●劉慶偉

司法實(shí)踐中“量刑反制定罪”做法之反思與規(guī)制

●劉慶偉

一、問題的提出：“量刑反制定罪”不僅僅是一種思想

近些年來，在刑事司法實(shí)踐中，有人“高舉實(shí)質(zhì)正義的大旗，強(qiáng)調(diào)量刑對(duì)定罪的反作用”，①趙希：《量刑反制定罪論不違反罪刑法定》，載《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2015年第1期。提出了突破傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的“量刑反制定罪”思想，主張“在司法實(shí)踐中，尤其是在處理刑事疑難案件時(shí)，應(yīng)適當(dāng)調(diào)整傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系方向，嘗試從刑罰到罪名的司法思維邏輯。”②參見前引①。這一思想在法學(xué)界引發(fā)巨大爭(zhēng)論，有人熱情支持，更多的人則持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為它會(huì)“造成破壞法治的嚴(yán)重后果”，③梁根林：《許霆案的規(guī)范與法理分析》，載《中外法學(xué)》2009 年第 1 期。是“一個(gè)可怕的錯(cuò)誤”。④姜濤：《量刑公正與刑法目的解釋》，載《法學(xué)家》2012 年第 4 期。實(shí)際上，“量刑反制定罪”不僅僅是學(xué)術(shù)上新提出的一種思想，更是司法實(shí)踐中長期以來一直存在的一種實(shí)踐做法。

(一)案例考察

案例：劉某為某中學(xué)出納，2011年7月至2012年7月期間，劉某利用擔(dān)任出納的職務(wù)便利，先后七次擅自決定將其保管的學(xué)校賬外資金788000元，用于定期存款和購買銀行理財(cái)產(chǎn)品，從中牟利9990元。其中，將488000元由活期存款改為定期存款，存款到期后，利息5800元由其侵占；用300000元購買銀行保本型理財(cái)產(chǎn)品，從中牟利4100余元。一審法院認(rèn)為被告人劉某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行營利活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成挪用公款罪，遂以挪用公款罪判處劉某有期徒刑五年。劉某不服一審判決提起上訴，二審法院認(rèn)為劉某雖有擅自改變存款方式的行為，但該行為未使涉案款項(xiàng)脫離原有“賬外賬”的控制，僅僅是存款方式的簡單改變，因此劉某的行為不構(gòu)成刑法意義上的“挪用”行為，其犯罪行為應(yīng)以貪污罪定性為宜。如果簡單定性為挪用公款罪，量刑最低為有期徒刑五年，明顯高于其犯罪情節(jié)、社會(huì)危害程度所應(yīng)受處罰，罪責(zé)刑不符，對(duì)其以貪污罪量刑比較適當(dāng)。最終以貪污罪改判劉某有期徒刑一年，緩刑一年。

(二)問題梳理

上述案例中，劉某的行為完全符合挪用公款的犯罪構(gòu)成，明顯構(gòu)成挪用公款罪，但如果按挪用公款罪定罪量刑，由于涉及數(shù)額巨大，最低也要判處五年以上有期徒刑，這與其犯罪情節(jié)及社會(huì)危害性不相符合，最終二審法院認(rèn)為劉某非法占有了9990元利息，構(gòu)成貪污罪，判處一年有期徒刑，緩期一年執(zhí)行。實(shí)際上，定貪污罪值得商榷，劉某的犯罪行為從改變存款方式時(shí)就開始實(shí)施了，此時(shí)9990元利息尚未產(chǎn)生，難道說劉某貪污的是自己也不知道確切數(shù)額的預(yù)期利益嗎？

這一現(xiàn)象的實(shí)質(zhì)就是“量刑反制定罪”。被告人的犯罪行為明明符合A罪的犯罪構(gòu)成，但從犯罪情節(jié)和社會(huì)危害性來看，按照A罪定罪量刑過重，遂“退而求其次”，選擇一個(gè)刑罰更為合適的相近的B罪來定罪量刑。實(shí)踐中，罪刑不相稱情況經(jīng)常出現(xiàn)，這時(shí)按理說應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第63條第2款，也就是適用法定刑以下量刑制度，但刑事法官卻很少這么做。據(jù)統(tǒng)計(jì)，最高法院1998年至2008年11年間共收到法定刑以下量刑報(bào)核案件579件，同期全國法院共審結(jié)一審刑事案件共6985534案，報(bào)核案件不到萬分之一，“雖然誰也無法確認(rèn)該有多少案件應(yīng)當(dāng)適用法定刑以下量刑，但任何一個(gè)法律工作者都清楚這個(gè)比例遠(yuǎn)不是該條法律規(guī)定正當(dāng)合理適用的比例”。⑤王斌：《山西高院院長左世忠代表建議修改刑法第六十三條法定刑以下量刑權(quán)下放至高院》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年3月9日。這些應(yīng)適用法定刑以下量刑而沒有上報(bào)最高法院審核的案件中，一部分采取了“退而求其次”的做法。這一做法雖然能在事實(shí)上實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相一致，但也存在不少問題，比如這一做法是不是符合罪刑法定原則？會(huì)不會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)恣意行使甚至濫用？是否符合全面推進(jìn)依法治國的要求？為何放著有明確規(guī)定的《刑法》第63條第2款不去適用？這些問題都值得我們認(rèn)真思考。

