華 劼

(同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院， 上海 200092)

一、 問(wèn)題的提出

雖然數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)加快了獲取和傳播信息及版權(quán)作品的速度，但對(duì)于視力障礙者而言獲取和使用版權(quán)作品仍存在著困難。據(jù)世界衛(wèi)生組織的統(tǒng)計(jì)，全球有大約2.85億的視力障礙者，他們中有90%居住在低收入國(guó)家或地區(qū)。根據(jù)世界盲人聯(lián)盟的報(bào)告，為這2.85億的視力障礙者提供的特殊格式出版物的數(shù)量占不到全球出版物總量的5%。據(jù)2006年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，該組織的186個(gè)成員方中，只有57個(gè)成員方在其國(guó)家或地區(qū)的法律中制定了相關(guān)的規(guī)定，為保障視力障礙者獲取版權(quán)作品提供特殊的例外。鑒于供視力障礙者閱讀的版權(quán)作品稀缺，出現(xiàn)了全球范圍內(nèi)所謂的“書(shū)荒”。 《馬拉喀什便利盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲取出版作品條約》(簡(jiǎn)稱《馬拉喀什條約》)，第一次從國(guó)際條約的層面對(duì)版權(quán)權(quán)利的限制與例外做了具體的解釋?zhuān)鏅?quán)法律制度和人權(quán)保護(hù)有序地結(jié)合起來(lái)，為視力障礙者獲取版權(quán)作品提供便利。在多次修訂條約提案和草案的基礎(chǔ)上，2013年6月27日通過(guò)的《馬拉喀什條約》力求在保護(hù)版權(quán)權(quán)利人對(duì)作品享有的合法權(quán)益及視力障礙者充分獲取和利用作品之間達(dá)到合適的平衡。

我國(guó)已簽署《馬拉喀什條約》，一旦批準(zhǔn)實(shí)施，我國(guó)著作權(quán)法相關(guān)內(nèi)容就必須與《馬拉喀什條約》接軌。目前，我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的著作權(quán)權(quán)利限制與例外條款與《馬拉喀什條約》的規(guī)定仍有較大差距。

1. 《馬拉喀什條約》概覽

《馬拉喀什條約》除序言外共有二十二條，其中第一條至第十二條是實(shí)質(zhì)性條約內(nèi)容，分別對(duì)“作品”、“無(wú)障礙格式版”、“被授權(quán)實(shí)體”、“受益人”進(jìn)行了界定，規(guī)定了制作和提供無(wú)障礙格式版的國(guó)內(nèi)法限制與例外、無(wú)障礙格式版的跨境交換以及有關(guān)技術(shù)措施的義務(wù)。條約第十三條至第二十二條為程序性管理事項(xiàng)，涉及條約的簽署、生效和文本等問(wèn)題。

條約在條款的規(guī)定上分別采用“應(yīng)當(dāng)”或“可以”，采用“應(yīng)當(dāng)”的規(guī)定是義務(wù)性的，締約方必須在國(guó)內(nèi)法中制定履行條約義務(wù)的條款，而采用“可以”的規(guī)定則是靈活性的，締約方能夠自行決定是否在國(guó)內(nèi)法中制定相應(yīng)的條款。

條約中義務(wù)性的規(guī)定包括：第二條對(duì)“作品”、“無(wú)障礙格式版”和“被授權(quán)實(shí)體”的界定；第三條對(duì)“受益人”的界定；第四條第一款第一項(xiàng)針對(duì)復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和向公眾提供權(quán)的限制或例外的規(guī)定；第五條第一款和第四款關(guān)于無(wú)障礙格式版跨境交換的規(guī)定；第六條關(guān)于無(wú)障礙格式版進(jìn)口的規(guī)定；第七條關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)的規(guī)定；第八條為尊重隱私的規(guī)定；第九條為關(guān)于開(kāi)展合作為跨境交換提供便利的規(guī)定；第十條是關(guān)于實(shí)施的一般原則；第十一條是關(guān)于限制與例外的一般義務(wù)，即符合三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。

條約中靈活性的規(guī)定包括：第四條第一款第一項(xiàng)以及第二款至第五款針對(duì)表演權(quán)和其他權(quán)利的限制與例外、商業(yè)可獲得性要求、支付報(bào)酬做出的規(guī)定；第五條第二款和第三款為執(zhí)行無(wú)障礙格式版跨境交換提供的限制與例外規(guī)定；以及第十二條關(guān)于其他限制與例外的規(guī)定，即發(fā)展條款。

