張洪新

政治問題、政治議題與政治解決方案的選擇

張洪新

摘要:在政治和法律相互融合的現(xiàn)代社會,任何一種政治機(jī)構(gòu)對政治議題解決方案的選擇,在法律的意義上,都必須看作是一種不合法的界定。這種不合法性的假定為司法對政治議題的干涉,提供了正當(dāng)性依據(jù)。然而,政治議題的多中心性質(zhì),使得司法對政治議題的參與必然是有限、視情況而定的,因此,司法對政治議題的干涉,一方面不能是強(qiáng)勢意義上的司法審查,而應(yīng)該表現(xiàn)為對政治議題的解決提供原則性的框架;另一方面,司法對政治議題解決方案的選擇,應(yīng)該在其它政治分支不能、不愿、不想行使自己的權(quán)力之時,而且必然是一種充滿政治考量因素的原則性決定。只有這樣,才能夠為司法對于政治議題的干涉,提供一種合法性的支持。

關(guān)鍵詞:政治問題 政治議題 解決方案 司法審查 自由裁量

一、引言

依據(jù)政治問題教義(political question doctrine)，一旦某種問題被界定為“政治”問題，①司法權(quán)力就應(yīng)該就此打住，即拒絕受理案件，或者當(dāng)法院已經(jīng)受理了案件，也不能夠就案件的實質(zhì)性問題作出相應(yīng)的憲法裁判。遭遇到“政治”問題，法院不應(yīng)該繼續(xù)進(jìn)行任何行為，特別是不能夠就該行為的合憲性做出判斷。否則的話，法院不正當(dāng)?shù)厍秩肓似渌螜?quán)力的權(quán)限和范圍。在這個意義上，政治問題教義的存在本身，為司法權(quán)力的行使特別是司法審查構(gòu)成了一種限制。*See e.g., J. Peter Mulhern, “In Defense of the Political Question Doctrine”, 137 University of Pennsylvania Law Review 97 (1988); Robert J. Pushaw, Jr., “Justiciability and Separation of Powers: A Neo-Federalist Approach”, 81 Cornell Law Review 393 (1996); Jesse H. Choper, “The Political Question Doctrine: Suggested Criteria”, 54 Duke Law Journal 1457, 1478 (2005).因為法院獨(dú)特的制度性限制，即使案件有某種實質(zhì)性的政治議題需要，也應(yīng)該在法院之外通過政治過程進(jìn)行解決。*比克爾指出，不管是在知識上還是在本能上，政治問題教義的基礎(chǔ)，“正在于最高法院對于能力匱乏的感覺，它由下面幾個分量不等的部分構(gòu)成：(1)對于問題的陌生及得出合乎原則的決定比較棘手；(2)問題是絕對重大的，它可能使司法判斷失去平衡；(3)與其說是因為司法判斷會被忽視而焦慮，不如說，也許是因為應(yīng)當(dāng)被忽視卻不得被忽視而焦慮；(4)最后一點 (‘在成熟的民主制度中’)，是一個不對選民承擔(dān)責(zé)任、因而沒有汲取力量之大地的機(jī)構(gòu)內(nèi)在的脆弱，它的自我懷疑?！薄裁馈硜啔v山大·M﹒比克爾：《最小危險部門：政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第200頁。司法缺乏制度性資源執(zhí)行所有的憲法規(guī)范，*See Tara Leigh Grove, “Article III in the Political Branches”, 90 Notre Dame Law Review 1835, 1861 (2015).某些憲法規(guī)范被法院“過低地執(zhí)行”(underenforced)。*See Lawrence Gene Sager, “Fair Measure: The Legal Status of Underenforced Constitutional Norms”, 91 Harvard Law Review 1212, 1213 (1978).雖然法律在很大程度上就是法院所宣布和確認(rèn)的，但政治問題教義本身的存在，使得法院與法律并非總是結(jié)伴而行。*See John Harrison, “The Relation Between Limitations on and Requirement of Article III Adjudication”, 95 California Law Review 1367, 1375 (2007).

然而，相反的觀點認(rèn)為，根本不存在所謂的“政治問題”*See e.g., Louis Henkin, “Is There a ‘Political Question’ Doctrine”, 85 Yale Law Journal 597 (1976); Mark Tushnet, “Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine”, 80 North Carolina Law Review 1203 (2002); Rachel E. Barkow, “More Supreme than Court - The Fall of the Political Question Doctrine and the Rise of Judicial Supremacy”, 102 Columbia Law Review 237 (2002).。在“司法至上”的現(xiàn)代*See e.g., Laurence Claus, “The One Court that Congress Cannot Take Away: Singularity, Supremacy, and Article III”, 96 Georgetown Law Journal 59 (2007); Barry Friedman and Erin F. Delaney, “Becoming Supreme: The Federal foundation of Judicial Supreme”, 111 Columbia Law Review 1137 (2011).，在司法能動主義盛行的今天，至少在美國，所有的政治問題都可以也能夠最終轉(zhuǎn)化為司法問題*正如托克維爾所觀察到的那樣，“在美國，幾乎所有政治問題遲早都要變成司法問題。因此，所有的黨派在它們的日常論戰(zhàn)中，都要借用司法的概念和語言。大部分公務(wù)人員都是或曾經(jīng)是法學(xué)家，所以他們把固有的習(xí)慣和思想方法都應(yīng)用到公務(wù)活動中去?！薄卜ā惩锌司S爾：《論美國的民主》上卷，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第310頁。應(yīng)該指出的是，托克維爾的“政治問題遲早都要變成司法問題”論斷受到了學(xué)者的挑戰(zhàn)。實際上，即便是在托克維爾觀察的十九世紀(jì)四五十年代，這一論述也是不正確的，很多的政治問題不僅沒有轉(zhuǎn)化為司法問題，相反它們卻由政治機(jī)構(gòu)排他地最終性解決，參見Mark A. Graber, “Resolving Political Question into Judicial Questions: Tocqueville’s Thesis Revisited”, 21 Constitutional Commentary 485 (2004).，政治問題教義的衰落是必然的*“能動主義者為獲得重要而且必要的司法判決傾向于減少程序上的障礙。畢竟一個具體案件細(xì)節(jié)的作用僅在于為最高法院提供一個有用的工具，利用這個工具，最高法院就可以對重要原則的意義做出一個具有權(quán)威性的判決，而秩序障礙通常只會使整個審判過程耗時更長，花費(fèi)更多，不確定性更多。因此，傳統(tǒng)上被用來盡量避免對重大憲法問題作出決定的教條不應(yīng)該再予以堅持?！薄裁馈晨死锼苟喔ァの譅柗颍骸端痉軇又髁x：自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第7頁。。在現(xiàn)代法治社會，任何行為包括政治行為，都必然符合合法性的檢驗。例如，前以色列最高法院院長巴拉克就認(rèn)為，“法律彌漫于整個世界。沒有哪個空間沒有法律，沒有法律標(biāo)準(zhǔn)。所有的人類行為都被囊括在法律的世界當(dāng)中。司法可以也能夠為政治問題提供一種權(quán)威的、最終的解決辦法?！瓎栴}是‘政治性’的，即承擔(dān)政治后果而且政治因素主導(dǎo)，這一事實本身并不意味著問題不可以通過法院解決。”*〔以〕巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第164頁。巴拉克認(rèn)為，法官在民主國家的職責(zé)是彌合法律與社會之間的差距，對此一個重要工具便是確定是否可訴，即法官確定那些他們不應(yīng)做出決定的問題，而留給國家的其他部門決定。如果不可訴的范圍越大，法官彌合法律與社會的差距、保護(hù)憲法與民主的機(jī)會就越少。換言之，只要存在著法律規(guī)范，也就必然存在著實施該規(guī)范的法律標(biāo)準(zhǔn)。

而且，所謂的政治問題教義約束司法審查的觀點，更是一種虛構(gòu)和神話，因為政治問題教義本身就是法院在普通法實踐中所發(fā)展出來的，受制于法院自身的自由裁量權(quán)，“這種審慎形式一旦將政治問題理論完全從憲法自身釋放出來，有什么能夠?qū)Ψü僭谶m用該理論時形成相應(yīng)的監(jiān)督？有什么能夠防止法院僅僅因為它相信問題太復(fù)雜或者太過于政治化而回避案件？有什么能夠阻止法官對已經(jīng)交由其他部門解決的憲法問題，在只要其相信由法院來裁決比較便利的情況下就逕行裁決？”〔1〕很難想象，法院怎么會編織一套約束自己的瘦身衣。

但是，我們關(guān)心的是事物，而不是語詞。*See Oliver Wendell Holmes, “Law and Court”, in Collected Legal Papers, New York: Harcourt, Brace and Howe, 1920, p.294.特別是，圍繞在“政治問題教義”相互沖突的學(xué)說和觀點中*正如社會學(xué)大師涂爾干所指出的，“本質(zhì)而言，這種觀念上的沖突是不足為怪的。道德生活就像是人們的肉體精神一樣，總是要適應(yīng)相互矛盾的需要，因此，它自然是由各種矛盾的部分組成的，它們相互進(jìn)行限定，相互尋求平衡?！薄卜ā嘲Ｃ谞枴ね繝柛桑骸渡鐣止ふ摗罚礀|譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第6頁。，關(guān)于“政治問題”的真理究竟是什么，當(dāng)然，如果存在真理的話。要知道，事物本身是真切、質(zhì)樸的，但除非經(jīng)過仔細(xì)的研究，事物的本質(zhì)不會自我顯露出來?？紤]到“政治問題教義”作為一種教義，是由最高法院自身發(fā)展和運(yùn)用這一事實，本真地理解政治問題教義的理由、內(nèi)容以及在實踐中的運(yùn)作，要比一味地批判或者贊揚(yáng)更為重要。實際上，政治問題教義、拒絕簽發(fā)調(diào)卷令與駁回上訴，它們都是最重要的東西，因為正是它們的存在，使得最高法院有可能履行其作為原則的宣布者和重要目標(biāo)的保護(hù)者的偉大職能。如果不能正確地認(rèn)識這些技巧的多樣性和重要意義，那么，也就談不上真正地理解(美國聯(lián)邦最高)法院。*強(qiáng)調(diào)最高法院所使用的策略和技巧，并不是否認(rèn)它們所可能具有的風(fēng)險。正如波拉克(Louis H. Pollak)指出的那樣，“司法權(quán)威在作出裁決的幾種可能的路徑中選擇最可取的，因而是一個需要小心對待而又有力的武器。假如能夠精巧地加以使用，它可以充實最高法院應(yīng)當(dāng)受理哪些案件及按照何種次序受理案件的廣泛裁量權(quán)。正是這樣一種武器，強(qiáng)化了其持有者的地位，但這也是一個考驗。”Louis H. Pollak, “The Supreme Court and the States: Reflections on Boynton v. Virginia”, 49 California Law Review 15, 17 (1961).實際上，正是憑借著這些技巧，一方面允許一定的權(quán)宜，而又不放棄原則，最終使得一種堅守原則的治理成為可能。