二、問題的展開：“量刑反制定罪”做法之利弊分析

司法實(shí)踐中的“量刑反制定罪”做法如同一柄雙刃劍，有一定積極意義，但也存在不少弊端，需要辯證分析。

(一)“量刑反制定罪”做法的積極意義

首先，“量刑反制定罪”做法有利于實(shí)現(xiàn)量刑實(shí)質(zhì)上的正義。如同前述兩則案例，如果嚴(yán)格按照傳統(tǒng)由罪生刑的理論，先根據(jù)犯罪構(gòu)成確定罪名，然后再在所定罪名量刑幅度內(nèi)判處刑罰，將會(huì)使被告人被判處的刑罰明顯重于其犯罪情節(jié)和社會(huì)危害性。而如果反過來，根據(jù)適宜判處的刑罰來選擇罪名，則能夠做到罰當(dāng)其罪，在確保一般正義的同時(shí)兼顧到個(gè)別正義。

其次，“量刑反制定罪”做法有利于提高訴訟效率。如果適用《刑法》第63條第2款，層報(bào)最高法院核準(zhǔn)需要經(jīng)過很多環(huán)節(jié)，以中院為例，本院審委會(huì)需要討論研究，形成一致意見后合議庭做出裁判，被告人不上訴、檢察院不抗訴的，在上訴、抗訴期滿后報(bào)上一級(jí)法院復(fù)核，上一級(jí)法院同意原判的層報(bào)最高法院核準(zhǔn)，最高法院研究后同意原判的，作出核準(zhǔn)裁定書。這中間要花費(fèi)很長時(shí)間，而根據(jù)刑罰輕重選擇相近罪名定罪量刑則可以避免時(shí)間浪費(fèi)，提高訴訟效率。

再次，“量刑反制定罪”做法有利于實(shí)現(xiàn)最佳刑罰效果。罪刑不相稱時(shí)選擇相近罪名定罪量刑，判處的刑罰相對(duì)更輕，被告人必欣然接受，認(rèn)罪服法。通過做辨法析理工作，被害人一方一般也能接受裁判結(jié)果，既能使被告人得到應(yīng)有的懲罰，又能撫慰被害人及其家屬，及時(shí)修復(fù)破損的社會(huì)關(guān)系，在刑罰效果上非常理想。

(二)“量刑反制定罪”做法之弊端與隱憂

“量刑反制定罪”思想受到不少學(xué)者批評(píng)。蘇力教授指出：“總體上這不是一個(gè)很好的、甚至可能是很糟的一個(gè)進(jìn)路。”⑥蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。張明楷教授也指出：“(量刑反制定罪)將罪名及相應(yīng)的犯罪構(gòu)成視為可任意突破的形式上的手段，無疑大可商榷?！雹邚埫骺骸对S霆案的刑法學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。作為一種思想尚且如此，作為一種實(shí)踐做法其同樣存在不少弊端和隱憂。

首先，“量刑反制定罪”做法不符合罪刑法定原則。罪刑法定原則是我國刑法的基本原則之一，刑法總則中有明確規(guī)定，刑法分則中也有充分體現(xiàn)，概括起來即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。這一原則在我國刑事審判中得到了嚴(yán)格貫徹，在促進(jìn)刑事審判規(guī)范化、法治化發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。一個(gè)犯罪行為按照《刑法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)構(gòu)成A罪，卻不按照A罪來定罪量刑，明明不構(gòu)成B罪，卻按照B罪定罪量刑，顯然是與罪刑法定原則相違背的。

