楊 杰,龐 鵬

(中共重慶市委黨校法學(xué)教研部,重慶400041)

行政約談作為一種行政手段,從2003年開始應(yīng)用以來,由于在實踐中體現(xiàn)出的非強制性、可接受性和實效性等優(yōu)勢,而逐漸成為近年來行政機關(guān)履行職能的一種“方式偏好”。食品安全領(lǐng)域也有行政約談的相關(guān)規(guī)定,但是并未對約談的主體、內(nèi)容、程序、事后監(jiān)督等作出具體詳細(xì)的規(guī)定,這不僅不利于該機制在現(xiàn)實中的操作和執(zhí)行,也不符合現(xiàn)代行政法治的形式理性的價值理念。本文擬以食品安全領(lǐng)域為例,就形式理性視角下行政約談機制的優(yōu)化問題進行探討。

1 理論鋪陳:行政約談與形式理性的關(guān)聯(lián)

1.1 行政約談的實質(zhì)與初衷

行政約談從2003年率先在稅收征收管理領(lǐng)域應(yīng)用以來,由于其操作方便、程序簡潔而受到行政機關(guān)的“青睞”。但是,究竟什么是行政約談、行政約談的性質(zhì)是什么,學(xué)界有不同的見解。例如,有人認(rèn)為,“行政約談是行政機關(guān)根據(jù)行政管理的需要,以獲得行政相對人的認(rèn)同和遵從為目的,針對行政相對人存在潛在的或者發(fā)現(xiàn)違法行為疑點的行為所進行的指導(dǎo)、溝通、協(xié)調(diào)、警戒、勸誡的非強制性的具體行政行為”[1];有人將行政約談視作政府對市場的干預(yù)手段[2]。我國現(xiàn)有的立法實踐也有一些對行政約談作出的解釋,例如,《成都市地方稅務(wù)局關(guān)于推行稅務(wù)質(zhì)疑約談的通知》將行政約談解釋為“約請說明疑問”,《吉林省生產(chǎn)安全責(zé)任事故約談機制》將約談解釋為“約見談話”等。由此可見,具體到不同的理論領(lǐng)域和現(xiàn)實情形,行政約談的性質(zhì)也是有所區(qū)別的。而單就某一特定的行政約談行為,其性質(zhì)可能是行政指導(dǎo)、準(zhǔn)行政行為,也可能是行政處罰,甚至?xí)且环N糾紛解決方式。

我國食品安全領(lǐng)域中涉及的行政約談機制①《中華人民共和國食品安全法》第一百一十四條、第一百一十七條均對此作了詳細(xì)規(guī)定。,既有屬于內(nèi)部行政行為的上下級行政機關(guān)之間的約談,也有屬于準(zhǔn)行政行為的行政機關(guān)對生產(chǎn)經(jīng)營者的約談。但是真正體現(xiàn)行政主體與行政相對人之間的行政法律關(guān)系,也最容易陷入法律監(jiān)管“盲區(qū)”的,恐怕是后者。所以筆者主要針對能夠體現(xiàn)行政主體與行政相對人之間的典型行政法律關(guān)系進行研究。

行政約談制度設(shè)立的初衷不僅僅在于節(jié)約行政執(zhí)法成本、形成和諧的社會氛圍,更重要的是構(gòu)建一個“融洽和諧”的平臺,從而解決行政執(zhí)法裁量中的信息不對稱的問題,減少“任性約談”“暗箱操作”的弊病。但是,在行政約談這一制度已經(jīng)廣泛適用的今天,單純地對其概念的內(nèi)涵和外延進行理論界定似乎已經(jīng)沒有實質(zhì)意義。而在理清特定行政行為的性質(zhì)的基礎(chǔ)上,將其納入規(guī)范的軌道,使之成為一種成熟的行政執(zhí)法手段,不失為一種上策。

1.2 行政約談機制規(guī)范化發(fā)展,需要借鑒形式理性的工具價值

理性主義,作為人類依靠邏輯、推理來獲取知識的一種哲學(xué)思維方式,最早起源于古希臘文化。17—18世紀(jì),人類哲學(xué)隨著資本主義經(jīng)濟和社會的發(fā)展,產(chǎn)生了以培根為代表的經(jīng)驗主義學(xué)派和以笛卡爾為代表的理性主義學(xué)派,哲學(xué)的認(rèn)識方法也由本體論向認(rèn)識論轉(zhuǎn)變。馬克斯·韋伯洞察了這一實踐和理論背景,基于“價值無涉”的立場,將理性分為實質(zhì)理性與形式理性。實質(zhì)理性是從應(yīng)然層面出發(fā)向終極目標(biāo)演變而來的規(guī)則,故強調(diào)結(jié)果和目標(biāo)的合理性;而形式理性則要求排除主觀價值的形式合理性,通常表現(xiàn)為內(nèi)在邏輯關(guān)系與過程的可計算性。20世紀(jì)以來,理性主義逐步從以價值與目標(biāo)為范疇的實質(zhì)理性過渡到以規(guī)則與程序優(yōu)先的形式理性階段,并且發(fā)展成為以形式理性為核心的思想范疇。

