資賬戶內(nèi)擁有自定資產(chǎn)價值的人身保險產(chǎn)品。保險公司通過設(shè)立投資賬戶對客戶的資產(chǎn)進(jìn)行單獨的管理，投保人自由選擇投資賬戶投資，投資風(fēng)險則完全由投保人自己承擔(dān)，投資賬戶內(nèi)的資產(chǎn)在形式上要與保險公司的其他資產(chǎn)區(qū)分開來，也不得有債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。同時，還要將投資資產(chǎn)交給獨立的第三方托管機(jī)構(gòu)托管?？梢?，投資連結(jié)保險的上述特征都與信托產(chǎn)品的特征契合，因而該類型的業(yè)務(wù)也屬于信托性質(zhì)產(chǎn)品。

四、信托產(chǎn)品和信托性質(zhì)產(chǎn)品的監(jiān)管內(nèi)容之沖突

在當(dāng)前我國對金融業(yè)實行嚴(yán)格監(jiān)管的背景之下，推出信托產(chǎn)品的信托公司和其它四類推出信托性質(zhì)產(chǎn)品的金融機(jī)構(gòu)都受到了來自政府的監(jiān)管。信托公司所推出的信托產(chǎn)品和其它四類金融機(jī)構(gòu)所推出的信托性質(zhì)產(chǎn)品雖然沒有實質(zhì)的不同，但在當(dāng)前我國分業(yè)經(jīng)營、機(jī)構(gòu)監(jiān)管的大背景下，信托公司和其它四類金融機(jī)構(gòu)所受到的監(jiān)管內(nèi)容并不相同，也造成了監(jiān)管現(xiàn)狀上的沖突。

（一）適用法規(guī)上的“各說各話”

信托公司推出的信托產(chǎn)品適用《信托法》、《集合資金信托計劃管理辦法》等規(guī)范；商業(yè)銀行信托性質(zhì)產(chǎn)品適用《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等規(guī)范；證券公司信托性質(zhì)產(chǎn)品適用《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》等規(guī)范；基金公司信托性質(zhì)產(chǎn)品適用《中華人民共和國證券投資基金法》、《證券投資基金管理公司管理辦法》等規(guī)范；保險公司信托性質(zhì)產(chǎn)品適用《保險資產(chǎn)管理公司管理暫行規(guī)定》、《投資連結(jié)保險管理暫行辦法》等規(guī)范。

根據(jù)以上對比可以看出，對信托產(chǎn)品和信托性質(zhì)產(chǎn)品的監(jiān)管在適用法規(guī)上存在“各說各話”的情況，本質(zhì)上都是以信托原理為基礎(chǔ)的產(chǎn)品，理應(yīng)都適用《信托法》，但事實并非如此，其他金融機(jī)構(gòu)所推出的信托性質(zhì)產(chǎn)品都有其各自的適用規(guī)則，這種規(guī)則的不同給實踐中的信托業(yè)務(wù)造成了極大的困擾。

（二）監(jiān)管主體上的“各為其主”

信托公司目前的監(jiān)管主體是銀監(jiān)會，商業(yè)銀行的監(jiān)管主體亦是銀監(jiān)會，而證券公司與基金公司的監(jiān)管機(jī)關(guān)是證監(jiān)會，保險公司的監(jiān)管主體則為保監(jiān)會。

根據(jù)以上對比可以看出，對信托產(chǎn)品和信托性質(zhì)產(chǎn)品的監(jiān)管在監(jiān)管主體上存在“各為其主”的情況。在我國當(dāng)前機(jī)構(gòu)監(jiān)管的大背景下，推出了信托產(chǎn)品的信托公司和推出了信托性質(zhì)產(chǎn)品的其他四類金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管主體并不相同。而在這種沒有統(tǒng)一歸屬的情況下，每個金融機(jī)構(gòu)只對其所屬監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，因此，在各類金融機(jī)構(gòu)適應(yīng)自了己所屬的監(jiān)管主體的要求之后，信托市場上的混亂也就在所難免。

（三）監(jiān)管具體內(nèi)容上的“各行其是”

信托公司推出的信托產(chǎn)品的資金門檻為100萬元；而商業(yè)銀行的理財產(chǎn)品的資金門檻為5萬元；證券公司信托性質(zhì)產(chǎn)品的資金門檻為集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)100萬元，定向資管業(yè)務(wù)為100萬元；基金公司信托性質(zhì)產(chǎn)品特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的資金門檻為3000萬元，保險公司信托性質(zhì)產(chǎn)品則對資金門檻沒有規(guī)定。