2. 我國(guó)著作權(quán)法權(quán)利限制與例外條款與條約規(guī)定的差距

從我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)權(quán)利限制與例外的規(guī)定來(lái)看，遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到《馬拉喀什條約》規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。第一，著作權(quán)例外的受益人太窄，沒(méi)有將所有的視力和閱讀障礙者包括在內(nèi)。在我國(guó)著作權(quán)法合理使用制度規(guī)定中，只為便利盲人獲取和使用作品提供了例外，而其他例外規(guī)定，比如針對(duì)個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞已發(fā)表作品，以及將我國(guó)作者創(chuàng)作的漢語(yǔ)言文字作品翻譯成少數(shù)民族文字，都是針對(duì)普通人規(guī)定的，這兩類(lèi)例外沒(méi)有特別針對(duì)殘疾人。第二，我國(guó)著作權(quán)法只規(guī)定了將作品的普通文本翻譯成盲文的例外，沒(méi)有規(guī)定將作品的普通文本轉(zhuǎn)化為特殊格式供殘疾人獲取和使用的問(wèn)題。第三，我國(guó)著作權(quán)法還沒(méi)有規(guī)定為視力和閱讀障礙者利益而規(guī)避技術(shù)措施的例外，按照《馬拉喀什條約》的規(guī)定應(yīng)允許受益人、代表受益人行事的人或被授權(quán)實(shí)體規(guī)避控制獲取或復(fù)制作品的有效的技術(shù)措施。第四，我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定的三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是用來(lái)限制法律中已列舉的例外情形的，而不能擴(kuò)大適用至沒(méi)有列舉的情形。雖然《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》擴(kuò)大了適用三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的情形，但由于送審稿尚未成為法律，還不具有約束力，而且送審稿并未修改現(xiàn)行法律中為盲人提供作品的例外規(guī)定。

因此，我國(guó)著作權(quán)法為視力和閱讀障礙者提供的權(quán)利例外相對(duì)于《馬拉喀什條約》的規(guī)定要狹窄很多，需要將我國(guó)著作權(quán)法條款修訂至《馬拉喀什條約》的最低標(biāo)準(zhǔn)，才能符合條約要求，在我國(guó)順利實(shí)施條約規(guī)定。

二、 最低標(biāo)準(zhǔn)：“兩個(gè)范圍的擴(kuò)大與一個(gè)范圍的縮小”

1. 關(guān)于“受益人”范圍的擴(kuò)大

我國(guó)著作權(quán)法律法規(guī)僅將殘疾人中的盲人作為著作權(quán)例外的受益人，排除了《馬拉喀什條約》中除盲人之外的其他受益人。例如，一位視力正常的肢體殘障者能夠作為受益人享受到《馬拉喀什條約》提供的版權(quán)例外或限制而獲取和使用作品，卻不屬于我國(guó)著作權(quán)法律法規(guī)規(guī)定的盲人，不能享受著作權(quán)法提供的例外而獲取便于自己閱讀的特殊格式的作品復(fù)制件。雖然視力正常的肢體殘障者也能和普通人一樣閱讀普通格式的文字作品，但將文字作品制作成錄音讀物，讓肢體殘障者點(diǎn)擊錄音設(shè)備上的按鍵就能開(kāi)始閱讀，比讓肢體殘障者一頁(yè)一頁(yè)地翻書(shū)要方便得多。

因此，要符合《馬拉喀什條約》的義務(wù)要求，需要將我國(guó)著作權(quán)法下的受益人擴(kuò)大至包括：“有視覺(jué)缺陷、知覺(jué)缺陷或閱讀障礙的人，無(wú)法改善到基本達(dá)到無(wú)此類(lèi)缺陷或障礙者的視覺(jué)功能，因而無(wú)法以與無(wú)缺陷或無(wú)障礙者基本相同的程度閱讀印刷作品；或者在其他方面因身體殘疾而不能持書(shū)或翻書(shū)，或者不能集中目光或移動(dòng)目光進(jìn)行正常閱讀的人?！盵注]參見(jiàn)《馬拉喀什條約》第三條。

2. 關(guān)于“無(wú)障礙格式版”范圍的擴(kuò)大

由于我國(guó)著作權(quán)法律法規(guī)只將盲人作為著作權(quán)例外的受益人，作品復(fù)制件的特殊格式也就僅限于盲文和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中提到的“盲人能夠感知的獨(dú)特方式”?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的起草者在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義》一書(shū)中提到，該條款中的“獨(dú)特方式”是指只有盲人能夠感知的方式，如通過(guò)打印機(jī)打印出的凹凸形式的盲文等。[注]張建華主編：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義》，北京：中國(guó)法制出版社，2006年，第28頁(yè)。因此，我國(guó)著作權(quán)例外所涵蓋的作品特殊格式排除了錄音制品、大號(hào)字體印刷品、電子書(shū)等主要為便利視力和閱讀障礙者獲取作品的其他形式的特殊格式。