形式理性最基本的意義在于實現(xiàn)手段的合理性,也就是手段要符合目標(biāo)的需要。馬克斯·韋伯認(rèn)為,西方現(xiàn)代社會理性化的過程,其實質(zhì)是形式理性的過程[3]140。之所以給予形式理性如此高的評價,就在于他意識到了形式理性所具有的工具價值。形式理性的工具價值是通過強調(diào)程序與手段的重要性來實現(xiàn)結(jié)果的預(yù)期。手段的提升要依靠科學(xué)和技術(shù)的應(yīng)用,也就是通過計算來實現(xiàn)結(jié)果的精確性;而程序的優(yōu)化則要綜合各方情況探求結(jié)果的可預(yù)測性,形式理性的工具價值正是結(jié)合了這二者的優(yōu)勢。如馬克斯·韋伯所言,形式理性為西方近代資本主義的迅速發(fā)展奠定了思想基礎(chǔ),因為“近代的理性資本主義不僅需要生產(chǎn)的技術(shù)手段,而且需要一個可靠的法律制度和按照形式的規(guī)章辦事的行政機關(guān)”[4]14,故而形式理性作為社會科學(xué)的工具價值得到廣泛的應(yīng)用。

依據(jù)形式理性工具價值的特點分析,法的形式理性是強調(diào)法自身的精確性與現(xiàn)實的可操作性,也就是通過強調(diào)過程和程序來實現(xiàn)法規(guī)范本身和內(nèi)在邏輯的合理性?！胺ǖ男问交粌H要求法的規(guī)范化、體系化,而且要求法律具有有效性、權(quán)威性,即不僅要求法律調(diào)整具有周密性,而且更加富有意義的是,形式化要求‘法律就是法律'?！盵5][6]113-125

行政約談作為依法規(guī)定的制度,必然要在法的范圍內(nèi)運行,也需要借助形式理性工具價值的相關(guān)特點:其一,合法性。根據(jù)社會契約論觀點,現(xiàn)代社會是公民通過早期“契約”手段締結(jié)而成的,法律制定也必須經(jīng)全體或者大多數(shù)的國民、代表同意而制定,故手段和過程的合法應(yīng)該作為形式理性的首要特征。其二,程序性。形式理性是人們依靠縝密的思維和行動邏輯,按照法定的步驟實現(xiàn)的,程序性就是該思維重要的體現(xiàn)。程序性在實踐中表現(xiàn)為人們采取的是系統(tǒng)的、可預(yù)見的行為,排除主觀性、隨意性的行為。其三,明確性?！靶问嚼硇缘南到y(tǒng)一般具備完善的概念符號體系和一套普遍適用的演算規(guī)則為外在特征?！盵7]這樣,其所表達(dá)意義和對人們的權(quán)利義務(wù)的指引,是“應(yīng)當(dāng)”或者“不應(yīng)當(dāng)”的明確性指示,而非存在于人們意念之間的模糊性概念。

2 食品安全領(lǐng)域中的行政約談機制現(xiàn)狀

形式理性的工具價值要求現(xiàn)實的立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)合法性、程序性和明確性的特點。立法的合法性、程序性和明確性之間絕不是孤立、單一的關(guān)系,立法者也并非被要求“選擇適用”,這三者是作為“法”本身所應(yīng)該具有的內(nèi)在屬性。如果忽略它們甚至忽略其中任何一個方面,都必然會造成立法技術(shù)上的缺陷和漏洞。這不僅存在于“法”規(guī)范的內(nèi)部,而且體現(xiàn)在“法”與“法”之間。

在我國食品安全領(lǐng)域,行政約談法規(guī)可謂種類繁雜。自2010年國家食品藥品監(jiān)管局出臺《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》以來,各省市自治區(qū)也相繼出臺了有關(guān)食品安全領(lǐng)域的約談制度的相關(guān)文件。例如,2014年出臺的《甘肅省食品藥品監(jiān)督管理局食品安全約談制度(試行)》、浙江省食品安全管理部門《食品安全行政責(zé)任約談辦法》,2015年出臺的《上海市食品藥品監(jiān)督管理局食品藥品安全責(zé)任約談辦法》等。最新修訂的我國《食品安全法》也以法律的形式對行政約談制度作了明確的規(guī)定。食品安全領(lǐng)域錯綜復(fù)雜的立法和實踐,暴露出了一些問題,值得我們思考。