其次，“量刑反制定罪”做法容易導(dǎo)致司法權(quán)濫用。采用“量刑反制定罪”做法，法官可以根據(jù)量刑需要而改變罪名，明顯是對(duì)刑事自由裁量權(quán)的大幅度拓展，有導(dǎo)致司法權(quán)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。前文案例中被告人劉某按照不同思路被判處的刑罰相差整整四年，足見“量刑反制定罪”做法背后法官自由裁量權(quán)之大。雖然刑事司法要求做到罪責(zé)刑相一致，但具體到某一個(gè)案件中，判多少年算做到了罪責(zé)刑相一致，十個(gè)法官可能會(huì)給出十個(gè)不同的答案，如果放任“量刑反制定罪”做法，就容易導(dǎo)致司法權(quán)濫用，甚至司法腐敗。正如有學(xué)者指出的，“賦予法官改變罪名的權(quán)力，法官就會(huì)把自己的意志變成法源，從而可能打著量刑公正的旗幟，葬送來之不易的刑事法治”。⑧前引④。

再次，“量刑反制定罪”做法將會(huì)給案件后續(xù)處理埋下隱患。檢察機(jī)關(guān)對(duì)“量刑反制定罪”多持反對(duì)態(tài)度，⑨何柏松、趙康：《“以刑制罪”論有三點(diǎn)不妥》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2012年2月1日。法官根據(jù)刑罰輕重改變按照犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的罪名，很難與公訴機(jī)關(guān)達(dá)成一致，從而可能導(dǎo)致法檢關(guān)系緊張。如果經(jīng)過溝通協(xié)調(diào)，檢察機(jī)關(guān)不接受法院的觀點(diǎn)，或者被害人一方不滿意裁判結(jié)果，引起抗訴和申訴，上級(jí)法院處理起來也將比較麻煩，如果維持，原審法院定罪確實(shí)不準(zhǔn)確，如果改判，將不利于維護(hù)生效裁判的既判力和被告人的合法權(quán)益。

總之，“量刑反制定罪”的做法雖有其積極意義，但也有不少缺陷和不足，需要進(jìn)行引導(dǎo)和嚴(yán)格規(guī)范。

三、問題的背后：“量刑反制定罪”做法之原因探究

司法實(shí)踐中存在“量刑反制定罪”做法是多種因素綜合作用的結(jié)果，主要有以下幾個(gè)方面：

(一)法定刑以下量刑制度操作不便

我國《刑法》第63條第2款規(guī)定了法定刑以下量刑制度，根據(jù)《最高法院研究室關(guān)于如何理解和掌握“在法定刑以下減輕處罰”問題的電話答復(fù)》，“法定刑”是指根據(jù)被告人所犯罪行的輕重，應(yīng)當(dāng)分別適用的刑法規(guī)定的不同條款或者相應(yīng)的量刑幅度，即如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或幾款時(shí)，以其罪行應(yīng)當(dāng)適用的款項(xiàng)作為“法定刑”；如果是同一條文中，有幾個(gè)量刑幅度時(shí)，以其犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度作為“法定刑”；如果只有單一的量刑幅度,即以此為“法定刑”。⑩陳永剛：《法定刑以下量刑的制度重構(gòu)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2011年7月20日。法定刑以下量刑制度為司法實(shí)踐中處理罪刑不相稱問題提供了明確法律依據(jù)。但真正適用該條的卻很少，現(xiàn)行《刑法》1997年10月1日開始實(shí)施，但多地法院近幾年才開始適用，并作為“鳳毛麟角”的事例進(jìn)行報(bào)道。之所以適用較少，是因?yàn)樵撝贫炔僮髌饋聿环奖?，基層法院審結(jié)的案件要層報(bào)三級(jí)法院，程序較為繁瑣，也沒有明確復(fù)核審理期限，耗費(fèi)大量時(shí)間，浪費(fèi)了司法資源，“許多案件經(jīng)過偵查、審查起訴、一審或二審時(shí)，被告人羈押時(shí)間可能已超出法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)量刑的時(shí)間，法院只好根據(jù)被告實(shí)際羈押時(shí)間作出量刑裁判，而不再報(bào)核?！?前引⑤。正因如此，不少法院寧愿采取“量刑反制定罪”模式，既省時(shí)省力，又能取得較好效果。

