●金文 王信峰

“行為”的與有過失和“責(zé)任”的過失相抵
——以民事侵權(quán)為視角

●金文 王信峰

【內(nèi)容提要】 與有過失是一種侵權(quán)行為形態(tài)，過失相抵是與有過失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，二者是民事行為和法律后果的關(guān)系。與有過失有其特定的內(nèi)涵。過失相抵是通過過失的相抵之形式，實(shí)現(xiàn)損害的分配之實(shí)質(zhì)。應(yīng)通過比較過錯和比較原因力的方法，以過錯為主要標(biāo)準(zhǔn)，原因力為次要標(biāo)準(zhǔn)，二者綜合運(yùn)用，以實(shí)現(xiàn)損害的公平合理和分配。

行為 與有過失 過失相抵

一、與有過失是一種侵權(quán)行為形態(tài)

與有過失既是侵權(quán)法的概念，也是合同法的概念。侵權(quán)法上所說的與有過失，是指侵權(quán)行為所造成的損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大，受害人也有過錯，受害人的行為和加害人的行為對損害的發(fā)生均具有原因力的侵權(quán)行為形態(tài)。

與有過失是大陸法系的稱謂，在英美法系則稱之為“共同過失”（contributory negligence）①王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第203頁。，或“促成過失” （contributory negligence）②徐愛國：《英美侵權(quán)行為法》，法律出版社1999年版，第90頁。。在過去，我國民法依原蘇聯(lián)民法理論，稱之為混合過錯。原蘇聯(lián)民法理論認(rèn)為，如果損害是由加害人和受害人的過錯行為而發(fā)生，雙方的過錯就是混合過錯。采混合過錯的概念，無法涵蓋以無過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)行為領(lǐng)域的與有過失，且與世界各國通行作法不一致。故我國民法現(xiàn)已放棄混合過錯的稱謂，而采與有過失的概念③楊立新：《侵權(quán)行為法專論》，高等教育出版社2006年版，第271頁。。

與有過失與共同過錯。共同過錯是一種單獨(dú)的侵權(quán)行為形態(tài)，包括共同侵權(quán)行為和共同危險行為。其中，共同侵權(quán)行為是指二人以上基于共同的故意和過失致他人損害。共同侵權(quán)行為也有數(shù)人存在過錯，且共致受害人損害，此和與有過失類似。二者的區(qū)別在于：共同侵權(quán)行為的過錯只存在于加害人一方，受害人沒有過錯；而與有過失則要求受害人也有過錯。共同故意侵權(quán)行為，各加害人之間主觀上存在侵權(quán)的共同意思聯(lián)絡(luò)；而與有過失加害人與受害人的行為雖共致受害人損害，但主觀上并不存在侵權(quán)的共同意思聯(lián)絡(luò)。

與有過失與受害人過錯。受害人過錯，是指損害的發(fā)生是由受害人的故意或過失所引起，加害人根本沒有過錯的侵權(quán)行為形態(tài)④前引③。。受害人過錯和與有過失皆要求受害人存有過錯。二者的區(qū)別在于：前者只有受害人一方存在過錯，加害人根本沒有過錯；后者則要求受害人和加害人皆有過錯。前者的損害后果由受害人一方的行為所導(dǎo)致；后者的損害后果則由加害人和受害人雙方的行為所造成。

與有過失與因果關(guān)系中斷。因果關(guān)系中斷是指加害人的行為致受害人某一損害發(fā)生后，由另一行為介入，致受害人產(chǎn)生了另一損害，中斷了原先存在的加害人行為與受害人損害之間的因果關(guān)系。新介入的行為既可是第三人的行為，亦可是受害人自己的行為。受害人自己行為介入的因果關(guān)系中斷，因受害人有過錯，且損害后果發(fā)生在受害人一方，和與有過失極為相似。二者的區(qū)別在于：一是受害人雖都存在過錯，但其過錯導(dǎo)致的損害后果不同。受害人自己行為介入的因果關(guān)系中斷，受害人過錯導(dǎo)致的不是先前存在的損害或這一損害的擴(kuò)大，而是之后發(fā)生的新的損害；而與有過失受害人過錯則沒有導(dǎo)致新的損害后果的發(fā)生，只是與加害人的過錯相結(jié)合，共同導(dǎo)致同一個損害的發(fā)生或擴(kuò)大。二是損害后果雖皆發(fā)生在受害人一方，但發(fā)生的原因不同。受害人自己行為介入的因果關(guān)系中斷，先前存在的損害和新產(chǎn)生的損害由加害人和受害人的行為分別單獨(dú)所導(dǎo)致；而與有過失則只有一個損害后果，該損害后果由加害人與受害人的行為結(jié)合而助成產(chǎn)生。