因此，我國(guó)著作權(quán)法可參照《馬拉喀什條約》對(duì)“無(wú)障礙格式版”的定義加上不窮盡式列舉的方式，將“無(wú)障礙格式版”界定為“采用替代方式或形式，讓受益人能夠使用作品，包括讓受益人能夠與無(wú)視力障礙或其他印刷品閱讀者一樣切實(shí)可行、舒適地使用作品的作品版本，包括但不限于盲文、大號(hào)字體印刷品、錄音制品、帶有聲音說(shuō)明的視聽(tīng)作品、與屏幕閱讀器或點(diǎn)字顯示器兼容的數(shù)字文本”。[注]參見(jiàn)《馬拉喀什條約》第二條第(二)項(xiàng)。

3. 關(guān)于“被授權(quán)實(shí)體”范圍的縮小

我國(guó)著作權(quán)權(quán)利例外只提到允許將已發(fā)表的作品改為盲文出版或以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供，并沒(méi)有指出法律允許的制作、發(fā)行及向公眾提供盲文出版物的個(gè)人、法人或其他組織的資質(zhì)，在法律條文沒(méi)有明確規(guī)定或禁止的情況下，可以認(rèn)為現(xiàn)有的法律規(guī)定允許任何個(gè)人、法人或其他組織就已發(fā)表作品制作、發(fā)行及向公眾提供盲文出版物，只要這樣的制作、出版或向盲人提供符合三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。在《馬拉喀什條約》下，被授權(quán)實(shí)體有權(quán)制作、發(fā)行和向公眾提供無(wú)障礙格式版，受益人或代表受益人行事的人只能為受益人自己使用的目的制作無(wú)障礙格式版，并不能發(fā)行或向公眾提供無(wú)障礙格式版。[注]參見(jiàn)《馬拉喀什條約》第四條第一款第(一)項(xiàng)及第二款。

因此，為符合條約的義務(wù)，我國(guó)著作權(quán)法律法規(guī)有必要明確規(guī)定只有被授權(quán)實(shí)體有權(quán)制作、發(fā)行和通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向受益人提供無(wú)障礙格式版，受益人或代表受益人行事的人，例如主要看護(hù)者或照顧者，只能為受益人個(gè)人使用的目的而制作無(wú)障礙格式版。這樣才能在便利視力和閱讀障礙者的同時(shí)，兼顧版權(quán)權(quán)利人的權(quán)益，因?yàn)樵试S所有人制作、發(fā)行和向公眾提供無(wú)障礙格式版會(huì)對(duì)版權(quán)權(quán)利人的利益帶來(lái)潛在的損害，尤其是在老齡化加重的時(shí)代，隨著老年人視力的下降和隨之帶來(lái)的疾病，無(wú)障礙格式版會(huì)有越來(lái)越多的市場(chǎng)。

《馬拉喀什條約》界定的被授權(quán)實(shí)體包括：政府授權(quán)或承認(rèn)的實(shí)體；主要活動(dòng)或機(jī)構(gòu)義務(wù)之一是向受益人提供教育等服務(wù)的政府機(jī)構(gòu)或非營(yíng)利組織；以及接受政府財(cái)政支持、以非營(yíng)利方式向受益人提供教育等的實(shí)體。[注]參見(jiàn)《馬拉喀什條約》第二條第(三)項(xiàng)。被授權(quán)實(shí)體應(yīng)制定并遵循一定的做法。雖然我國(guó)目前的法律規(guī)定允許任何個(gè)人、法人或其他組織制作、發(fā)行或向盲人提供盲文格式作品，但現(xiàn)實(shí)中出于制作成本、制作能力、市場(chǎng)利潤(rùn)等多方面的原因，實(shí)際制作和出版盲文圖書(shū)的機(jī)構(gòu)少之又少。