當(dāng)適用法規(guī)和監(jiān)管主體都不相同之后，監(jiān)管具體內(nèi)容上的差別也就在意料之中。而值得注意的是，這種差別有時相差極大，例如在作為例子的資金門檻中，有的對資金門檻沒有規(guī)定，有的對資金門檻的要求在100萬元以上，更有對資金門檻要求在3000萬元以上的。這種資金門檻的要求的不同，讓金融機(jī)構(gòu)在開展業(yè)務(wù)時受到了不同的限制，而這種限制在當(dāng)前的市場環(huán)境下，實質(zhì)上的造成了競爭上的不平等。這還只是對于資金門檻的要求上的不公平，在其他監(jiān)管具體內(nèi)容上的不公平也比比皆是。

五、我國信托業(yè)實行功能型監(jiān)管的必要性

從以上內(nèi)容可知，信托產(chǎn)品和信托性質(zhì)產(chǎn)品實質(zhì)相同，但是在對這兩種產(chǎn)品的監(jiān)管之中卻產(chǎn)生了差異，而這種差異也給目前我國的信托市場造成了不便和混亂。這種差異是由當(dāng)前我國對金融業(yè)所實行機(jī)構(gòu)監(jiān)管而導(dǎo)致的，因此，從機(jī)構(gòu)監(jiān)管到功能監(jiān)管已經(jīng)是大勢所趨，而所謂功能監(jiān)管是指應(yīng)該按照金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營的不同功能的金融業(yè)務(wù)來劃分監(jiān)管權(quán)限，而不是按照機(jī)構(gòu)屬性來劃分，這就需要統(tǒng)一的適用法規(guī)范和統(tǒng)一的監(jiān)管主體。

（一）制定統(tǒng)一的適用法規(guī)范的必要性

當(dāng)“理財”與“信托”契合到一起并形成獨立市場時，客觀需要信托及其監(jiān)管制度的有效供給，更明確地說，市場中所有機(jī)構(gòu)或個人提供和接受理財服務(wù)時 ， 都應(yīng)該接受統(tǒng)一的法律規(guī)范。功能監(jiān)管強調(diào)金融產(chǎn)品所實現(xiàn)的基本功能，以金融業(yè)務(wù)而非金融機(jī)構(gòu)來確定相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管規(guī)則。正如學(xué)者席月民所言：“‘理財’與‘信托’契合到一起并形成獨立市場時，客觀需要信托及其監(jiān)管制度的有效供給，更明確地說，市場中所有機(jī)構(gòu)或個人提供和接受理財服務(wù)時，都應(yīng)該接受統(tǒng)一的法律規(guī)范?！碑?dāng)而想要實現(xiàn)對幾家不同金融機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一監(jiān)管，就需要制定一部其效力在目前的監(jiān)管機(jī)構(gòu)所推出的行政規(guī)章之上的法律規(guī)范，通過制定法律，來統(tǒng)一幾家機(jī)構(gòu)在法律法規(guī)適用上的不統(tǒng)一。

（二）確定統(tǒng)一的信托業(yè)監(jiān)管主體的必要性

目前，我國的金融機(jī)構(gòu)實行的是機(jī)構(gòu)監(jiān)管，不同的金融機(jī)構(gòu)所對應(yīng)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)不盡相同，而其監(jiān)管的內(nèi)容在資產(chǎn)管理和金融理財業(yè)務(wù)上形成了重疊，造成監(jiān)管規(guī)則的不統(tǒng)一、監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的競爭。在制定了統(tǒng)一的適用規(guī)范之后，便要確定統(tǒng)一的監(jiān)管主體。因此，統(tǒng)一信托業(yè)的監(jiān)管權(quán)，由單一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對功能相同的資管和理財業(yè)務(wù)進(jìn)行獨立監(jiān)管有助于解決以上的問題。

在統(tǒng)一了監(jiān)管主體之后，我國的信托產(chǎn)品和信托性質(zhì)產(chǎn)品所面臨的監(jiān)管具體內(nèi)容上的不同十分嚴(yán)重，在一些重要的資金門檻、規(guī)模限制、收益承諾等問題便能得到解決，各類金融機(jī)構(gòu)在理財市場上的實質(zhì)上的不平等的情形也會消失。

［1］李勇：信托業(yè)監(jiān)管法律問題研究，北京：中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2008.10.

［2］管延友等：試論金融理財業(yè)務(wù)的創(chuàng)新發(fā)展與監(jiān)管模式選擇［J］，載《西南金融》，2013年第6期，P23.

［3］席月民：我國信托業(yè)監(jiān)管改革的重要問題［J］，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2011年第1期，P37.

本文系華東政法大學(xué)2016年研究生創(chuàng)新項目：我國信托業(yè)功能型監(jiān)管的實證研究（項目編號：2015-4-060）的階段性成果。