二、過失相抵是與有過失的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)

過失相抵是大陸法系的概念，是指在損害賠償之債中，由于與有過失的成立，而減輕加害人的賠償責(zé)任。與有過失作為一種法律事實(shí)，引起侵權(quán)民事法律關(guān)系的發(fā)生，產(chǎn)生損害賠償之債，則要按過失相抵這一損害賠償原則，在加害人與受害人之間進(jìn)行損害分擔(dān)。故過失相抵是與有過失的法律后果，是與有過失這一侵權(quán)行為形態(tài)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。

過失相抵通常被稱為損害賠償之債的一項(xiàng)適用原則，與損益相抵并列。損益相抵也稱損益同銷，是指損害賠償請求權(quán)人因同一賠償事由受有利益時，應(yīng)將所受利益從所受損害中予以扣除，進(jìn)而確定損害賠償范圍的一項(xiàng)原則。而過失相抵是基于過錯責(zé)任理論，將受害人因自己的過錯所導(dǎo)致的損害由其承擔(dān)，從而減輕加害人賠償責(zé)任的一項(xiàng)損害賠償原則。

過失相抵只產(chǎn)生減輕加害人賠償責(zé)任的法律后果，而不包括免除加害人的賠償責(zé)任。如果因受害人的過錯，加害人的賠償責(zé)任應(yīng)予免除，這說明受害人的損害系由其自己的過錯所導(dǎo)致，受害人自己的行為是其損害產(chǎn)生的原因，此種情形構(gòu)成受害人過錯。

過失相抵在本質(zhì)上是建立在過錯責(zé)任理論基礎(chǔ)上的一項(xiàng)損害賠償原則，是過錯責(zé)任原則的發(fā)展。其實(shí)質(zhì)，就是讓受害人對因自己的過錯所造成的那部分損害，由其自己負(fù)責(zé)，體現(xiàn)的正是“行為人對自己的過錯行為負(fù)責(zé)”的過錯責(zé)任原則的精神和要求。

三、過失相抵的適用范圍

過失相抵適用于以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的一般侵權(quán)行為，亦適用于以過錯推定為歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)行為。過錯推定原則只不過是采用舉證責(zé)任倒置的方式，由加害人就其不存在過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，其仍以過錯作為確定責(zé)任的最終依據(jù)，在本質(zhì)上仍屬過錯責(zé)任原則的范疇，故其自然亦適用以過錯責(zé)任為理論基礎(chǔ)的過失相抵原則。

過失相抵是否適用于以無過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)行為。按照學(xué)者的一般觀點(diǎn)，無過錯責(zé)任是“既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人的過失的一種法定責(zé)任形式”，“因果關(guān)系是決定責(zé)任的基本要件”⑤前引①，第39頁。。既然不考慮雙方的過錯，僅以行為和損害之間存在因果關(guān)系即可確定加害人的責(zé)任，也就不存在所謂的以加害人和受害人的“過失”進(jìn)行“相抵”的問題，過失相抵的適用也就無法進(jìn)行。