我國(guó)應(yīng)制定出有關(guān)政府授權(quán)或承認(rèn)被授權(quán)實(shí)體的細(xì)則，明確政府授權(quán)或承認(rèn)的程序。雖然《馬拉喀什條約》規(guī)定既可對(duì)相關(guān)實(shí)體進(jìn)行授權(quán)，又可由政府承認(rèn)相關(guān)實(shí)體，授權(quán)相較于承認(rèn)有更多規(guī)范的程序，但鑒于我國(guó)目前社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況，兼顧版權(quán)權(quán)利人和社會(huì)公眾之間的利益平衡，可考慮通過(guò)授權(quán)的方式對(duì)相關(guān)實(shí)體能夠?yàn)橐暳烷喿x障礙者提供無(wú)障礙格式版的資質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。具體授權(quán)程序和規(guī)則可參照著作權(quán)集體管理組織的授權(quán)程序，由管理著作權(quán)的國(guó)家版權(quán)局和管理殘疾人團(tuán)體的國(guó)家民政局共同商討和制定，并聯(lián)合對(duì)相關(guān)實(shí)體進(jìn)行授權(quán)。

三、 明確“無(wú)障礙格式版”作品的范圍

不同于《馬拉喀什條約》將作品的范圍限定在形式為文字、符號(hào)和(或)相關(guān)圖示的文學(xué)和藝術(shù)作品，我國(guó)著作權(quán)法并未限定作品的具體范圍，凡是已發(fā)表的作品都被允許制作成盲文格式或盲人能夠感知的獨(dú)特方式。加入《馬拉喀什條約》以后，由于我國(guó)著作權(quán)法的修改，將擴(kuò)大“受益人”和“無(wú)障礙格式版”的范圍，如果不對(duì)“作品”進(jìn)行界定，將會(huì)使“作品”的范圍隨之?dāng)U大至所有已發(fā)表的作品。在這種情況下是否要對(duì)作品范圍進(jìn)行進(jìn)一步的限定值得討論。

我國(guó)《著作權(quán)法》第三條以非窮盡的方式列舉了九類(lèi)作品形式，除“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”之外，其余八類(lèi)作品分別是：“文字作品；口述作品；音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；美術(shù)、建筑作品；攝影作品；電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；計(jì)算機(jī)軟件”。其中形式為文字、符號(hào)和(或)相關(guān)圖示的作品包括：文字作品；音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；圖形作品以及計(jì)算機(jī)軟件，因?yàn)橐魳?lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品是指通過(guò)音符、文字或特殊符號(hào)表現(xiàn)出來(lái)的劇本、說(shuō)唱腳本、舞蹈編排等作品本身，而不是表演者的舞臺(tái)表演；計(jì)算機(jī)軟件包括計(jì)算機(jī)程序和文檔，計(jì)算機(jī)程序是由符號(hào)體現(xiàn)出來(lái)的，文檔是指用來(lái)描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)等的文字資料和圖表，是通過(guò)文字、符號(hào)和相關(guān)圖示呈現(xiàn)出來(lái)的。這四類(lèi)作品已在《馬拉喀什條約》和我國(guó)現(xiàn)有著作權(quán)法的權(quán)利例外范疇。

剩余的作品類(lèi)型包括：口述作品；美術(shù)、建筑作品、攝影作品；電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；模型作品。其中，口述作品無(wú)承載作品的物質(zhì)載體形式，作品內(nèi)容通過(guò)口述表達(dá)出來(lái)，視力和閱讀障礙者完全可以和視力正常者一樣，通過(guò)聆聽(tīng)獲取口述作品。對(duì)于小型的模型作品，視力和閱讀障礙者可以通過(guò)觸摸模型了解模型的設(shè)計(jì)和外觀。因此，口述作品和小型的模型作品無(wú)需被制作成無(wú)障礙格式版，就能被視力和閱讀障礙者獲取。

而大型的模型作品、美術(shù)、建筑作品及攝影作品，需要欣賞者通過(guò)視覺(jué)感官去了解作品內(nèi)容和形式，很難通過(guò)文字、符號(hào)或圖示的形式表現(xiàn)出來(lái)，除非有解說(shuō)者將美術(shù)、建筑作品、攝影作品和大型模型作品的內(nèi)容和形式解釋出來(lái)，并制作成錄音制品，但即使這樣視力和閱讀障礙者也很難和視力正常者一樣完整地欣賞作品，因此這幾類(lèi)作品難以被制作成無(wú)障礙格式版供視力和閱讀障礙者使用。

在《馬拉喀什條約》商定過(guò)程中最有爭(zhēng)議的便是是否將例外適用于電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。通過(guò)在電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品中加入描述畫(huà)面、人物形象和動(dòng)作等的解釋?zhuān)㈦娪爸谱鞒蓪?zhuān)供視力和閱讀障礙者使用的錄音制品，能夠使受益人更好地理解電影的劇情發(fā)展和內(nèi)容設(shè)計(jì)。因此，有必要將電影制作成無(wú)障礙格式版供視力和閱讀障礙者更好地使用作品。