2.1 行政約談的立法沖突

雖然我國的行政約談制度在實際中應(yīng)用廣泛,而且具有相關(guān)法律依據(jù),但是在立法規(guī)范方面還是暴露出了諸多問題。在食品安全行政約談領(lǐng)域,法律規(guī)范層面僅僅有新修訂頒布的《食品安全法》作了概括的規(guī)定,具體的規(guī)定細(xì)化于先于其制定實施的規(guī)章和其他規(guī)范性文件之中?；跁r間的先后和立法水平的參差不齊等因素,各地的行政約談立法其實很難做到規(guī)定的一致,也不能保證與上位法銜接一致。例如,國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》第四部分規(guī)定“凡被約談的餐飲服務(wù)提供者,兩年內(nèi)不得承擔(dān)重大活動餐飲服務(wù)接待任務(wù)”,這本質(zhì)上已經(jīng)屬于行政處罰的內(nèi)容。而依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定,規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的權(quán)限內(nèi)作出具體規(guī)定,不得創(chuàng)設(shè)行政處罰類型,而該規(guī)章的上位法(《食品安全法》)并無此設(shè)定。除此之外,許多地方甚至還沒有出臺相關(guān)的規(guī)定,行政約談實際上處于行政機關(guān)自我操作的狀態(tài),行政機關(guān)享有幾乎不受約束的裁量權(quán),行政相對人的合法權(quán)益也就無法得到保障。

2.2 行政約談的具體操作程序規(guī)定過于簡單

現(xiàn)實中,行政機關(guān)之所以對約談獨獨“偏愛”,就是因為約談程序的簡單、隨意。作為一種柔性執(zhí)法手段,行政約談的便于操作性和靈活變通性,并不意味著約談的所有內(nèi)容都可以由行政機關(guān)任意作出,約談應(yīng)該遵守“法律優(yōu)先”和“法律保留”的規(guī)定。而在目前的法律規(guī)范中,約談涉及的主體、時間、地點、約談中相對人權(quán)利的保護、約談的事實與法律依據(jù)的認(rèn)定方式等重要內(nèi)容,均規(guī)定得過于簡單,甚至有缺失。例如山東省食品藥品監(jiān)督管理局2014年12月23日發(fā)布的《關(guān)于加強生產(chǎn)環(huán)節(jié)食品安全約談工作的指導(dǎo)意見(試行)》,規(guī)定了需要被約談的事件范圍由行政機關(guān)決定,如果行政機關(guān)認(rèn)為需要,就發(fā)布《約談通知書》;但是,如果相對人認(rèn)為約談完全無必要,可否協(xié)商、不去,以及需要被約談時是否可以向行政機關(guān)申請約談等內(nèi)容,法律法規(guī)均未作出規(guī)定。這在實踐中就賦予了行政機關(guān)較大的自由裁量權(quán)。

2.3 行政約談規(guī)定中的不確定法律概念的適用

“作為法律的載體和表現(xiàn)形式,法律概念本來應(yīng)該是確定性的、一義性的。但是由于語言表達(dá)自身的局限性,決定了某些概念并不能確切無疑地充分表達(dá)具體的權(quán)利義務(wù)?！盵8]513現(xiàn)實中,不確定法律概念并非僅僅應(yīng)用于作出概括性規(guī)定的法律條文中,而是相當(dāng)多地散見于地方規(guī)章、規(guī)定之中,這就容易造成執(zhí)法質(zhì)量的“打折”,甚至有的執(zhí)法者打著“法律”的幌子實行濫用職權(quán)和利益交換行為,這大大損害了約談的規(guī)范性與權(quán)威性。例如在前述山東省食藥監(jiān)督局的《意見》中提到“必要時可邀請相關(guān)技術(shù)專家、人大代表、政協(xié)委員、媒體記者等參與約談”,但是對何為“必要時”并未作出規(guī)定,這在現(xiàn)實中就造成了行政機關(guān)“認(rèn)為必要就是必要”的現(xiàn)象。結(jié)果可能就是,約談變得形式化、隨意化和畸形化,使行政相對人“聞‘談'生畏”。