最高法院相關(guān)司法解釋規(guī)定，對造成人身損害的以無過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)行為，如果受害人有重大過失，可以適用過失相抵，在加害人與受害人之間進(jìn)行損害分配。該規(guī)定具有一定的合理性。一是當(dāng)發(fā)生以無過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)行為時，如果受害人也有過錯，其行為對損害的發(fā)生也具有原因力，則與有過失是客觀存在的。二是從無過錯責(zé)任這一歸責(zé)原則設(shè)計的最初目的來看，其本意應(yīng)是不考慮加害人的過錯，而不是不考慮受害人的過錯。最后，過失相抵在本質(zhì)上不是雙方“過失”的“相抵”，“過失”的“相抵”只不過是形式和手段，損害的分配才是實(shí)質(zhì)和目的。對以無過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)行為，由于不考慮加害人的過錯，無法進(jìn)行“過失”的“相抵”，但仍可通過原因力的比較，將加害人與受害人行為作用于損害結(jié)果的原因力兩相比較，以確定雙方責(zé)任的比例，實(shí)現(xiàn)損害的公平和合理分配。

四、過失相抵的構(gòu)成要件

（一）過失相抵的主觀構(gòu)成要件

加害人主觀上應(yīng)具有過錯，特殊情況下，不一定要有過錯，如承擔(dān)無過錯責(zé)任的特殊侵權(quán)行為。加害人的過錯，既包括故意，也包括過失。

受害人主觀上必須具有過錯。受害人主觀上無過錯，即使其行為是損害發(fā)生和擴(kuò)大的共同原因，也不能適用過失相抵。受害人的過錯不包括故意，僅為過失。受害人故意，說明損害是其意圖追求的結(jié)果，加害人僅是其實(shí)現(xiàn)損害的工具，受害人的故意行為中斷了加害人行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，加害人不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，也就不存在適用過失相抵的問題。

受害人的過錯與加害人的過錯在性質(zhì)上不同。加害人的過錯在性質(zhì)上屬違反不得損害他人的一般性義務(wù)的過失，往往具有不法性；而受害人的過錯則屬違反對自己利益保護(hù)義務(wù)的過失。由于很難說受害人在法律上負(fù)有不得損害自己利益的義務(wù)，因此也就很難說受害人的過錯具有真正意義上的不法性。

（二）過失相抵的客觀構(gòu)成要件

損害結(jié)果必須具有同一性。一是指“損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大”系一個整體，加害人過錯和受害人過錯共同導(dǎo)致了該同一個損害結(jié)果，而不是共同導(dǎo)致了多個損害結(jié)果，或分別導(dǎo)致了不同的損害結(jié)果。正如學(xué)者所云：“得發(fā)生過失相抵者，常為賠償義務(wù)人之過失所引發(fā)之損害，與賠償權(quán)利人之過失所釀成之損害為同一，而且該二過失相互助成以致?lián)p害發(fā)生或擴(kuò)大”⑥曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第260頁。。加害人過錯和受害人過錯如果共同導(dǎo)致了多個損害結(jié)果，非構(gòu)成一個過失相抵，而構(gòu)成多個過失相抵；如果分別導(dǎo)致了不同的損害結(jié)果，乃成立兩個侵權(quán)行為，不構(gòu)成過失相抵。二是指加害人過錯與受害人過錯導(dǎo)致的損害結(jié)果相互混同，不能區(qū)分，只能視為同一個損害結(jié)果。加害人過錯和受害人過錯共同導(dǎo)致的損害結(jié)果，盡管從量化的角度，可通過比較雙方的過錯程度和原因力大小，確定一定的比例，在雙方之間進(jìn)行損害分配，但從物化的角度，由于損害結(jié)果相互混同，不可能具體加以區(qū)分。故凡損害結(jié)果能夠相互區(qū)分的，則不構(gòu)成過失相抵。

損害原因必須具有共同性。加害人行為與受害人行為是損害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大的共同原因，即原因力競合。即對同一損害結(jié)果，不僅加害人行為是其發(fā)生的原因，受害人行為與該損害結(jié)果也具有相當(dāng)因果關(guān)系，而對損害結(jié)果的發(fā)生和擴(kuò)大形成助力⑦奚曉明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第198頁。。

五、適用過失相抵的方法和標(biāo)準(zhǔn)