綜上所述，我國(guó)著作權(quán)法應(yīng)將權(quán)利例外適用的作品范圍界定為：文字作品；音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品；計(jì)算機(jī)軟件。[注]《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第五條規(guī)定的作品種類(lèi)包括：文字作品；口述作品；音樂(lè)作品；戲劇作品；曲藝作品；舞蹈作品；雜技藝術(shù)作品；美術(shù)作品；實(shí)用藝術(shù)作品；建筑作品；攝影作品；視聽(tīng)作品；圖形作品；立體作品；計(jì)算機(jī)程序；其他文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品。與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相比，主要改動(dòng)是增加了實(shí)用藝術(shù)作品，將電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品改為視聽(tīng)作品，將模型作品改為立體作品，將計(jì)算機(jī)軟件改為計(jì)算機(jī)程序。由于實(shí)用藝術(shù)作品需要通過(guò)人們的視覺(jué)感知才能欣賞作品中的藝術(shù)成分，從實(shí)際出發(fā)，無(wú)法將實(shí)用藝術(shù)作品制作成無(wú)障礙格式版供視力和閱讀障礙者使用。因此，例外適用的作品范圍包括：文字作品；音樂(lè)作品；戲劇作品；曲藝作品；舞蹈作品；雜技藝術(shù)作品；視聽(tīng)作品；圖形作品；計(jì)算機(jī)程序。

四、 明確著作權(quán)例外所包含的權(quán)利范圍

《馬拉喀什條約》規(guī)定的例外或限制必須適用的版權(quán)權(quán)利包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和向公眾提供權(quán)，對(duì)于其他權(quán)利的限制與例外，締約國(guó)可在國(guó)內(nèi)法中自行規(guī)定。[注]參見(jiàn)《馬拉喀什條約》第四條第一至第三款。我國(guó)《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》提供的例外覆蓋制作、出版盲文作品和通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供作品，這里涉及的著作權(quán)權(quán)利包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。需要討論的是，我國(guó)著作權(quán)法是否需要將例外擴(kuò)大至其他權(quán)利。

我國(guó)《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了一攬子經(jīng)濟(jì)權(quán)利，包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)以及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。其中復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已被現(xiàn)有的權(quán)利例外所涵蓋。出租權(quán)涉及許可他人臨時(shí)使用電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、錄音制品和計(jì)算機(jī)軟件；展覽權(quán)涉及公開(kāi)陳列美術(shù)、攝影作品；放映權(quán)涉及通過(guò)放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開(kāi)再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；表演權(quán)涉及對(duì)音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品的表演；廣播權(quán)涉及以無(wú)線方式廣播作品或以有線方式轉(zhuǎn)播廣播作品；攝制權(quán)涉及拍攝電影；改編權(quán)涉及改變作品，創(chuàng)作出新作品；翻譯權(quán)涉及將一種語(yǔ)言文字轉(zhuǎn)換成另一種語(yǔ)言文字；匯編權(quán)涉及對(duì)作品或作品的片段進(jìn)行選擇、編排，創(chuàng)作出新作品。

由于展覽權(quán)、放映權(quán)涉及對(duì)美術(shù)、攝影作品的使用，而這兩類(lèi)作品又難以被制作成無(wú)障礙格式版供視力和閱讀障礙者使用，因此較難對(duì)展覽權(quán)和放映權(quán)實(shí)施例外，而且放映權(quán)中提到的技術(shù)設(shè)備已過(guò)時(shí)，正在進(jìn)行的著作權(quán)法修訂已準(zhǔn)備將放映權(quán)刪除。廣播權(quán)側(cè)重于直接公開(kāi)廣播作品，攝制權(quán)涉及拍攝電影，這兩類(lèi)權(quán)利與制作無(wú)障礙格式版的關(guān)系不大，不宜歸為權(quán)利例外的范疇。因此，值得探討的權(quán)利包括出租權(quán)、表演權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)以及匯編權(quán)。

出租權(quán)是復(fù)制權(quán)的一種延伸，涉及的作品包括電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品和計(jì)算機(jī)軟件，而這兩類(lèi)作品又屬于著作權(quán)例外應(yīng)當(dāng)覆蓋的作品類(lèi)型，因此應(yīng)當(dāng)將例外延伸至出租權(quán)，允許被授權(quán)實(shí)體將制作成無(wú)障礙格式版的電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件和錄音制品出租給受益人。