(二)《刑法》分則罪刑結(jié)構(gòu)設(shè)置不盡合理

79年《刑法》分則部分只有103個(gè)條文，內(nèi)容非常概括，呈現(xiàn)出罪刑對(duì)應(yīng)層次較少、罪刑對(duì)應(yīng)雙方缺乏明確性和具體性、作為與罪行對(duì)應(yīng)的法定刑過于概括等一些弊端。?薛進(jìn)展：《刑法分則罪刑結(jié)構(gòu)的立法完善》，載《法學(xué)》1991年第12期。修改后的97年《刑法》分則部分增加到350條，條文內(nèi)容也更加豐富細(xì)致，很多條文設(shè)置了多個(gè)量刑檔次，如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪就有“二年以下有期徒刑或者拘役”、“二年以上七年以下有期徒刑”、“七年以上有期徒刑”、“十五年有期徒刑或者無期徒刑”等多個(gè)檔次，這樣設(shè)置便于司法實(shí)踐掌握采用，但條文中關(guān)于罪刑的描述不可能窮盡司法實(shí)踐中的一切可能，如果必須局限于一個(gè)量刑幅度內(nèi)量刑，就有可能導(dǎo)致罪刑失衡，為彌補(bǔ)這種失衡，一些法院就采取了“量刑反制定罪”的做法。

(三)法治觀念有待進(jìn)一步強(qiáng)化

黨的十八大強(qiáng)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)干部要養(yǎng)成法治思維，以法治的眼光看待問題，以法治的方式治國理政，以法治的方式定分止?fàn)帯?趙新華：《法治思維養(yǎng)成的幾個(gè)關(guān)鍵要素》，載《人民法院報(bào)》2013年1月30日。法官作為裁判者，更應(yīng)當(dāng)培樹法治思維，堅(jiān)持法律至上，強(qiáng)化程序意識(shí)。但由于種種主客觀原因，司法實(shí)踐中仍存在“重實(shí)質(zhì)、輕形式”和“重結(jié)果、輕程序”的思想傾向。“量刑反制定罪”的做法缺乏明確的法律依據(jù)，沒有貫徹執(zhí)行現(xiàn)有法律，隨意改變罪名，只是為了達(dá)至一個(gè)預(yù)設(shè)結(jié)果，為了實(shí)質(zhì)忽略了形式，為了結(jié)果忽略了過程，不是適用法律，而是在造法，這其中更多體現(xiàn)的是“人治”思想，而非法治思維。這種思維方式與推進(jìn)依法治國進(jìn)程是不相適應(yīng)的，與深化司法改革的要求也是不相符合的。

(四)司法工作機(jī)制和環(huán)境需要完善

“量刑反制定罪”做法也是司法工作機(jī)制和環(huán)境制約的產(chǎn)物。首先是考核制度不盡合理，審判效率是審判質(zhì)效評(píng)估體系的重要內(nèi)容，“量刑反制定罪”做法能夠提升審判效率。同時(shí)，審判工作不僅要實(shí)現(xiàn)好的法律效果，還要實(shí)現(xiàn)好的社會(huì)效果，也促使法官選擇“量刑反制定罪”做法。其次是司法行政化嚴(yán)重，“量刑反制定罪”的做法一般都是經(jīng)過本院審判委員會(huì)研究討論決定的，主審法官自身的責(zé)任要小一些，從而樂于采用這種做法。再次，上下級(jí)法院之間的請(qǐng)示匯報(bào)、答復(fù)核準(zhǔn)等渠道不夠暢通，也沒有相應(yīng)的約束監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致上下級(jí)法院溝通交流不夠順暢快捷，致使不少法官不愿意選擇適用法定刑以下量刑制度。

四、問題的破解：“量刑反制定罪”做法之規(guī)制路徑

規(guī)制“量刑反制定罪”，需要綜合運(yùn)用立法、司法等多種手段：

(一)嚴(yán)格限制“量刑反制定罪”做法適用

正如美國法學(xué)家博登海默所言：“重新賦予法官在異常棘手的案件中以有限的權(quán)力去實(shí)施個(gè)別衡平，而不管應(yīng)予適用的法律規(guī)則是制定法規(guī)則還是司法規(guī)范，不僅是可行的，而且是可預(yù)的?！?【美】E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第483頁。法官在特殊案件審理中，應(yīng)當(dāng)被賦予一定的自由裁量空間，所以，對(duì)“量刑反制定罪”做法不能一概否定。但我們也不能忽視其弊端和隱憂，為了個(gè)案可能的公正而損害整個(gè)刑事法治。