2.4 相關(guān)人權(quán)利救濟的缺失

行政約談,盡管具有“軟法”的弱強制性特征,但是作為一種公權(quán)力行使手段,其一旦行使還是會對相對人造成較大的影響;而且如運用不當(dāng),也有可能成為事實上的行政強制行為,進而對相對人造成實質(zhì)性的權(quán)利義務(wù)影響?！靶姓葷拿裰骶杈驮谟谡蜕鐣g要形成一種新型的法律關(guān)系,使行政相對人在遭受不法侵害時能夠得到充分的救濟?！盵9]42行政救濟的缺失必然會引起非正常申訴方式甚至極端方式的增加,而這顯然與我們制度設(shè)置初衷是相悖的。例如,在國家食品藥品監(jiān)督管理局《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》中,約談的處理包括“被約談的餐飲服務(wù)提供者,列入重點監(jiān)管對象,其約談記錄載入被約談單位誠信檔案,并作為不良記錄,與量化分級管理和企業(yè)信譽等級評定掛鉤”,這一規(guī)定其實已經(jīng)屬于一種變相的行政處罰行為,但是,不論是法律、法規(guī)還是規(guī)章,都未賦予被約談人有效的行政救濟手段,這對于權(quán)利人的保障顯然是極為不利的。

3 形式理性視角下行政約談機制的優(yōu)化

立足我國食品安全領(lǐng)域的立法現(xiàn)狀,涉及行政機關(guān)與相對人的行政約談機制的優(yōu)化,需要在形式理性工具價值的運用下,充分契合形式理性所具有的“合法性”“程序性”“明確性”特點,來彌補或減少現(xiàn)有體制內(nèi)長期存在的諸多難題。同時,法律的完善往往很難一蹴而就,而是需要一個較長的過程,所以在優(yōu)化的前期,立法者應(yīng)該嚴(yán)格秉持“合法性優(yōu)先”的思路,首先著重消除立法的沖突和矛盾的問題,達(dá)到法在形式上的統(tǒng)一;在立法的中后期,要貫徹“程序性”與“明確性”特點,增加立法的可操作性與科學(xué)性,從而實現(xiàn)“法”整體的協(xié)調(diào)一致。

3.1 制定《行政程序法》,消除法律規(guī)范之間的沖突

關(guān)于行政約談,我國目前尚未制定統(tǒng)一的法律,行政約談的具體行政程序規(guī)定在各個法律文件之中,而廣義的行政約談制度涵蓋國土、價格、環(huán)保、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管等諸多領(lǐng)域,涉及的范圍廣、內(nèi)容復(fù)雜,所以現(xiàn)階段要統(tǒng)一立法還是比較困難的。但是,基于我國法治建設(shè)先試驗然后總結(jié)推廣的基本經(jīng)驗,我們可以先制定《行政程序法》,對行政約談中涉及法律優(yōu)先和法律保留的主要內(nèi)容作出規(guī)定(具體內(nèi)容可以包括:約談主體、約談情形、約談內(nèi)容、約談程序以及約談的事后監(jiān)督處理等內(nèi)容),然后,在《行政程序法》的框架下,構(gòu)建以部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)為分支的約談規(guī)范體系,化解行政約談中相沖突的規(guī)定,彌補規(guī)范性文件中立法的漏洞。同時,立法監(jiān)督部門也應(yīng)該加強備案審查制度,特別是對規(guī)范性文件的審查,廢除與上位法沖突或違背的規(guī)范性文件。如在食品安全領(lǐng)域,具體約談制度的立法修訂和完善,必將更加有利于規(guī)范行政機關(guān)對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的監(jiān)督,也有助于權(quán)利人自身權(quán)利的維護。

3.2 細(xì)化約談重點環(huán)節(jié)的規(guī)定,完善行政約談法律規(guī)范

在行政立法中,我國需要建立一套完整的、實用的行政約談一般程序來應(yīng)對一般的行政約談。同時,也應(yīng)該針對情節(jié)簡單、法律關(guān)系明了的案件建立約談簡易程序,以提高行政效率,節(jié)省司法資源。但是,不管是一般程序還是簡易程序,二者都涉及一些應(yīng)該由法律作出明確規(guī)定而不能由行政機關(guān)任意行使的重點內(nèi)容:

首先,行政約談參與主體的確定。如《食品安全法》規(guī)定:“食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中存在食品安全隱患,未及時采取措施消除的,縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門可以對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人進行責(zé)任約談?！边@意味著約談主體只能是這兩方的參與人,但不限定于特定的某個人,其他參與者只能是這兩方中的一方,而不存在其他第三方主體。這也就解決了現(xiàn)實中是否涉及約談第三人以及企業(yè)負(fù)責(zé)人的委托代理人的法律地位問題。