表演權(quán)涉及的作品類(lèi)型是音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，這類(lèi)作品是可以以文字、符號(hào)和(或)相關(guān)圖示形式表現(xiàn)的，因此是能被制作成無(wú)障礙格式版的。公開(kāi)表演分為現(xiàn)場(chǎng)表演和機(jī)械表演，前者是通過(guò)舞臺(tái)表演的方式演出文學(xué)藝術(shù)作品，后者是通過(guò)機(jī)械設(shè)備錄制的方式在公開(kāi)場(chǎng)合播放作品。如果視力和閱讀障礙者欣賞的是現(xiàn)場(chǎng)表演，將很難從技術(shù)層面上把現(xiàn)場(chǎng)表演轉(zhuǎn)化為特殊格式專(zhuān)供視力和閱讀障礙者欣賞。因此，條約中所提到的公開(kāi)表演權(quán)更多應(yīng)涉及機(jī)械表演，在錄制表演時(shí)，加入對(duì)舞臺(tái)場(chǎng)景、人物形象等視覺(jué)要素的解釋?zhuān)谱鞒商厥飧袷降匿浺糁破?，供視力和閱讀障礙者在其經(jīng)常聚集的公開(kāi)場(chǎng)合(例如殘疾人團(tuán)體籌辦的晚會(huì))上欣賞錄制的表演。因此應(yīng)允許被授權(quán)實(shí)體將關(guān)于音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品的表演制作成特殊格式的錄音制品，供殘疾人團(tuán)體在公共場(chǎng)合為視力和閱讀障礙者播放這些作品。

改編權(quán)是在改動(dòng)原有作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作新作品，由于視力和閱讀障礙者接受教育的程度一般低于正常視力者，因此有需要對(duì)原作品進(jìn)行改編，通過(guò)刪減、改動(dòng)復(fù)雜的文字表述，創(chuàng)作出便于視力和閱讀障礙者理解的新作品，因此應(yīng)當(dāng)允許被授權(quán)實(shí)體改動(dòng)原作品，創(chuàng)作出簡(jiǎn)易版，供受益人使用。

翻譯權(quán)是將一種語(yǔ)言文字轉(zhuǎn)換為另一種語(yǔ)言文字，著作權(quán)法并未給普通人提供針對(duì)翻譯權(quán)的例外，要將他國(guó)作者作品譯為本國(guó)文字，一定要經(jīng)過(guò)他國(guó)著作權(quán)人許可并向其支付報(bào)酬。因此，不應(yīng)當(dāng)為視力和閱讀障礙者提供優(yōu)于普通人的例外。根據(jù)對(duì)《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》條款的分析，能夠適用翻譯權(quán)例外的是由于經(jīng)濟(jì)情況及社會(huì)或文化需要而又不能做出安排確保對(duì)翻譯權(quán)進(jìn)行保護(hù)的發(fā)展中國(guó)家。雖然我國(guó)是發(fā)展中國(guó)家，但我國(guó)已在《著作權(quán)法》及相關(guān)條例中做出安排對(duì)公約規(guī)定的全部權(quán)利進(jìn)行了保護(hù)，因此，我國(guó)不屬于能夠適用翻譯權(quán)例外的發(fā)展中國(guó)家。

但是，我國(guó)《著作權(quán)法》中規(guī)定了可將中國(guó)公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字在國(guó)內(nèi)出版發(fā)行，因?yàn)樵摋l既包括普通人又包括殘疾人，因此可以將該條延伸理解為可將中國(guó)公民、法人或其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語(yǔ)言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語(yǔ)言文字無(wú)障礙格式版，供我國(guó)的少數(shù)民族受益人使用。

匯編權(quán)是通過(guò)選擇、編排現(xiàn)有作品創(chuàng)作新作品的權(quán)利，由于現(xiàn)有例外并未涉及匯編權(quán)，在法律已允許被授權(quán)實(shí)體和受益人復(fù)制原作品、制作無(wú)障礙格式版的前提下，可考慮不再將例外擴(kuò)大至匯編權(quán)，以免損害原創(chuàng)作品版權(quán)人的利益和創(chuàng)作積極性。

綜上所述，我國(guó)著作權(quán)法權(quán)利例外可涵蓋的權(quán)利范圍包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和改編權(quán)。[注]《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第十三條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、播放權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。與現(xiàn)行《著作權(quán)法》相比，主要改動(dòng)是將廣播權(quán)改為播放權(quán)，刪除了放映權(quán)、攝制權(quán)和匯編權(quán)。例外適用的權(quán)利范圍包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及改編權(quán)。