一是可以將“量刑反制定罪”作為法官進(jìn)行“法律發(fā)現(xiàn)”的一種思維方式，即在刑事審判中，不能簡單地、單向度地由罪到刑，而是在堅(jiān)持由罪生刑基本模式不變的前提下，充分考量犯罪行為情節(jié)及社會(huì)危害性，兼顧法理、人情乃至民意，形成一個(gè)判處合適刑罰的內(nèi)心判斷，將該判斷與依法可能判處的刑罰進(jìn)行比對(duì)、甄選，選擇最為合適的法律條文，進(jìn)行定罪量刑，使罪與刑實(shí)現(xiàn)互動(dòng)，進(jìn)而達(dá)至罪責(zé)刑相一致的目標(biāo)。許霆案一審就是沒有運(yùn)用這樣的思維，導(dǎo)致無期徒刑的判決結(jié)果遭到社會(huì)輿論壓倒性的反對(duì)，許霆案最終通過適用法定刑以下量刑制度改判為五年，基本上做到了罪責(zé)刑相一致，但司法實(shí)踐中，又有多少“許霆案”止步在了一審？?王學(xué)堂：《期待許霆案能夠激活“法定刑以下量刑制度”》，載東方法眼網(wǎng)http://www.dffyw.com/faxuejieti/ xs/200803/20080314082607.htm，2015年7月7日訪問。

二是嚴(yán)格禁止以罪刑不一致為由任意改變按照犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的罪名?！傲啃谭粗贫ㄗ铩彼枷氡旧硎轻槍?duì)疑難案件提出的，?參見趙運(yùn)鋒：《刑罰反制罪名——罪刑關(guān)系的發(fā)展與反思》，載《河北法學(xué)》2013年第2期。但是，無論是普通案件還是疑難案件，按照法律規(guī)定，都有依據(jù)犯罪事實(shí)具體指向的罪名和刑罰，牽連犯、吸收犯、想象競(jìng)合犯等特殊犯罪形態(tài)也有“擇一重處斷”等量刑規(guī)則，不存在既改變按照犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的罪名又不違背罪刑法定原則的情形，所以，對(duì)以罪刑不一致為由任意改變按照犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的罪名的必須一律嚴(yán)格禁止。

(二)完善法定刑以下量刑制度

首先，法定刑以下量刑的核準(zhǔn)權(quán)應(yīng)當(dāng)下放至省級(jí)法院。司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)減輕刑罰處理的案件有很多，如果都報(bào)送到最高法院核準(zhǔn)，會(huì)大大增加最高法院的工作量，影響其他工作的開展，實(shí)際上，省級(jí)法院完全具備核準(zhǔn)法定刑以下量刑案件的能力，?陳姜季：《建設(shè)合理的量刑衡平程序——論刑法第63條第二款的修改》，載《十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期。完全可以將核準(zhǔn)權(quán)下放。有人擔(dān)心下放核準(zhǔn)權(quán)會(huì)不利于全國范圍內(nèi)裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，其實(shí)裁判標(biāo)準(zhǔn)本來就允許各地區(qū)在一定范圍內(nèi)具有區(qū)域性和特殊性，如涉及數(shù)額的一般依據(jù)本地區(qū)上年度統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，全國并不是整齊劃一的，如果裁判標(biāo)準(zhǔn)絕對(duì)統(tǒng)一反而顯得形式和僵化。所以，可以將法定刑以下量刑的核準(zhǔn)機(jī)關(guān)表述為“省級(jí)以上法院”。當(dāng)然，在案件范圍上可以予以適當(dāng)限制，涉及國防、外交、民族、宗教等國家利益的案件及高級(jí)人民法院在法定刑以下判處刑罰的案件仍由最高法院核準(zhǔn)，?竇云鴿、肖江峰：《法定刑以下處刑核準(zhǔn)制度的改革與完善》，載《河北工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2014年第4期。其他案件可以由省級(jí)法院核準(zhǔn)，但必須報(bào)最高法院備案。

其次，法定刑以下量刑的程序應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化完善。現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》從336條至340條用5個(gè)條文對(duì)法定刑以下量刑制度作了規(guī)定，較之以前有很大進(jìn)步，但仍需細(xì)化完善。如第337條規(guī)定，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的案件，應(yīng)當(dāng)報(bào)送判決書、報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的報(bào)告各5份，以及全部案卷、證據(jù)。實(shí)踐中，經(jīng)常存在卷宗、證據(jù)等報(bào)送不及時(shí)的現(xiàn)象，隨著信息技術(shù)在司法中的擴(kuò)大運(yùn)用，完全可以采用電子或遠(yuǎn)程視頻的方式調(diào)閱卷宗核查證據(jù)。又如第340條規(guī)定，最高人民法院和上級(jí)人民法院復(fù)核在法定刑以下判處刑罰案件的審理期限，參照適用刑事訴訟法第232條的規(guī)定，也就是二個(gè)月或延長至四個(gè)月，實(shí)際上這樣的時(shí)間還是有點(diǎn)長，可以改成一個(gè)月，特殊情況可延長一個(gè)月。另外，還應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)督，如可以規(guī)定，“(省級(jí)以上法院)超過上述期限未作出裁定的，視為核準(zhǔn)。”