二、多中心性與政治問題的性質(zhì)

從邏輯上講，要想正確地理解政治問題教義，一個首要的問題是，什么是政治問題教義中的“政治問題”？特別是，考慮到美國權(quán)力分立的政治體制，如果真的存在“政治”問題的話，那么，在何種意義上需要司法對于“政治問題”的干涉或者參與？正如克萊默(Larry D. Kramer)所說的那樣，“身處21世紀(jì)，我們通常將世界分為兩個截然不同的領(lǐng)域，即政治之領(lǐng)域與法律之領(lǐng)域。在政治中，人民說了算，在法律中則并非這樣。法律留給了法官與律師這類受過專業(yè)訓(xùn)練的精英，他們的任務(wù)就是執(zhí)行由政治所制定的正式?jīng)Q定。”〔2〕這是我們首先需要分析的問題。

一般而言，在政治與法律嚴(yán)格區(qū)分的世界里，政治問題(political question)，不同于法律問題，當(dāng)然也有別于政策問題。*在理論上，法律和政治應(yīng)該予以區(qū)分。在傳統(tǒng)的理解中，為了保持司法自身的獨(dú)立和自治，法院是也應(yīng)該與政治相區(qū)分，因為“保障公民免受總統(tǒng)或者官僚的恣意權(quán)力侵犯，這最終取決于法院，并進(jìn)而取決于它獨(dú)立的程度——司法權(quán)與政府其他權(quán)力的分離程度?！薄裁馈巢闋査埂じト鸬拢骸逗沃^法律：美國最高法院中的憲法》，胡敏潔等譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第81頁。因此，法官要遠(yuǎn)離政治爭論，獨(dú)立于政治的侵?jǐn)_和干預(yù)。同時，法律必須限制法官產(chǎn)生政治判斷，讓他們將自己的觀點強(qiáng)加于人。査菲(Louis L. Jaffe)指出，“有一些問題，它們屬于這樣一類問題，對于它們，我們無從選擇具有強(qiáng)有力的指導(dǎo)性的規(guī)則，或者我們還沒有能力證明這些規(guī)則。因此，我們可以相信，沒有規(guī)則，這項工作可以做到更好?！薄?〕也許，我們可以進(jìn)一步補(bǔ)充說，即便是存在應(yīng)予適用的規(guī)則，這些規(guī)則也只是無數(shù)相關(guān)的考慮中的一個而已。例如，政府是否為共和制的形式、法規(guī)的頒布、憲法的制定、戰(zhàn)爭狀態(tài)的持續(xù)、國家之間的領(lǐng)土界線、對外國政府的承認(rèn)、對條約的單邊廢除、政府可以通過征稅和財政開支而予以促進(jìn)的那些福利、對公民履行施加的統(tǒng)一的地理限制、對外國人國籍的取消或者將其驅(qū)逐出境以及其它涉及外交政策的事情。*See Henry M. Hart, Jr. and Herbert Wechsler, The Federal Courts and the Federal System, Westbury, New York: Foundation, 1953, pp.192-196.

對于此類政治問題的回答，在成熟的民主制度中，任何有意義的判斷顯然都必須以純粹的政策考量為基礎(chǔ)，由政治部門排他地予以作出，提供一種非此即彼的決斷論答案。一般而言，純粹的政治問題，具有背景依賴性和緊迫性質(zhì)，政治問題的答案不存在程度上的區(qū)別。由于政治問題需要一種決斷論的回答，因而也就沒有理論分析的必要，任何原理和教義的提出便是多余和無用的。在這個意義上，在純粹政治領(lǐng)域內(nèi)，沒有問題，至少沒有法律意義上的問題產(chǎn)生。*在施米特看來，所有的政治活動和政治動機(jī)所能歸結(jié)成的具體政治性劃分便體現(xiàn)為“朋友”和“敵人”這兩個范疇?！爸挥心切嶋H的參與者才能正確地認(rèn)識、理解和判斷具體情況來解決極端的沖突問題，每個參與者均站在自己的立場上判斷，敵對的一方是否打算否定其對手的生活方式，從而斷定他是否必須為了維護(hù)自己的生存方式而反擊或斗爭。”〔德〕卡爾·施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海人民出版社2004年版，第107頁。盡管現(xiàn)在看來，施米特對于政治的界定過于極端和狹隘，受到政治學(xué)者的諸多批評和責(zé)難，但他仍然捕捉到了傳統(tǒng)政治概念的核心特征，即屬于政治范疇內(nèi)的問題需要一種非此即彼的決斷論回答。

然而，困難在于，嚴(yán)格區(qū)分政治與法律僅僅是一種理論上的假定。在現(xiàn)實世界中，政治與法律不可避免地相互融合、發(fā)生牽連關(guān)系。*See e.g., Barry Friedman, “The Politics of Judicial Review”, 84 Texas Law Review 257 (2005)特別是，就憲法而言，政治與法律的相互融合尤其如此。某種意義上，憲法作為一國的根本法、國家制度的總章程，其所要規(guī)范的都是重要的、反復(fù)出現(xiàn)的政治問題。實際上，在美國伴隨著二十世紀(jì)三四十年代法律現(xiàn)實主義在智識上的成功以及二十世紀(jì)五六十年代沃倫法院所取得道德的聲望，*See Robert F. Nagel, “Political Law, Legalistic Politics: A Recent History of the Political Question Doctrine”, 56 University of Chicago Law Review 643, 659 (1989).自伯格法院以來，聯(lián)邦法院司法活動的主題是對一系列復(fù)雜的社會政策和管制項目，進(jìn)行潛在的、詳細(xì)的、甚至未加定義的司法監(jiān)督(oversight)。

讓我們看一下，在美國政治生活中，人們期望或者提交給聯(lián)邦法院所解決的問題類型：為實現(xiàn)廢除學(xué)校種族隔離的目的，在什么情況下用校車接送學(xué)生的成本成為過度的？將證據(jù)排除規(guī)則擴(kuò)展到大陪審團(tuán)對違法警察行為審理中，所產(chǎn)生的邊際威懾作用是什么？性別在現(xiàn)代勞動分工中的角色，應(yīng)該被認(rèn)為是過時的嗎？在墮胎之前要求未成年女性得到她父母的同意，能夠使得家庭生活和家庭關(guān)系得到改善嗎？將程序性保障措施引入到監(jiān)獄懲戒決定中，增加囚犯無禮或暴力行為的可能性有多大？保護(hù)第六個月懷孕未出生潛在生命的道德意義，要比第七個月大的潛在生命的道德意義，更大嗎？婦女的隱私利益，在懷孕的第三個月的時候要比第四個月的時候更緊迫嗎？軍事紀(jì)律中制服的一致性有多么重要？限制價格廣告是否增強(qiáng)了藥師的職業(yè)地位？在美國的政治制度中，何種類型的有關(guān)政府支持宗教學(xué)校的公眾爭論是可以容許的？

可以說，在政治與法律相互融合、發(fā)生牽連的現(xiàn)代社會，政治問題成為了憲法裁判中通常的填充物。與之相伴隨的是，“司法監(jiān)督范圍的擴(kuò)大，使得所需要可用的相關(guān)法律標(biāo)準(zhǔn)假設(shè)是意志和實驗，而不是相關(guān)主題的內(nèi)在性質(zhì)?！薄?〕需要聯(lián)邦法院予以處理的這些問題類型中，其中有些是經(jīng)驗性和預(yù)測性的；一些涉及政治和社會歷史的解釋，有些則是道德性的和需要作為理想不斷追求的；有些涉及到不同的程度問題；一些涉及行政或立法機(jī)構(gòu)的內(nèi)部運(yùn)作和功能；一些需要黨派政治的知識；一些是通過訴諸政治、經(jīng)濟(jì)、社會學(xué)、心理學(xué)理論才能夠予以回答的。顯然，這些問題即不是典型意義上的法律問題，也不是傳統(tǒng)意義上的政治問題。對這些問題的回答，傳統(tǒng)的法律材料(文本、意圖、先例)和傳統(tǒng)法律方法(對抗制下的事實發(fā)現(xiàn)、類比推理、原則解釋)是不夠的和不充分的。事實上，有時候，它們甚至是不相關(guān)的。

由此可見，雖然都是政治問題，但在政治與法律是否嚴(yán)格兩分的世界中，它們所需要的回答顯然是不同的。在法律和政治嚴(yán)格區(qū)分的情形下，純粹的政治問題需要一種答案，也不存在司法干涉的必要。然而，在法律和政治相互融合的世界中，政治問題需要的則是一種解決方案。正如赫舍爾所說的那樣，“提出一個問題是一種理智的活動；而面對一個難題則是涉及整個人身的一種處境。一個問題尋求知識的產(chǎn)物；而一個難題則反映了困惑甚至苦惱的狀態(tài)。一個問題尋求的是答案，一個難題尋求的是解決方案。”〔5〕為了理解政治問題教義所可能具有的理論含義以及實踐重要性，因而我們需要將兩種類型的政治問題予以區(qū)分。在法律和政治嚴(yán)格區(qū)分的情形下，所存在的問題稱之為政治問題(political question)。相反，在法律和政治相互融合中所產(chǎn)生的需要司法干涉的問題，則稱之為政治議題(political issue)。