五、 制定為視力和閱讀障礙者利益而規(guī)避技術(shù)措施的例外

我國(guó)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中制定了反規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施規(guī)則。條例第四條規(guī)定，“任何組織或者個(gè)人不得故意避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開(kāi)或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”。技術(shù)措施被定義為“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”[注]《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十六條。。該定義比較模糊，沒(méi)有清楚地描述技術(shù)措施是否用于控制獲取和復(fù)制作品。其中的用語(yǔ)“瀏覽”、“欣賞”、“或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供”似乎表明：技術(shù)措施既包括控制獲取作品的技術(shù)措施，又包括控制復(fù)制作品的技術(shù)措施。另外，條例中并沒(méi)有區(qū)分禁止規(guī)避行為本身和禁止生產(chǎn)或銷(xiāo)售主要用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置，但從條例中的規(guī)定推斷，條例既禁止規(guī)避行為本身，又禁止生產(chǎn)或銷(xiāo)售主要用于規(guī)避控制獲取和復(fù)制作品的技術(shù)措施的裝置。

條例第十二條中只規(guī)定了四種針對(duì)規(guī)避行為本身的例外：(1)為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品，而該作品只能通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)獲??；(2)不以營(yíng)利為目的，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)獲??；(3)國(guó)家機(jī)關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；(4)在信息網(wǎng)絡(luò)上對(duì)計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測(cè)試。

雖然條例中針對(duì)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品提供了規(guī)避技術(shù)措施的例外，但該例外存在以下幾個(gè)問(wèn)題：第一，受益人只有盲人，無(wú)障礙格式版只限于盲人能夠感知的獨(dú)特方式即盲文，受益人和無(wú)障礙格式版的范圍都較《馬拉喀什條約》的規(guī)定狹窄；第二，該例外將作品的范圍限定在文字作品，我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定中的文字作品包括形式為文字、符號(hào)、數(shù)字或圖示等作品，雖然符合《馬拉喀什條約》的最低要求，但鑒于受益人和無(wú)障礙格式版的范圍都過(guò)于狹窄，作品的實(shí)際范圍其實(shí)也只限于能被制作成盲文的文字作品；第三，該例外只適用于通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向盲人提供，而不適用于非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，換言之，不經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)為發(fā)行物質(zhì)載體形式的無(wú)障礙格式版而規(guī)避技術(shù)措施就是不被允許的，這明顯與《馬拉喀什條約》中的規(guī)避技術(shù)措施例外不符；第四，該例外有一限制條件，即“該作品只能通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)獲取”，但實(shí)際中采用技術(shù)措施的作品不都是只在信息網(wǎng)絡(luò)中傳播，還可能以光盤(pán)或電子閱讀器的形式發(fā)行，因此該限制條件也使得我國(guó)的例外規(guī)定明顯狹窄于《馬拉喀什條約》；第五，該例外只適用于規(guī)避行為本身，而不適用于生產(chǎn)或銷(xiāo)售主要用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置，在這種情況下，被授權(quán)實(shí)體或受益人要規(guī)避技術(shù)措施去復(fù)制作品，其自身必須具備和掌握規(guī)避技術(shù)措施的能力和設(shè)備，否則是無(wú)法順利規(guī)避技術(shù)措施的，因?yàn)橹饕糜谝?guī)避技術(shù)措施的裝置是被禁止生產(chǎn)和銷(xiāo)售的。

針對(duì)以上問(wèn)題，我國(guó)著作權(quán)法在規(guī)定為視力和閱讀障礙者利益而規(guī)避技術(shù)措施的例外時(shí)，可以考慮兩種立法模式：一種模式是在著作權(quán)法已經(jīng)清楚界定“受益人”、“無(wú)障礙格式版”、“被授權(quán)實(shí)體”、“作品”以及例外涵蓋的權(quán)利范圍基礎(chǔ)上，簡(jiǎn)單地規(guī)定為受益人享受著作權(quán)法規(guī)定的例外，應(yīng)允許受益人、代表受益人行事的人或被授權(quán)實(shí)體規(guī)避控制獲取或復(fù)制作品的有效的技術(shù)措施；另一種模式是在規(guī)定受益人、代表受益人行事的人或被授權(quán)實(shí)體有權(quán)規(guī)避技術(shù)措施時(shí)，具體規(guī)定“受益人”、“無(wú)障礙格式版”、“被授權(quán)實(shí)體”、“作品”以及例外涵蓋權(quán)利的范圍。