其次,約談情況的設(shè)定?！妒称钒踩ā穬H僅規(guī)定了“食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中存在安全隱患,未及時采取措施消除”一種情況,而未賦予行政機關(guān)對其他情形進行約談的權(quán)力。行政規(guī)章、地方性法規(guī)及規(guī)定,也應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)該規(guī)定來設(shè)定,對“安全隱患”和“及時采取措施”進行擴張與細(xì)化,而不應(yīng)超出此概念的合理范疇。

再次,相對人權(quán)利的保障。行政約談應(yīng)該充分保障相關(guān)人的知情權(quán),即除了特殊情形外,約談的內(nèi)容、過程、結(jié)果都應(yīng)該以書面方式通知行政相對人,必要時通過網(wǎng)絡(luò)媒體等方式向社會公開;同時,要依法賦予相對人申請回避、陳述、辯論的權(quán)利,以實現(xiàn)約談雙方實質(zhì)上的地位平等。

3.3 科學(xué)立法,加強對不確定法律概念的司法審查

科學(xué)立法,講求概念使用的嚴(yán)謹(jǐn)性與立法體例的規(guī)范性,特別是法概念的適用,既要保持法的穩(wěn)定性,又不能因為過于抽象而不利于現(xiàn)實執(zhí)行。對不確定法律概念進行立法統(tǒng)制,就要相對地縮小自由裁量的領(lǐng)域,變自由裁量為羈束裁量,并逐漸增加羈束裁量的適用范圍。行政裁量應(yīng)該在把握基本法律語義的前提下,結(jié)合特定地域的現(xiàn)實情形來設(shè)置自由裁量的基準(zhǔn),以此來減少不確定法律概念給行政執(zhí)法帶來的弊端。這就對立法者的立法藝術(shù)提出了更高的要求。

除此之外,由于不確定法律概念的適用涉及立法權(quán)與行政權(quán)交叉的邊界,很難將之完全歸于其中的一方。隨著現(xiàn)代行政由“羈束型”向“能動型”的過渡,過于精確的行政立法反而可能成為依法行政的障礙。有學(xué)者提出了對于這一矛盾的解決方案,認(rèn)為“普遍的司法審查下的行政機關(guān)判斷余地”也就是“法院對于行政主體適用不確定法律概念所為的行政決定,原則上采取全面的司法審查態(tài)度”[10]136,而判斷余地僅限于行政機關(guān)對特定事實中涵蓋的不確定法律概念。這樣對于行政機關(guān)而言,既避免了觸及本來屬于立法者或者司法者考慮的屬于“不確定的法律概念解釋”的問題,又遵循了“司法最終”的法治原則。

3.4 區(qū)別對待,拓寬行政救濟的途徑

對于行政約談的救濟,我們必須區(qū)別對待、酌情處理。現(xiàn)實中,那些不對相對人權(quán)益產(chǎn)生實質(zhì)影響的政策性宣傳和指導(dǎo)性的約談行為,就不需要賦予相對人救濟途徑,而如果盲目地“硬性為之”或“一概套用”,不僅不能起到預(yù)想的效果,還會影響行政機關(guān)的行政效率,甚至產(chǎn)生相反的作用。因為任何一種制度本質(zhì)上都不是完美的。

根據(jù)“有權(quán)利就有救濟”的法治理念,對于屬于準(zhǔn)行政行為、對相對人的人身或財產(chǎn)利益可能產(chǎn)生實質(zhì)影響的約談行為,我們就需要給予其全方位的救濟途徑?！翱v觀世界范圍內(nèi)的行政立法,對行政相對人的權(quán)利保護主要有三種機制,即預(yù)防性權(quán)利保護、暫時性權(quán)利保護、事后的權(quán)利保護,三者相互補充,組成一套有效且無漏洞的權(quán)利保護系統(tǒng)。”[11]237在食品安全領(lǐng)域中,具體到救濟的階段和途徑,可以具體分析:當(dāng)行政相對人對行政機關(guān)啟動約談不服時,可以賦予其向本級人民政府或上級主管機關(guān)提起行政復(fù)議、申訴的權(quán)利;在約談進行過程中,當(dāng)事人認(rèn)為行政機關(guān)違反法定程序的,可以書面或者口頭向行政機關(guān)提出,該機關(guān)應(yīng)該記錄在案,并經(jīng)相對人簽字確認(rèn);通過對《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》受案范圍的逐步修改完善,將對當(dāng)事人有實質(zhì)性利益影響的約談結(jié)果納入行政復(fù)議和行政訴訟的范疇,從而實現(xiàn)對權(quán)利人的事后救濟。

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