多中心(polycentricity)概念可以幫助澄清“政治議題”這個問題的性質(zhì)。概括而言，多中心概念的性質(zhì)非常復(fù)雜，其擁有一系列輔助性的問題“中心”。每一個問題“中心”，都與其它的問題中心相互關(guān)聯(lián)和相互影響，以至于每一個問題中心的解決方案取決于所有其它問題中心的解決方案。一個多中心的問題，經(jīng)典的比喻便是蜘蛛網(wǎng)。在一張蜘蛛網(wǎng)中，每條蜘蛛網(wǎng)線的張力都取決于整張蜘蛛網(wǎng)絡(luò)中各部分之間的相互關(guān)系。因此，如果一個人拉伸其中的任何一條網(wǎng)線，整個網(wǎng)絡(luò)的張力就在一個新的和復(fù)雜的模式中予以重新分配。*See Lon Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard Law Review 353, 395 (1978).實際上，英國著名學(xué)者邁克爾·博蘭尼早在1950年代就已經(jīng)指出，多中心滲透于我們現(xiàn)代的諸種社會問題之中，并認(rèn)為在大多數(shù)情況下，它們并不適合由政府決策機(jī)關(guān)予以解決。*參見〔英〕邁克爾·博蘭尼：《自由的邏輯》，馮銀江、李雪茹譯，吉林人民出版社2002年版，第184頁以下。在博蘭尼看來，“康德把智慧定義為人協(xié)調(diào)其一生當(dāng)中所有目標(biāo)的能力；這樣看來，智慧的目標(biāo)便是多中心的任務(wù)。在繪畫當(dāng)中，每一個色塊都是在同其它色塊的關(guān)系當(dāng)中才具有意義?！械乃囆g(shù)，目的都在于一種多中心的協(xié)調(diào)?！北緯?90-191頁。

基于分析的目的，多中心問題應(yīng)該進(jìn)一步分為兩種，即法律(legal)的多中心問題和非法律的(non-legal)多中心問題。*See William A. Fletcher, “The Discretionary Constitution Institutional Remedies and Judicial Legitimacy”, 91Yale Law Journal 635, 645-646 (1982).法律的多中心問題，即存在著各種受到法律上保護(hù)的“中心”時，這種中心通常表現(xiàn)為法律上的資格、權(quán)利，此時，各種中心所涉及的利益都必須受到法律的平等保護(hù)。例如，就分配稀缺的灌溉水資源時，一系列利益相關(guān)的主張人都有法律上的權(quán)利，要求各自的利益得到平等的保護(hù)。當(dāng)存在許多競爭、相互影響但不受法律保護(hù)的利益時，所涉及的問題就稱之為非法律的多中心問題。例如，就多個病人同時主張要求優(yōu)先移植稀缺的腎臟時，由于每個病人都沒有法律上的權(quán)利優(yōu)先使用，就如何配置腎臟顯然提出了一個非法律的多中心問題。當(dāng)然，某個特定的多中心問題，可能經(jīng)常涉及法律和非法律的因素。例如，一個州立法機(jī)構(gòu)可能面臨著改善該州監(jiān)獄系統(tǒng)條件的資金需求。由于州的預(yù)算資金有限，將額外的資金分配在監(jiān)獄條件的改善上就必然意味著在其它事情上留有更少的資金。只要沒有法律強(qiáng)制意義上的預(yù)算決策，資金分配的問題顯然是一個非法律的多中心問題。然而，如果對改善監(jiān)獄條件資金的需求，不是出于政策或人道主義的考慮，而是基于主張免于違憲的監(jiān)禁條件的憲法權(quán)利，那么，這個問題便成為法律上的多中心問題。一般而言，大部分政治議題通常同時涉及法律和非法律的這兩個因素。

既然上面已經(jīng)指出不同于純粹的政治問題，政治議題需要一種解決方案，那么，面對著政治議題所內(nèi)在具有的多中心性，我們應(yīng)該以何種依據(jù)選擇并進(jìn)而評估某種政治議題的解決方案呢？博蘭尼認(rèn)為，“多中心的任務(wù)，唯有靠相互調(diào)整的體系才能被社會所管理?！?〔英〕邁克爾·博蘭尼：《自由的邏輯》，馮銀江、李雪茹譯，吉林人民出版社2002年版，第199頁。博蘭尼指出，公共自由的邏輯，即是獨(dú)立的個人行動，是實現(xiàn)特定任務(wù)自發(fā)的相互配合。自我相互配合所解決的問題的范圍，要比由集中指令實現(xiàn)的解決大出許多；不僅如此，在集中指令全然無法操作的多中心范圍內(nèi)，自我相互配合依然能夠運(yùn)作成功。本書第214頁。就像蜜蜂通過感覺周圍的蜜蜂在蜂巢中找到它們各自適當(dāng)?shù)奈恢煤凸δ芤粯樱恐幻鄯湟罁?jù)相鄰的蜜蜂單獨(dú)地調(diào)整，并且反過來每個相鄰的蜜蜂都適應(yīng)其它蜜蜂的調(diào)整，直到達(dá)到一個穩(wěn)定的平衡。為了模擬這種自我相互調(diào)整的行為，或者說盡可能地接近于這種解決方案，顯然政府決策者必須使用自由裁量權(quán)。哈特和薩克斯在其名著《法律的過程》也表達(dá)了類似的觀點，“當(dāng)一個問題是它涉及到一系列復(fù)雜的決策判斷，其中每一個判斷都要依賴于另外其它每一個判斷，那么，這個問題便是多中心問題。多中心問題呈現(xiàn)出如此多的變量，以致對該問題的處理方法，要么訴諸逐案的(ad hoc)自由裁量，要么談判，要么立法?！薄?〕事實上，自由裁量權(quán)對于政府并不陌生。戴維斯就認(rèn)為，除非政府官員使用大量的自由裁量權(quán)，否則，沒有一個政府可以存在。*See Kenneth C. Davis, “Discretionary Justice, 23 Journal of Legal Education 56, 58 (1970).不可避免的自由裁量權(quán)，在很大程度上可以由政府解決問題的多中心性質(zhì)來解釋。

然而，訴諸自由裁量權(quán)解決多中心的政治議題，特別是非法律的多中心問題，遠(yuǎn)非是一個完美的工具?；谝韵路矫娴目紤]，本文認(rèn)為，對于任何一種政治議題解決方案的選擇，在需要法律評價的意義上，都必須看作是一種不合法的假定。*“假定是推理和論證的輔助，它出于某些給定研究的目的而假設(shè)特定事情是真的。他們可能是建立在一般經(jīng)驗或任何形式的概率基礎(chǔ)之上，或者僅僅以政策和便利為依據(jù)。通過將某些事情看作是理所當(dāng)然的，或者通過假設(shè)某些事情的存在，無論假定建立在何種依據(jù)之上，它們都是在先于或者無關(guān)乎論證和證據(jù)的情形下運(yùn)作的。”J.B. Thayer, A Preliminary Treatise of Evidence at the Common Law, Boston: Little, Brown, & Co. 1898, p.314.See also E. Morgan, “Some Observations Concerning Presumptions”, 44 Harvard Law Review 906 (1931); D. Mendonca, “Presumptions”, 11 Ratio Juris 399 (1998); N. Rescher, Presumption and the Practices of Tentative Cognition, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p.4; Adam Perry, “The Internal Aspect of Social Rules”, 35 Oxford Journal of Legal Studies 283, 298-299 (2015); Richard L. Lippke, “The Presumption of Innocence in the Trial Setting”, 28 Ratio Juris 159 (2015).從性質(zhì)上講，假定本身是一種虛構(gòu)或者假說。重要的是，任何一種假定，最終的結(jié)果必然能夠被相關(guān)事實所確定或否決，假定的重要作用在于導(dǎo)致新的構(gòu)成和嘗試，擴(kuò)展我們的經(jīng)驗，加深我們對于事物的概念性認(rèn)識，從而證明、反駁過改變我們的猜想。從科學(xué)方法上講，能被事實所證實或證偽，是假定也是一般理論的重要特征和價值所在。參見〔英〕波普爾：《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的邏輯》，査汝強(qiáng)、邱仁宗譯，中國美術(shù)學(xué)院出版社2008年版，第四章。首先，只有政治議題的決策者認(rèn)識到問題的客觀事實以及問題組成部分之間的相互關(guān)系，即擁有完全自由裁量權(quán)的決策者才能夠適當(dāng)?shù)亟鉀Q問題。然而，在一個信息不完美或者信息不對稱的現(xiàn)實世界，我們很難找到這樣一個全知全能的決策者。*正如哲學(xué)家馬赫所指出的，人們在作假設(shè)時總在特別局限的狀況下尋找觀察到的事實的特點，而事實并不是自然地知道在其他一般情況下，這些特點是否也屬于這種事實，即這個假設(shè)是否也符合這些狀況，以及這種假設(shè)在多大程度上符合事實。因為我們只能從我們當(dāng)時已知道的感性環(huán)境中得到假設(shè)表象的材料、因素，觀察那些與現(xiàn)實的情況相似或類似的情況。但是，相似不是同一，相似是部分相同，部分不同，這就使得在經(jīng)驗擴(kuò)大時，在有些狀況下適合，在另外的狀況下不適合。因此，假設(shè)按照它的本性已經(jīng)決定，在研究的過程中會發(fā)生變化，會適應(yīng)新的經(jīng)驗，有時甚至遭到否定，會被一種對事實的完全新的或充分的知識所代替。參見〔奧〕恩斯特·馬赫：《認(rèn)識與謬誤》，洪佩郁譯，譯林出版社2011年版，第189頁。第二，為了成功地模仿蜜蜂式的解決方案，自由裁量性的決策者必須解決和重新解決問題，直到?jīng)]有進(jìn)一步必要的解決方案。然而，現(xiàn)實情形經(jīng)常是在找到最優(yōu)的解決方案之前，政府決策者可能缺乏激勵，甚至可行能力，來繼續(xù)重新解決某項政治議題。*See Jan G. Deutsch, “Neutrality, Legitimacy, and the Supreme Court: Some Intersections Between Law and Political Science”, 20 Stanford Law Review 169 (1968).第三，就非法律的多中心問題而言，由于控制自由裁量的模式，無論是從決策者的內(nèi)部過程還是決策者所處的外部制度結(jié)構(gòu)，對裁量性的決策者的控制往往是有限的，自由裁量權(quán)因而是一種危險的、容易濫用的權(quán)力。例如，在結(jié)構(gòu)性性訴訟中，*所謂結(jié)構(gòu)訴訟，是建立在以下基礎(chǔ)之上：即深刻意識到對于憲法價值和基本原則的最大威脅并非來自私人，而是來自于大規(guī)模組織和現(xiàn)代國家的官僚機(jī)構(gòu)。換言之，在結(jié)構(gòu)訴訟中，除非構(gòu)成威脅的組織獲得重構(gòu)，否則這些對于憲法構(gòu)成的威脅永遠(yuǎn)不會消失。面對這種新的重構(gòu)訴求，傳統(tǒng)的司法救濟(jì)，損害判決或是刑事追訴都無法充分解決問題。禁令作為一種有效的救濟(jì)，被作為一種媒介形式，旨在通過法官開展重建官僚組織的工作，法官在此發(fā)揮的是建設(shè)者和機(jī)構(gòu)工程師的雙重作用。參見〔美〕歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第63-70頁。聯(lián)邦法院特別是聯(lián)邦地區(qū)法院，被要求解決的不僅僅是一個多中心的問題，而且是一個非法律的多中心問題，法院并沒有法律規(guī)范來指導(dǎo)適當(dāng)解決方案的選擇。盡管司法對某種政治議題的干預(yù)，是由違反相應(yīng)的憲法責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)所引起的，但法院在重組這些官僚組織的結(jié)構(gòu)時，在很大程度上必須依賴于法院自身的不受控制的自由裁量權(quán)。*See e.g., William A.Fletcher, “The Discretionary Constitution Institutional Remedies and Judicial Legitimacy”, 91Yale Law Journal 635, 649-663 (1982).最后，為了規(guī)范地評估可能的解決方案所最終服務(wù)的目的，自由裁量的決策者需要理解和權(quán)衡所有利害攸關(guān)的價值，但在一個多元社會，這是一項極其困難的任務(wù)。在現(xiàn)代充滿“合理分歧”的多元社會，*See Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford: Oxford University Press, 1999, pp.103-118.有關(guān)政治和道德價值并不存在著羅爾斯意義上的“合乎理性的完備性學(xué)說”這個事實，*參見〔美〕約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2011年版，第54頁以下。使得自由裁量的決策者自身很難提出充分的理由，在某種完備性的規(guī)范性架構(gòu)中，說服其他政治行動者遵守一個他們都反對的解決方案。