同時(shí)，在為規(guī)避行為本身制定例外時(shí)，還可針對(duì)生產(chǎn)和銷(xiāo)售主要用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置規(guī)定例外，允許將主要用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置銷(xiāo)售給被授權(quán)實(shí)體或受益人，如果該裝置生產(chǎn)商或銷(xiāo)售商不知道或者沒(méi)有合理理由知道，使用其提供的裝置規(guī)避技術(shù)措施從而復(fù)制作品將是為了受益人利益之外的目的。

六、 修訂條款的具體建議

本文建議在修訂《著作權(quán)法》時(shí)將列舉式例外規(guī)定中的“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”這一例外情形改為“受益人或代表其行事的人為受益人個(gè)人使用而制作無(wú)障礙格式版，或被授權(quán)實(shí)體為向受益人提供作品而制作或提供無(wú)障礙格式版”；并且在《著作權(quán)法》中增加一條：“出于制作、發(fā)行和向受益人提供無(wú)障礙格式版的需要，本法規(guī)定的限制與例外比照適用于表演者、錄音錄像制品制作者、電臺(tái)和電視臺(tái)享有的相關(guān)權(quán)利”。

對(duì)于“受益人”、“無(wú)障礙格式版”、“作品”以及“被授權(quán)實(shí)體”的界定，以及該例外情形的細(xì)化可在《著作權(quán)法實(shí)施條例》中專(zhuān)章規(guī)定。具體總結(jié)如下：

第一，受益人為“盲人；有視覺(jué)缺陷、知覺(jué)缺陷或閱讀障礙的人，無(wú)法改善到基本達(dá)到無(wú)此類(lèi)缺陷或障礙者的視覺(jué)功能，因而無(wú)法以與無(wú)缺陷或無(wú)障礙者基本相同的程度閱讀印刷作品；或者在其他方面因身體殘疾而不能持書(shū)或翻書(shū)，或者不能集中目光或移動(dòng)目光進(jìn)行正常閱讀的人”。

第二，將“無(wú)障礙格式版”界定為“采用替代方式或形式，讓受益人能夠使用作品，包括讓受益人能夠與無(wú)視力障礙或其他印刷品閱讀者一樣切實(shí)可行、舒適地使用作品的作品版本，包括但不限于盲文、大號(hào)字體印刷品、錄音制品、帶有聲音說(shuō)明的視聽(tīng)作品、與屏幕閱讀器或點(diǎn)字顯示器兼容的數(shù)字文本”。

第三，例外適用的作品范圍包括：文字作品；音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；電影和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品；計(jì)算機(jī)軟件。

第四，明確規(guī)定只有被授權(quán)實(shí)體有權(quán)制作、發(fā)行和通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向受益人提供無(wú)障礙格式版，受益人或代表受益人行事的人，例如主要看護(hù)者或照顧者，只能為受益人個(gè)人使用的目的而制作無(wú)障礙格式版。國(guó)家版權(quán)局和國(guó)家民政局可以共同商討和制定對(duì)被授權(quán)實(shí)體進(jìn)行授權(quán)的具體程序和規(guī)則，并聯(lián)合對(duì)相關(guān)實(shí)體進(jìn)行授權(quán)。

被授權(quán)實(shí)體為“國(guó)家版權(quán)局和國(guó)家民政局授權(quán)的，以非營(yíng)利方式向受益人提供教育、指導(dǎo)培訓(xùn)、 適應(yīng)性閱讀或信息渠道的實(shí)體，包括其主要活動(dòng)或機(jī)構(gòu)義務(wù)之一是向受益人提供相同服務(wù)的政府機(jī)構(gòu)或非營(yíng)利組織，以及接受政府財(cái)政支持，以非營(yíng)利方式向受益人提供教育、指導(dǎo)培訓(xùn)、適應(yīng)性閱讀或信息渠道的實(shí)體”。[注]參見(jiàn)《馬拉喀什條約》第二條第(三)項(xiàng)。

第五，例外可涵蓋的權(quán)利范圍可包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和改編權(quán)。

第六，允許受益人、代表受益人行事的人為獲取無(wú)障礙格式版，被授權(quán)實(shí)體為向受益人提供無(wú)障礙格式版，規(guī)避控制獲取或復(fù)制作品的有效的技術(shù)措施。允許將主要用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置銷(xiāo)售給被授權(quán)實(shí)體或受益人，如果該裝置生產(chǎn)商或銷(xiāo)售商不知道或者沒(méi)有合理理由知道，使用其提供的裝置規(guī)避技術(shù)措施從而復(fù)制作品將是為了受益人利益之外的目的。