(三)落實(shí)好司法改革措施

司法改革實(shí)際上為規(guī)制“量刑反制定罪”做法提供了難得契機(jī)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格落實(shí)好司法改革舉措，確?！白寣徖碚卟门小⒂刹门姓哓?fù)責(zé)”，為規(guī)制“量刑反制定罪”做法營造良好環(huán)境。在落實(shí)司法改革措施的過程中，有三點(diǎn)需要特別注意：

首先，要真正確?！白寣徖碚卟门小⒂刹门姓哓?fù)責(zé)”。要徹底去除行政化，取消院庭長審批案件制度，嚴(yán)格限制審委會(huì)研究討論案件的范圍，由審理案件的法官根據(jù)案情、依據(jù)法律逕行做出裁判。這樣就能強(qiáng)化法官的責(zé)任意識(shí)，督促法官嚴(yán)格按照法律規(guī)定定罪量刑，不會(huì)為了結(jié)果的和諧而和稀泥一樣簡單選擇相近罪名定罪量刑。

其次，審判管理必須符合審判規(guī)律。在審判效率管理方面要實(shí)事求是，區(qū)分案件不同情況，不能為了單純追求好的指標(biāo)而影響審判活動(dòng)依法開展。對(duì)于罪刑不相稱的案件，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長其審限，為其層報(bào)有核準(zhǔn)權(quán)的法院核準(zhǔn)創(chuàng)造有利條件。

再次，法官在進(jìn)行“法律發(fā)現(xiàn)”時(shí)采用“量刑反制定罪”思維方式的，必須遵循嚴(yán)格的程序，即應(yīng)經(jīng)過本院審委會(huì)研究討論，形成一致意見并據(jù)此作出裁判后，還應(yīng)報(bào)上一級(jí)法院備案。

(四)適時(shí)修改完善《刑法》分則

《刑法》第63條專門規(guī)定了法定刑以下量刑制度，以應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中存在的個(gè)別的應(yīng)當(dāng)在法定刑以下量刑的案件。?實(shí)際上，《刑法》第63條第2款立法初衷并非如此，該條款中“案件特殊情況”開始主要指“國家政治、外交、國防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)等方面的特殊需要”，后來才逐漸認(rèn)識(shí)到“也包括對(duì)案件量刑產(chǎn)生重大影響的其他情況”。參見最高人民法院刑事審判第二庭：《如何認(rèn)定刑法第六十三條第二款中的“案件特殊情況”》，載《人民法院報(bào)》2014年12月15日。但司法實(shí)踐中如果存在大量這樣的案件，則表明《刑法》分則法定刑設(shè)置不夠合理，涵攝力有待進(jìn)一步加強(qiáng)。

法定刑設(shè)置主要有銜接式和交叉式兩種模式，前者指某一犯罪的法定刑各個(gè)幅度之間嚴(yán)絲合縫地對(duì)接；后者是指某一犯罪的法定刑各個(gè)幅度之間存在交叉。我國《刑法》采用的是銜接式。銜接式的好處在于限制法官的自由裁量權(quán)，但也有弊端，即“加重、減輕情況本身的不確定會(huì)使不公正的裁量失去評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，甚至無法發(fā)現(xiàn)?！?于陽：《準(zhǔn)確理解法定刑幅度的“交叉式”》，載《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》2014年8月20日。交叉式雖然擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，但這種自由裁量權(quán)是可以進(jìn)行監(jiān)督和約束的。可見，兩者的主要區(qū)別在于，銜接式限制了法官的自由裁量空間，交叉式則擴(kuò)大了法官的自由裁量空間，而擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)并非都是壞事，本文探討的罪刑不相稱問題，完全可以通過完善交叉式法定刑設(shè)置來予以解決。為此，筆者建議，我國《刑法》再行修改時(shí)，在法定刑設(shè)置上可以采用“以銜接式為主、交叉式為輔”的模式，增強(qiáng)《刑法》分則條文的涵攝力，減少和避免罪刑不相稱情況出現(xiàn)。

(作者單位：泰安市中級(jí)人民法院)