總之，在政治與法律融合、相互牽連的現(xiàn)代社會，我們需要對政治問題與政治議題之間作出嚴(yán)格的區(qū)分。由于問題的緊迫性質(zhì)，政治問題顯然需要一種決斷論的回答，而政治議題所內(nèi)在具有的多中心性質(zhì)，使得任何一種政治議題都需要一種解決方案，一種能夠被修正、改進(jìn)以及廢止的解決方案。就政治議題的解決方案選擇和評價而言，政治議題所內(nèi)在固有的非法律的多中心性，使得任何一種對于某種政治議題的解決方案，在法律的意義上，都必須看作是一種不合法的假定。實際上，正是憑借著這種不合法的假定，為司法對于政治議題的干涉或者參與，為司法權(quán)力，特別是司法審查，在政治領(lǐng)域內(nèi)的運(yùn)作，提供了正當(dāng)性的理由和依據(jù)。學(xué)者對政治問題教義的反對，在很大程度上就是從司法審查的角度切入的。*例如，亨金指出，作為憲法法中已經(jīng)牢固樹立的基石，特別是司法審查在今天的逐漸成熟，必然要求以懷疑的態(tài)度對某些問題免受司法審查的“政治問題”理論進(jìn)行嚴(yán)格的審查，參見Louis Henkin, “Is There a ‘Political Question’ Doctrine”, 85 Yale Law Journal 597, 599-600 (1976). 類似的分析，還可參見Martin H. Redish, “Judicial Review and the ‘Political Question’”, 79 Northwestern University Law Review 1031, 1060 (1985); Wayne McCormack, “The Justiciability Myth and the Concept of Law”, 14 Hastings Constitutional Law Quarterly 595, 616 (1987); Mark Tushnet, “Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine”, 80 North Carolina Law Review 1203,1208 (2002).

三、政治議題語境中的司法審查

不用說，在一些領(lǐng)域，司法審查制度從概念層面上而言是必不可少的。但從這樣一種觀念中很容易得出這樣的結(jié)論，即司法審查構(gòu)成一種類似于憲制秩序的先決條件。重要的，與這里分析目的有關(guān)的是，一旦我們將某種議題(無論是政治議題與否)放置到司法審查的透鏡之下，由此得出的回答以及得出的最終答案必然是兩分、對立的，即要么是違憲的，應(yīng)該予以推翻和廢止；要么是合憲的，能夠予以保留和維持。

應(yīng)該承認(rèn)的是，在司法審查存在的地方，司法審查的運(yùn)作領(lǐng)域是非常廣泛的。法院可以實施憲法中的權(quán)利條款，也可以適用其它的條款，諸如平等保護(hù)條款、正當(dāng)程序條款、權(quán)力分立條款。例如，在選舉的政治領(lǐng)域中，美國著名的憲法政治學(xué)者皮德斯(Richard H. Pildes)就認(rèn)為，傳統(tǒng)的以權(quán)利和平等為導(dǎo)向的美國司法體系，正面臨著長期以來形塑美國政治文化的浪漫主義風(fēng)險，因為司法機(jī)構(gòu)沒有認(rèn)識到，對這些訴求的認(rèn)同，將會以某種方式影響決定政治成功的組織與聯(lián)盟體制，司法判決將會摧毀他們認(rèn)為正在保護(hù)的那些利益。在皮德斯看來，美國最高法院“時不時地沒有充分注意到政治與其他領(lǐng)域之間的差異，最高法院反射性地將在其他領(lǐng)域不恰當(dāng)借用的權(quán)利理解運(yùn)用到政治中。結(jié)果就是限制了本應(yīng)在民主設(shè)計中可以接受的實驗?！薄?〕這是因為權(quán)利與平等原則會樂于關(guān)注于原子式的個人或分解的團(tuán)體，而忽略了決定實際政治權(quán)力的整體組織與結(jié)合的結(jié)構(gòu)。

不僅如此，在司法審查實踐的運(yùn)作過程中，擴(kuò)張性的司法審查的邊際收益看起來完全是不確定的，但對立法行為的司法審查所產(chǎn)生的決策成本和法律不確定性帶來的成本卻是實實在在的，因為推翻一種法規(guī)的后果實在是太嚴(yán)重了。正如塞耶(James Bradley Thayer)所強(qiáng)調(diào)的那樣，“輕易訴諸這一偉大司法審查的職能的普遍傾向，現(xiàn)在可以說更加令人痛心地普遍，其實這妨礙了人民的政治能力之發(fā)育，將使人民的道德責(zé)任感麻木?！薄?〕在塞耶主義者看來，錯誤地將一部法律宣布為違憲的決策成本要比錯誤地將一部法律宣布為合憲的成本更高，因為前一種錯誤無法在普通立法過程中被糾正，而后一種類型錯誤則可以被糾正。基于此，沃繆勒甚至認(rèn)為，“考慮到雄心勃勃的司法審查導(dǎo)致的高風(fēng)險和完全臆測的收益以及必須支付的系統(tǒng)成本，如果沒有這種司法審查，我們的法律制度可能會運(yùn)行地更好?！薄?〕

既然在政治議題上存在如此巨大的系統(tǒng)性的后果和成本，那么，做出合憲性判斷，是否會更好呢？眾所周知，在普通法國家，由于遵循先例制度的存在，任何一種憲法判決，無論是違憲判決，還是合憲判決，都將對未來的相同或者類似案件產(chǎn)生拘束作用。在這個意義上，合憲性的宣告，不僅會產(chǎn)生即時的后果，也會具有預(yù)示未來的后果。立法大體是經(jīng)驗性的，很多立法也都是轉(zhuǎn)瞬即逝的。但是，原則旨在追求持久，對它的闡明會對未來產(chǎn)生影響。用比克爾的話說就是，“今天的合憲性宣告不僅會影響今天的政治平衡，也可能對下一代人選擇這一政策而放棄另一政策增加一個砝碼。”〔10〕對于這一點，杰克遜大法官在第二次世界大戰(zhàn)期間著名的日本人被強(qiáng)制安置案的異議中，就已經(jīng)給予了敏銳的論述：“關(guān)于不讓軍隊執(zhí)行驅(qū)逐和扣留具有日本血統(tǒng)的公民的項目的危險，人們說了很多。但是，正當(dāng)程序條款作出的支持這種命令的司法解釋，論起對自由的沖擊來，要比傳播這種命令更為深遠(yuǎn)。一項軍事命令，即使是違憲的，通常也不會持續(xù)到軍事緊急狀態(tài)結(jié)束之后。即使在那期間，也可以另行發(fā)布一個命令完全廢止它。但是，一旦一項司法意見賦予這一命令以合理性，證明它符合憲法，或者對憲法進(jìn)行貌似合理的解釋，以證明憲法認(rèn)可這種命令，那么，最高法院就永久地賦予了刑事程序中的種族歧視原則和強(qiáng)行遷移美國公民的原則以有效性。這樣，該原則就將成為一件已經(jīng)裝備彈藥的武器，任何權(quán)力當(dāng)局都可以依據(jù)貌似有理的緊急需求說法而隨時動用它。每次重復(fù)會將該原則更深地嵌入我們的法律和思想，它也將被拓展至追求新的目的……一項軍事命令可能會超出合憲性的界限，而這是偶然事件。但假如我們對它進(jìn)行了審查并認(rèn)可了它，則該一過程的偶然事件就成了憲法學(xué)學(xué)說。此時，它本身就具有生成自己的力量，而它所創(chuàng)造出的一切都是按照它自己的想法創(chuàng)造出來的?！?Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 245-246 (1944)(杰克遜大法官，持異議)。