（一）適用過失相抵的方法

一是比較過錯。亦稱“比較過失”，是指在與有過失中，通過確定并比較加害人和受害人的過錯程度，以決定責(zé)任的承擔(dān)和范圍。

“比較過失”的概念在本文中是作為適用過失相抵的基本方法之一使用的。在美國則是作為一項(xiàng)被廣泛采納的，與大陸法系的過失相抵相近似的一項(xiàng)制度來對待的。在美國侵權(quán)法中，比較過失包括三種類型：一是純粹的比較過失（pure comparative negligence）。此類比較過失不考慮原告的過失有多大，完全按照原告與被告各自的過失比例分?jǐn)倱p害賠償責(zé)任。二是修正的比較過失（modified comparative negligence）。依據(jù)此類比較過失，除非原告的過失在導(dǎo)致?lián)p害的總過失中所占據(jù)的比例等于或者少于一半即50%時，原告才有權(quán)要求賠償。三是輕重比較法（slightgross approach）。依據(jù)該方法，只有通過比較原告的過失與被告的過失，發(fā)現(xiàn)前者是輕微的，而后者是重大的時候，才按過失的比例對損害進(jìn)行分?jǐn)偄喑虈[：《論侵權(quán)行為法上的過失相抵制度》，載《清華法學(xué)》2005年總第6輯。。

上述二、三種類型的“比較過失”皆設(shè)置了前提條件，在特殊情況下或特殊領(lǐng)域中，具有一定的借鑒意義。上述第一種類型的“比較過失”沒有要求受害人的過錯必須達(dá)到多大比例、多大程度，只要其有過錯，就適用過失相抵。其所采用的比較方法符合現(xiàn)代民法過失相抵的主旨，可為我國民法予以借鑒。

比較過錯，應(yīng)先確定加害人和受害人的過錯程度，再將其過錯程度進(jìn)行比較，具體確定為一定的比例，進(jìn)而依該比例確定各自的責(zé)任范圍，減輕加害人的賠償責(zé)任。特殊情況下，在加害人的過錯程度為故意或重大過失，受害人只有一般過失時，不減輕加害人的賠償責(zé)任。在特殊領(lǐng)域，如以無過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的特殊侵權(quán)行為，只有受害人的過錯程度為重大過失時，才減輕加害人的賠償責(zé)任。

二是比較原因力。先確定加害人行為和受害人行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，再確定各行為對損害結(jié)果發(fā)揮了多大的作用力，最后通過比較，判斷各行為原因力的大小，以此確定雙方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任比例。

（二）適用過失相抵的標(biāo)準(zhǔn)

適用過失相抵的標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在三種學(xué)說：一為過錯決定說，認(rèn)為應(yīng)單純以過錯決定責(zé)任的分擔(dān)；一為原因力決定說，認(rèn)為應(yīng)單純以原因力決定責(zé)任的分擔(dān)；一為綜合說，認(rèn)為應(yīng)以過錯為主要標(biāo)準(zhǔn)，原因力為次要標(biāo)準(zhǔn)，綜合確定責(zé)任的分擔(dān)。

實(shí)際上，過錯標(biāo)準(zhǔn)和原因力標(biāo)準(zhǔn)是不能截然分開的，二者存在一定程度上的重合。過錯是具有原因力的行為之過錯，原因力是具有過錯的行為之原因力。過錯標(biāo)準(zhǔn)和原因力標(biāo)準(zhǔn)各有其特定的內(nèi)涵，單獨(dú)以過錯為標(biāo)準(zhǔn)，或單獨(dú)以原因力為標(biāo)準(zhǔn)決定責(zé)任的分擔(dān)，都有其片面性。只有在特殊情況或特殊領(lǐng)域，過錯比較客觀不能時，原因力決定說才有采用的必要。

應(yīng)采綜合說的觀點(diǎn)。一是過錯是民事歸責(zé)的根本要素。德國法學(xué)家耶林曾宣稱：使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白⑨前引①，第30頁。。二是以過錯作為主要標(biāo)準(zhǔn)，才能充分發(fā)揮民事責(zé)任的預(yù)防和教育功能；三是如果以原因力作為主要標(biāo)準(zhǔn)，則有客觀歸責(zé)的嫌疑。

（作者單位：臨沂市中級人民法院）

責(zé)任編校：李超