因此，在政治議題語境中，在司法審查的透鏡之下，倘若最高法院因為一部制定法與最高法院負(fù)責(zé)其完整性的法則并無不一致之處而宣稱它不是“不可容忍的”，*正如柯蒂斯(Charles P. Curtis)所說，“宣稱一部法規(guī)是合憲的，無非就是這樣一種恭維話而已，即它不是不可容忍的。在法院的眼中，就像我們能夠擁有的立法與政治道德(如果存在的話)一樣，是一種低標(biāo)準(zhǔn)?！盋harles P. Curtis, “A Modern Supreme Court in a Modern World”, 4 Vanderbilt Law Review 427, 433 (1951).也等于是做出了承認(rèn)。對政治過程的一次重大干預(yù)，與宣布違憲而體現(xiàn)的那種干預(yù)相比，并不存在性質(zhì)上的區(qū)別，僅有程度上的不同而已。因為一旦將某種權(quán)宜之計，宣告成或者整合成為一項追求持久的原則，原則本身自我生產(chǎn)的力量就可能使得該原則拓展到它原初的適用范圍之外。在政治議題領(lǐng)域，合憲性宣告不僅不能實現(xiàn)把最高法院從政治領(lǐng)域中驅(qū)逐出去的目的，而且還會使得最高法院干預(yù)政治議題的方式和程度產(chǎn)生不確定、不可控制的風(fēng)險，最終轉(zhuǎn)變方向。

因此，如果真的存在政治議題的話，司法審查要么是多余、不必要的；要么司法審查是有成本、危險的。雖然整個政府制度的構(gòu)造需要建立在人性惡的假設(shè)之上，但是，現(xiàn)代政府的有序運(yùn)作卻需要建立在各種政府部門具備美德、常識和適當(dāng)知識的假設(shè)之上，否則的話，政府便無法正常地運(yùn)轉(zhuǎn)。*See James B. Thayer, “The Origin and Scope of the American Constitutional Law”, 7 Harvard Law Review 17, 23-25 (1893).在這個意義上，當(dāng)政府的立法部門以及行政部門在應(yīng)對復(fù)雜而多變的社會需要和處理公共事務(wù)，決定應(yīng)該做什么和什么是合理該做的時候，就并沒有和法官分享職責(zé)，也不需要服從法官對什么是謹(jǐn)慎或合理的立法以及行政的觀念。在有關(guān)司法職責(zé)觸及到政治事務(wù)領(lǐng)域時，司法權(quán)力必須為這類事務(wù)的需要和適當(dāng)性所限制，并將其考慮在內(nèi)?？梢哉f，政治議題的多中心性質(zhì)使得政治機(jī)構(gòu)對該政治議題的任何一種解決方案，在法律上都必須看做是一種不合法的假定，某種意義上，這種不合法假定也包括法院對于政治議題的干涉本身。

當(dāng)然，承認(rèn)政治議題在司法審查語境下的困境，并不是否認(rèn)司法審查制度本身，也并不表示法院在政治議題上是無所作為的。*阿爾伯特(Lee A. Albert)指出，包括當(dāng)事人適格(standing)、成熟(ripeness)以及政治問題教義在內(nèi)的可訴性與司法審查之間沒有必然的聯(lián)系，因為諸種可訴性要件不可避免地依賴于案件實質(zhì)的解決，參見Lee A. Albert, “Justiciability and Theories of Judicial Review: A Remote Relationship”, 50 S. California Law Review 1139, 1161-1172 (1977).在本文看來，將政治問題教義定位為可訴性要件，從而為法院拒絕相應(yīng)的憲法裁判提供支持和理由，是一回事。承認(rèn)政治問題的界定，必然涉及案件的實質(zhì)，則是另外一回事。實際上，只有對相關(guān)的案件實質(zhì)做出最終判斷，法院才能夠確定某種議題是否構(gòu)成政治問題教義中的“政治問題”。重要的，正是在對政治問題界定的過程中，法院樹立了某種政治議題的解決框架。換言之，關(guān)于政治問題教義，問題不出在政治問題教義本身是否存在，也不在于是否真的存在某種法院絕對無法干涉的政治議題，問題在于觀察政治問題教義的方式。*正如懷特大法官所指出的，“政治問題教義中的議題不在于是否憲法文本將實施某種特定政府職能的排他性職責(zé)授權(quán)給某個政治部門。……相反，議題在于是否憲法給予該政治部門解釋此類權(quán)力的范圍和性質(zhì)的最終職責(zé)?！眳⒁奛ixon v. United States, 506 U. S. 224, 240 (1993)(懷特大法官，持附隨意見)。在政治問題教義之中，法院以當(dāng)事人所提出的系爭議題是政治問題為由，即以缺乏可訴性為由，從而拒絕行使司法權(quán)力，這一事實本身就具有極為重要的意義。首要的問題是，這里的司法權(quán)力究竟指的是什么。*雖然，美國聯(lián)邦憲法第三條第一款將司法權(quán)授予聯(lián)邦最高法院以及國會隨時規(guī)定以及建立的低級法院，但是，憲法本身并沒有對于何謂司法權(quán)力做出充分的界定和說明，參見 Edward S. Corwin, The Doctrine of Judicial Review, Princeton: Princeton University Press, 1914, pp.19-24; Robert Jennings Harris, Judicial Power of the United States, Louisiana: Louisiana State University Press, 1940, pp.2-4; Thomas W. Merrill, “The Constitutional Principle of Separation of Powers”, 1991 Supreme Court Review 225, 229-235; Richard H. Fallon, Jr., The dynamic constitution: an introduction to American constitutional law, Cambridge: Cambridge University Press, 2004, pp.189-204.如果司法審查不是司法權(quán)力的全部(盡管非常重要)，那么，司法權(quán)力還包括哪些內(nèi)容。*例如，査耶斯(Abram Chayes)認(rèn)為，最高法院的司法權(quán)力，除了審查立法行為以外，還包括創(chuàng)造聯(lián)邦一般普通法、解釋與適用聯(lián)邦法規(guī)、實施積極的司法行動，參見Abram Chayes, “How Does the Constitution Establish Justice”, 101 Harvard Law Review 1026, 1029-1039 (1981).以此為出發(fā)點，我們可以發(fā)現(xiàn)政治問題教義更為豐富的理論含義以及實踐重要性。

四、政治議題的解決方案

關(guān)于最高法院，正如比克爾所強(qiáng)調(diào)的那樣，一個被經(jīng)常遺忘，也是最為重要的事實是，最高法院擁有三種權(quán)力，即“它可以宣布立法不合乎原則。它可以確認(rèn)立法合理原則，或者用查爾斯·布萊克更準(zhǔn)確的話說，可以使立法‘合法化’?；蛘?，這兩者它都不做。它可以什么都不做，它在原則與權(quán)益的緊張關(guān)系中維持自己能力之奧秘，就在于此?！薄?1〕事實上，最高法院之所以有能力發(fā)揮其完整的作用，即在多元的現(xiàn)代社會據(jù)以繁榮發(fā)展的那些緊張關(guān)系中維持自己，實則是因為最高法院擁有在合法化和有效化的不同終局之間進(jìn)行調(diào)和的很多技巧和策略，而不是憑借有著“反多數(shù)”詰難的司法審查。*當(dāng)然，應(yīng)該指出的是，除了所擁有的技巧和策略以外，法院有能力發(fā)揮其在憲制秩序中的角色，更存在著制度上的保障。塞德曼指出，“法院很適合扮演協(xié)調(diào)公私間拉力的角色，因為它們是我們公制度中最私的一個制度。由于法官本身就處在公私區(qū)分的尖端，他們比其他政府官員更適合在公私之間維持一個創(chuàng)造性的緊張關(guān)系。他們矛盾的立場建筑于法官被選任的方式，他們被允許導(dǎo)引他們生活的方式，以及判決在美國法律文化中的性質(zhì)等之中。”〔美〕路易斯·邁克爾·塞德曼：《未定案的憲法：憲政主義和司法審查的新辯護(hù)》，楊智杰譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第109頁。在美國憲制語境中，法官被宣在公私領(lǐng)域間最明顯的證據(jù)就是其選任和任期。法官的提名和任命是政治事件，一旦上任后，法官通常都會受到保護(hù)以免于政治壓力，那些政治壓力會掏空其他公共官員平衡個人主義和世界主義價值的能力。這樣的雙重特性使法官成為最適合在公私之間維持界限的官員。因而，在不同類型的所謂“政治議題”的案件中，所需要或者必須考慮的因素究竟是什么呢？

(一)政治議題的原則框架

在上面的分析中，我們已經(jīng)指出正確理解法院所發(fā)展的政治問題教義，需要在政治問題和政治議題之間做出區(qū)分。概言之，政治問題需要決斷論的答案，一種非此即彼的決定，政治議題則需要一種解決方案，一種能夠被修正、完善的解決方案。政治議題的多中心性質(zhì)，使得任何一種政治議題的解決方案，在法律的意義上，都必須看作是一種不合法的假定。這種不合法的假定，為司法干涉政治議題提供了正當(dāng)性依據(jù)。

然而，依據(jù)政治問題教義，對于提交給最高法院的某種政治議題，最高法院卻以政治問題為理由，拒絕行使管轄權(quán)，做出相應(yīng)的憲法裁判。在這里，拒絕的是訴訟過程中，訴訟當(dāng)事人所具體提出的要求和主張。或者，避免直接對政治權(quán)力行使的合憲性做出司法判斷。*例如，在1946年科爾格羅夫訴格林案(Colegrove v. Green)中，處于劣勢的選民主張，他們依據(jù)憲法第十四條修正案獲得法律之平等保護(hù)的權(quán)利因而受到了侵犯，他們請求禁止伊利諾斯州當(dāng)局依據(jù)劃分不當(dāng)?shù)倪x區(qū)安排任何選舉。換句話說，他們請求得到一份法院的指令，下令在州立法機(jī)構(gòu)重新劃分選區(qū)使之更為均等之前，國會大選應(yīng)當(dāng)在全州舉行。最高法院以政治問題為由駁回當(dāng)事人的請求。參見Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, 552 (1946).從制度安排的角度，一個功能良好的代表性審議機(jī)構(gòu)得有能力采取決策性行動，而又與人民保持一致，從而使人民的多樣性包容于它的內(nèi)部，以有能力獲得同意。顯然，建構(gòu)這樣一個能對異質(zhì)性的全體選民的各種觀點、利益和目標(biāo)作出回應(yīng)的代表性審議機(jī)構(gòu)，同時又不使它過于支離破碎，或者完全陷入失衡狀態(tài)，進(jìn)而喪失了采取決策性行為能力，這在很大程度上必然是一項實用主義的試錯任務(wù)。不管是最高法院還是其他人，都不能成功地發(fā)展出適應(yīng)性更強(qiáng)而又合乎原則的事物，盡管現(xiàn)狀不允許在一夜之間完全地實施它，但總可以將其作為唯一的調(diào)整性規(guī)則予以宣告。最高法院在科爾格羅夫案中，沒有能夠系統(tǒng)地闡明一條主導(dǎo)性原則，哪怕只是作為一個追求目標(biāo)；不過另一方面，最高法院也沒有把認(rèn)可政治機(jī)構(gòu)作出的權(quán)宜性安排，或者放棄那唯一一個與此有關(guān)的追求原則的目標(biāo)，及由此目標(biāo)可以帶來的好處，看作是它的職能。因此，在科爾格羅夫案中，沒有司法審查，沒有對政治行動的制約，但也沒有將其合法化。參見〔美〕亞歷山大·M﹒比克爾：《最小危險部門：政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第212頁。最高法院對此的回答，雖然不是政治決斷論的回答，但仍然是一種決定。但我們卻說，政治議題需要一種解決方案，那么，在何種意義上，最高法院可以在政治議題解決方案的選擇過程中發(fā)揮作用呢？特別是，又有什么能夠保證最高法院的這一決定，而不是充滿不受控制的自由裁量，成為另外一種意義上的多中心問題，進(jìn)而最高法院的決定本身也必須在法律上看作為一種不合法的假定，最終陷入一種惡性循環(huán)。

在筆者看來，要想走出這種不合法假定的惡性循環(huán)，我們需要對決定本身作出進(jìn)一步的區(qū)分。在政治與法律嚴(yán)格區(qū)分的世界中，純粹的政治問題需要一種非此即彼的兩分法的決定，與規(guī)則、原則為組成要素的法律，當(dāng)然也就不會出現(xiàn)相互融合或者發(fā)生牽連關(guān)系的情形。然而，在政治與法律相互融合、發(fā)生牽連關(guān)系的現(xiàn)代社會，法院對于政治議題的回答，雖然是一種決定，但這種決定是一種原則決定，即以原則為基礎(chǔ)、理由和正當(dāng)性證明的決定。換言之，政治議題出現(xiàn)于其中的那些語句和情境，通常都是原則決定的表述。最高法院對政治議題的回答雖然是一種決定，但它僅是一種原則決定。這種決定非但不是隨意的，反而可能是一種最有依據(jù)的決定，因為它是建立在對一切事物的通盤考慮之基礎(chǔ)上的，正是基于這種考慮，它才可能被建立起來。而在我們討論這一主題時，很容易使決定與原則分離開來，這也是政治問題教義的支持者和反對者之間產(chǎn)生爭執(zhí)的根源所在。

可以說，除了那些完全是隨意性的決定(假如有的話)外，所有決定在某種程度上都是原則決定。*在道德哲學(xué)中，黑爾認(rèn)為，學(xué)習(xí)運(yùn)用“應(yīng)當(dāng)”語句，只有通過訴諸一種標(biāo)準(zhǔn)或一組原則，才能得到證實，而我們正是通過我們自己的決定接受這種標(biāo)準(zhǔn)或這些原則，并創(chuàng)造我們自己的標(biāo)準(zhǔn)和原則的。只有這樣，一個人才能夠?qū)W會去做原則決定，使表面上相互沖突的觀點達(dá)到和諧一致，進(jìn)而在道德上臻于成熟。參見〔英〕理查德·麥爾文·黑爾：《道德語言》，萬俊人譯，商務(wù)印書館1999年版，第75-76頁。無論是從節(jié)省交易成本、提供相互便利的角度，還是提供行為穩(wěn)定預(yù)期的角度，我們總是在為自己設(shè)置一些規(guī)則、原則以及先例。*正如休謨所說的那樣，“人們在路上行走時互讓也不能沒有規(guī)則。趕大車、駕馬車以及驅(qū)趕驛車都各有其讓路的規(guī)則；而這些規(guī)則均以相互方便為基礎(chǔ)，當(dāng)然有時也可能是任意規(guī)定的，至少有些變化莫定，就像律師們的許多論斷一樣?！薄灿ⅰ承葜儯骸缎葜冋握撐倪x》，張若衡譯，商務(wù)印書館2010年版，第198頁。實際情況并不是在某一點上原則可以解決一切事情，決定也涉及這一點上的一切情況。相反，在整個領(lǐng)域中，毋寧說決定和原則都是相互作用的。因為“沒有原則，我們就無法從我們的前輩那里學(xué)到任何東西。這可能意味著，每一代人都必須從零開始自學(xué)。但是，即令每一代人都可以自學(xué)，他們也不能在沒有原則的情況下這么做。因為自學(xué)和其它教育一樣，也是原則的教育?！薄?2〕

因此，我們切莫犯這樣一種錯誤，即以為決定和原則發(fā)生在兩個相互分離的領(lǐng)域，而且在任何地方它們都不會相遇。在教某人學(xué)習(xí)駕駛時，試圖靠諄諄教誨使他記住那種固定而泛泛的原則，那將是愚蠢的，因為這樣他永遠(yuǎn)也不會做出獨(dú)立的決定。但若走向另一個極端，完全由他自己去發(fā)現(xiàn)他自己的駕駛方式，也同樣是愚蠢的。但是，正如著名道德哲學(xué)家黑爾所指出的那樣，“如果我們敏慧一些，就會懂得我們所要做的，是給他提供一個堅實的原則基礎(chǔ)，同時又給他以充分的機(jī)會，去做出這些原則賴以建立的決定，并通過決定來修改這些原則、完善它們，使其適應(yīng)變化了的情況；或者當(dāng)它們完全不適合新的環(huán)境時摒棄它們。只教學(xué)員原則而不向?qū)W員提供讓他們自己作原則決定的機(jī)會，就像只給學(xué)生講授書本上的科學(xué)而不允許他們走進(jìn)實驗室一樣?！薄?3〕就提交給法院處理的政治議題而言，雖然法院可能會以政治問題為由拒絕行使司法權(quán)力，但法院的這一決定本身，并非完全地消極和被動。實際上，在司法意見的書寫過程中，通過裁判過程的說理，相關(guān)憲法條款含義的解釋，最高法院因而樹立了某種政治議題予以解決的原則框架。而所謂原則，用諾齊克的話說就是，“原則這一術(shù)語通常用來指向比規(guī)則更深和更一般的東西。原則是細(xì)節(jié)于其中能找到位置的大綱?！?〔美〕羅伯特·諾齊克：《合理性的本質(zhì)》，葛四友、陳昉譯，上海譯文出版社2012年版，第65頁。諾齊克指出，原則的設(shè)計可以是用來應(yīng)對特定的情境或預(yù)防特殊的危險，諸如屈服于即刻的誘惑、偏袒于自己的利益和把自己所希望的東西信以為真等，原則具有智識的(傳遞概率或支持的裝置)、人際的(使得他人確信個人能夠抵制誘惑)、內(nèi)省的(幫助個人自己去克服誘惑)和個人的(用以界定自己身份的一種方式)功能。參見〔美〕羅伯特·諾齊克：《合理性的本質(zhì)》，葛四友、陳昉譯，上海譯文出版社2012年版，第11-28頁。

很顯然，政治問題教義本身，像拒絕簽發(fā)調(diào)卷令與駁回上訴等策略一樣，都是完全中立的工具，它們只是賦予最高法院拒絕行使司法權(quán)力這一結(jié)論以說法而已。*雖然最高法院以政治問題為由拒絕行使司法權(quán)力，在作出這一決定時，不可避免地涉及到案件實質(zhì)(merit)的裁決，或者說兩者實際上是一回事。但是，為什么最高法院選擇訴諸政治問題教義，而不是以案件實質(zhì)為由作出相應(yīng)的憲法裁判呢？理由是這樣的，通過訴諸案件實質(zhì)作出憲法裁判，法院必須承擔(dān)著錯誤裁判的風(fēng)險。由于遵守先例規(guī)則的存在，這很容易使得將來類似的案件完全超出司法的監(jiān)督。相比之下，當(dāng)法院以政治問題為由，特別是缺乏司法適用的管理標(biāo)準(zhǔn)，拒絕行使司法權(quán)力，它留有這樣一種余地：隨著事態(tài)的不斷發(fā)展、政治時機(jī)的成熟，將來的法院可能識別出一個公正地司法管理標(biāo)準(zhǔn)，從而擴(kuò)展了司法監(jiān)督的范圍。參見Richard Fallon, Jr., “Judicially Manageable Standards and Constitutional Meaning”, 119 Harvard Law Review 1274, 1307-1308 (2006).但是，在其他方面，如果確定某種案件還有欠火候，它缺乏作為一個案件的成熟時機(jī)，這樣一個決定本身就具有很豐富的意義。*See Arthur D. Hellman, “Jumboism and Jurisprudence: The Theory and Practice of Precedent in the Large Appellate Court”, 56 University of Chicago Law Review 541, 558-560 (1989).盡管十分重要，但案件的成熟時機(jī)概念本身并不是獨(dú)立運(yùn)作的，它自身并不具有決定性意義。就其實質(zhì)性部分而言，它是法官對于憲法問題中的實質(zhì)性問題進(jìn)行評估的結(jié)果。一個案件在一位法官看來已經(jīng)時機(jī)成熟，而對另一位法官來說可能時機(jī)還不成熟，這并不取決于他們對時機(jī)成熟這一概念的理解，而取決于每一法官將予以發(fā)展和適用的終極性憲法原則的特征。在這個意義上，羅爾斯指出，公共理性是最高法院的集中體現(xiàn)，最高法院的作用常常是“強(qiáng)制政治討論采取一種原則化的形式，以便根據(jù)正義和公共理性的政治價值來討論憲法問題。于是，公共討論成了超出權(quán)力和地位競爭的討論。這教育了公民，使他們通過集中注意基本憲法問題，來運(yùn)用公共理性及其政治正義的政治價值?！薄?4〕

總之，關(guān)于政治議題的解決方案的選擇，我們也可以說答案不可能是：是的，我們對此沒有原則；讓權(quán)宜之計進(jìn)行統(tǒng)治，讓政治的責(zé)任制和治國的技藝來統(tǒng)治吧。相反，答案只能是：雖然與原則抵觸，但如果有必要，就是“是的”。對于必要性的判斷是審慎的。最高法院有的時候敢作敢為，勇于擔(dān)當(dāng)，從而使原則占據(jù)上風(fēng)，這通常是在所解決的問題在它的經(jīng)驗范圍之內(nèi)的時候。比如，刑事法律的管理活動中的問題，或者當(dāng)它自己的政治感覺(盡管這可能是不牢靠的)告訴它這種必要性已經(jīng)減弱的時候，或者當(dāng)它能夠依據(jù)一些十分穩(wěn)定的知識而決心不認(rèn)可這種必要性的時候。假如不是在這種情況下，那么，訴諸政治問題教義的最高法院，就只能作出某種試探性的估計，可以十分恰當(dāng)?shù)胤Q之為比克爾所謂的推導(dǎo)答案的技巧，因為“它們使最高法院與政策的其他機(jī)構(gòu)和整個社會就這一或那一政策措施，這一或那一妥協(xié)的必要性展開蘇格拉底式的對話。在這整個過程中，原則問題處于暫時擱置的狀態(tài)，等待著時機(jī)的成熟?！薄?5〕換言之，在某種政治議題原則框架的樹立過程中，最高法院應(yīng)該考慮到執(zhí)行、應(yīng)用、證據(jù)以及合法性的困難。在憲法原則的基礎(chǔ)，這些經(jīng)驗性的考量因素中發(fā)揮了重要的作用。為某種政治議題制定適當(dāng)?shù)膽椃ㄒ?guī)則，所需要進(jìn)行的司法探究和作業(yè)，并非不同于法院在定義言論自由、隱私或種族平等的輪廓時所做的事情。*See Lee A. Albert, “Justiciability and Theories of Judicial Review: A Remote Relationship”, 50 Southern California Law Review 1139, 1169-1170 (1977).例如，第一修正案的判例就充滿了受到執(zhí)行、預(yù)防考量因素塑造的實質(zhì)性原則。*See e.g., Note, “The First Amendment Overbreadth Doctrine”, 83 Harvard Law Review 844 (1970).

當(dāng)然，這也并不意味著法院對于某種政治議題原則框架的樹立，應(yīng)該被妥協(xié)或者出于權(quán)宜之計，而是說法院在原則的概念化過程中，應(yīng)該將政治上的經(jīng)驗和權(quán)宜之計考慮在內(nèi)。最高法院對政治議題的干涉雖然是以原則為依據(jù)，但最終的結(jié)果仍然表現(xiàn)為一種決定。對政治議題的憲法裁判而言，標(biāo)準(zhǔn)的原則裁判是至關(guān)重要，但也是充滿危險的。因為原則僅是憲法含義的一種部分、不充分的來源。用比克爾的話說就是，“原則可以是一個普遍適用的指導(dǎo)方針，而不是一種無所不在的約束，在通往原則的路上及在原則的路旁，為權(quán)宜之計提供了一定的偏差范圍；最后一點，原則是通過對話而演進(jìn)，而不是由某一機(jī)構(gòu)單方面完成的。”〔16〕因此，政治問題教義中的延遲(delay)、避免作出決策(avoidance)并不是位于司法功能邊緣之上的一些技術(shù)性工具。相反，延遲、避免作出決策是一些法律方法，憑借著這些法律方法，確定憲法含義過于抽象化的錯誤能夠被避免，這些方法因而進(jìn)入到司法工作的核心。

總之，對于多中心的政治議題，最高法院訴諸政治問題教義，對于保護(hù)司法的威望和完整性、樹立政治議題原則框架發(fā)揮著不可替代的作用。原則在政治議題中是重要的，原則是不可妥協(xié)的目標(biāo)，其價值在于清晰。在一個不完美和充滿權(quán)宜之計的政治世界中，這種無瑕疵的原則理想可能會逐漸受到侵蝕并最終消失?？梢哉f，在政治議題領(lǐng)域中，司法的功能與其說是執(zhí)行正義，不如說是對于無瑕疵原則理想的教育。*在美國人的政治生活中，最高法院的地位僅次于總統(tǒng)，是第二個可以有影響地使用修辭的政治機(jī)構(gòu)。正如比克爾所說，“最高法院能夠解釋正在發(fā)揮作用的原則，并贊美它，從而維護(hù)它自己的完整性。它甚至可以在不能找到某種策略、權(quán)威地引導(dǎo)政治機(jī)構(gòu)到法庭邊上對話的時候，做到這一點。因為，最高法院可以越過這些機(jī)構(gòu)直接向國民講話。它這樣做過，并且是很有成效地這樣做過，個別大法官在異議中所寫的就是這一類話?！瓫]有人會低估，在一個致力于原則之統(tǒng)治，也忠于多數(shù)主義民主制度的國家中觀念的支配地位。承認(rèn)原則的統(tǒng)治之限度及它越過這些限度之后的脆弱性，絕不應(yīng)會使人低估原則的地位。”〔美〕亞歷山大·M﹒比克爾：《最小危險部門：政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第205頁。實踐中，或許法院不能行使其作為一個負(fù)責(zé)將原則轉(zhuǎn)化為實在法的政府機(jī)構(gòu)的根本性權(quán)力，但它也不必放棄其相伴隨的作為“共和國的教師”的作用。*See Ralph Lerner, “The Supreme Court as a Republican Schoolmaster”, 1967 Supreme Court Review 127, 129.

換言之，在憲法法中，致力于樹立原則框架的最高法院本身應(yīng)該屈從于啟發(fā)公共話語這項更大的目的。政治能夠告知(inform)憲法法的內(nèi)容和含義，反過來，司法對于政治議題的干涉也應(yīng)該是告知政治。然而，考慮到兩分法意義上的司法審查在政治議題語境中的困境，這種告知是何時，或者如何發(fā)生的呢？特別是，政治議題的多中心性質(zhì)使得任何一種解決方案(包括法院)在法律的意義上，都需要看作是不合法的假定，那么，最高法院對政治議題干涉的這種不合法假定，應(yīng)該在什么時候、在何種情形之下被推翻呢？這是我們接下來所要分析的問題。

(二)不合法性假定的克服

當(dāng)解決一個非法律(non-legal)的多中心問題時，博蘭尼提倡政治決策者通過行使自由裁量模仿自生自發(fā)的秩序形成，要訴諸問題的組成部分之間自發(fā)的相互調(diào)整。當(dāng)法院解決一個通常由政治機(jī)構(gòu)解決的不受非法律的多中心問題時，法院模仿的是政治主體的決策方式。但即使模仿能夠熟練地完成，一個關(guān)鍵因素常常很可能被忽略了。在這里，作為一個不可避免的結(jié)構(gòu)性問題，法官并不受他們所要解決的問題的構(gòu)成因素的控制。我們知道，正是問題組成因素的這種控制，最終使得政治機(jī)構(gòu)行使自由裁量權(quán)被正當(dāng)化。由于這種政治控制不能存在于聯(lián)邦法官，他或她對同樣問題的自由裁量解決，就不能在同樣的基礎(chǔ)上被合法化。另一方面，因為問題在本質(zhì)上是非法律(non-legal)的，司法推理和技藝所發(fā)展和適用的法律規(guī)則和原則等傳統(tǒng)的司法控制方式，也不能夠用來判斷權(quán)力行使合法與否，或者允許法官在適當(dāng)和不適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案之間予以區(qū)分。

因此，就法院干涉政治議題而言，問題在于，法院所行使的自由裁量權(quán)所帶來的不合法假定能夠與必不可少的自由裁量本身共存嗎？*例如，朗·富勒就認(rèn)為，多中心的沖突不適合由通常的裁判工具予以解決，多中心問題需要在某種程度上包括直觀性和自由決定性判斷的“管理性”技術(shù)，參見Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard Law Review 353, 398 (1978).雖然有些復(fù)雜，答案可能是只有當(dāng)司法自由裁量權(quán)的行使只有確實是必要的(necessary)時候，它才是合法的(legitimate)。正如最高法院在多處場合所強(qiáng)調(diào)的那樣，“只有在最后和必要的時候，聯(lián)邦法院才可以行使權(quán)力?！?See e.g., Allen v.Wright, 468 U.S. 737, 752 (1984); John G. Roberts, Jr., “Article III Limits on Statutory Standing”, 42 Duke Law Journal 1219, 1220 (1993).不用說，此處的困難是如何定義必要性。如果我們承認(rèn)司法權(quán)力行使的必要性是在以下意義上說的，即為了實現(xiàn)某些實質(zhì)性的目標(biāo)必須行使自由裁量，那么，對法院的行動分析，不僅必須包括自由裁量，而且也應(yīng)包括法院所試圖實現(xiàn)的目標(biāo)。在這個意義上，如果目標(biāo)是合法的，法院作為實現(xiàn)這些目標(biāo)的行動主體(無論是假定的或給予的)也是合法的，自由裁量權(quán)本身也就不再是非法的，它僅僅是不可避免的。

實際上，在結(jié)構(gòu)訴訟中，由于所存在的問題不是在特定的情況下是否侵犯了相應(yīng)的憲法責(zé)任規(guī)則，而是侵犯將被彌補(bǔ)的方式，即如何重建相應(yīng)的官僚組織結(jié)構(gòu)，這就使得最高法院已經(jīng)能夠確定行使司法救濟(jì)自由裁量權(quán)的場合。對此，弗萊徹(William A. Fletcher)指出，在結(jié)構(gòu)訴訟中，聯(lián)邦法官接管政治機(jī)構(gòu)并使用自由裁量來設(shè)計或選擇一種解決方案的唯一合法依據(jù)，便是通過證明政治機(jī)構(gòu)的不情愿(unwillingness)或者可行能力的缺乏(incapacity)。*See William A. Fletcher, “The Discretionary Constitution Institutional Remedies and Judicial Legitimacy”, 91 Yale Law Journal 635, 692-693 (1982).在這個意義上，我們也可以說，對于某種多中心的政治議題，只有在政治機(jī)構(gòu)長期處于功能紊亂、拒絕履行責(zé)任的情形下，最高法院對政治議題的干涉才能夠獲得合法性的支持。最高法院對多中心政治議題的干預(yù)，用約翰·伊利的話說就是，可以理解為一種“強(qiáng)化代議”意義上的決定。*為消除司法審查“反民主”的指責(zé)，伊利提出了一種用以支持參與導(dǎo)向的、強(qiáng)化代議制的司法審查方法，這種司法裁判方法主張法官最適合承擔(dān)監(jiān)督代議程序的職責(zé)，以糾正代議程序所發(fā)生的以下兩種失靈：一是體制內(nèi)的掌權(quán)者阻礙政治變革的渠道，阻止體制外的無權(quán)者進(jìn)入體制內(nèi)；二是代表們出于偏見而對分散而孤立的少數(shù)人采取完全敵視的態(tài)度，從而在制度上使其處于不利地位。參見John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1980, p.103.

當(dāng)然，在某一特定情況下，是否這樣一個功能紊亂、長期拒絕履行責(zé)任政治實體的存在，這將是一個微妙的判斷問題，它取決于最高法院對社會、政治情勢的準(zhǔn)確判斷。只不過，應(yīng)該注意的是，最高法院對社會、政治情勢的準(zhǔn)確判斷，并不是一個追求原則的憲法判斷，即否認(rèn)或確認(rèn)政府做這個或做那個的權(quán)力。相反，它要在這個判斷之先，避免這樣的判斷，就性質(zhì)而言，它本身是進(jìn)行一項估計。這種判斷的目的是要揭示一個問題，而不是揭示一個答案。另一方面，同樣相當(dāng)清楚的是，在某些情形中是否存在著這樣一種長期拒絕履行責(zé)任的政治實體，在概念層面上可能有一個相當(dāng)大的灰色地帶，法官個人可能不同意聯(lián)邦法院是否必須干預(yù)選擇或設(shè)計一種解決方案本身。換言之，司法對社會、政治情勢的判斷可能會出錯。但最高法院對政治議題的干預(yù)，能夠在這種合理的框架內(nèi)予以正當(dāng)性證明，則是相對清楚的。而且，這里提出框架的優(yōu)點不僅能夠防止聯(lián)邦法院不當(dāng)?shù)馗缮嬲螞Q策，而且當(dāng)聯(lián)邦法院的干預(yù)是必要的，它也可以提供合法性的支持。

例如，就選舉其中的重劃選區(qū)這項極具具有政治色彩的議題而言，在1962年貝克訴卡爾案(Baker v. Carr)中，最高法院裁定指控在田納西州代表名額的分配不均(malapportionment)違背了聯(lián)邦憲法第十四修正案的平等保護(hù)條款的起訴，既非是政治的，也非不可訴的，并發(fā)回地方法院進(jìn)行重審，但最高法院并沒有指定適當(dāng)救濟(jì)的性質(zhì)。*See Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962).要想理解最高法院為什么會這樣做，首先需要確定，在1962年貝克案提起時，現(xiàn)實世界發(fā)生了什么變化。在1962年的田納西州，政治現(xiàn)實是37%的選民選出州參議員的60%，40%的選民選出州眾議員代表的63%，而這種選區(qū)格局卻是在60年前所確立的?！?7〕如果在田納西州，或在一般意義上的美利堅合眾國，代表名額的分配不均并沒有達(dá)到如此功能紊亂的程度，那么，法院在貝克案可能就不會發(fā)現(xiàn)訴訟提起所必須的訴因。然而，一旦投入到政治議題之中，相比于以前覺得必須保護(hù)的政治現(xiàn)狀，法院感到有必要創(chuàng)建一個更有序的政治領(lǐng)域。*See Phil Neal, “Baker v. Carr: Politics in Search of Law”, 1962 Supreme Court Review252, 284.因此，在貝克案中，最高法院無非是裁定，60年前劃分的田納西州的選區(qū)格局極有可能是不當(dāng)?shù)?，而之所以如此，不是由于政治機(jī)構(gòu)目前的深思熟慮但又不正確的判斷所致，而只是惰性和寡頭政治家抵制的結(jié)果。鑒于政治機(jī)構(gòu)對于它的職能的擔(dān)當(dāng)是如此地?zé)o力，平等代表權(quán)這一追求原則的目標(biāo)就具有足夠的效力，足以使最高法院鞭策田納西州的政治機(jī)構(gòu)行動起來。在這里，最高法院開啟了一場政治對話，向田納西州政治機(jī)構(gòu)擺出了劃分選區(qū)的問題，而自己并未作答。

在這個意義上，司法可以、也能夠在現(xiàn)代政府治理中發(fā)揮重要的作用。特別是，在政府和其它權(quán)力部門不能發(fā)揮作用時，法院應(yīng)該順應(yīng)社會、政治情勢去推動社會變革和發(fā)展，為司法贏得名譽(yù)。這在1954年的布朗案中得到集中體現(xiàn)。*See Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).實際上，在學(xué)校隔離案中，南方各州除了其他考慮以外，也提出了隔離的必要性，他們以此為自己的做法進(jìn)行辯護(hù)，這些做法不僅偏離了一條不完整的、可以部分使用的原則，也對一條即將形成的原則，即隔離本身是對平等原則的違反，構(gòu)成了根本的否定。此外，在20世紀(jì)中期，一個無可爭議的事實是種族隔離已經(jīng)對美國政府造成了嚴(yán)重?fù)p害。但是，在當(dāng)時，一種資歷制度支配著美國國會，一黨制的南方獲得了無節(jié)制的權(quán)力，因為其選民事實上全是白人，而根據(jù)現(xiàn)有規(guī)則，只有2/3的票數(shù)才能打破這種阻撓。因此，國會不會通過一項處理種族隔離的學(xué)校的法律，因為國會從來就沒能通過一項處理私刑的法律。在某種意義上，黑人構(gòu)成了卡洛琳案中所宣稱的“離散和孤立的少數(shù)民族”。*See United States v. Carolene Products Co., 304 U. S. 144, 152-153 note 4 (1938).當(dāng)時的政治現(xiàn)實是，種族隔離對于美國政府所造成的嚴(yán)重?fù)p害使得某些政府機(jī)構(gòu)必須面對這一問題。要么什么也不會發(fā)生，要么聯(lián)邦最高法院不得不單獨(dú)行動，這就是布朗案的魅力所在。*參見〔美〕小盧卡斯·A·鮑威：《沃倫法院與美國政治》，歐樹軍譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第39頁以下。

可以說，在實踐中，一個發(fā)現(xiàn)違反憲法責(zé)任規(guī)則的聯(lián)邦法院，應(yīng)該盡一切可能來允許、鼓勵、甚至迫使相關(guān)的政治機(jī)構(gòu)行動起來，以解決憲法意義上的結(jié)構(gòu)訴訟中所固有的非法律的多中心問題。實際上，聯(lián)邦法院迫使相關(guān)的政治機(jī)構(gòu)解決它們自身非法律的多中心問題，可采用的手段有很多。就結(jié)構(gòu)性訴訟中的救濟(jì)方案的設(shè)計和選擇而言，法院可以從當(dāng)事人各方征求可接受的救濟(jì)方案，并允許被告在其中加以選擇；如果被告拒絕選擇并履行一個可接受的救濟(jì)方案，法院可以蔑視法庭進(jìn)行威脅；如果相關(guān)政治機(jī)構(gòu)拒絕改善監(jiān)獄條件，法院可以用關(guān)閉監(jiān)獄設(shè)施或釋放更多的囚犯相威脅；如果被告未能執(zhí)行，法院甚至可以威脅任命一種專門性機(jī)構(gòu)來接管政治功能。*See William A. Fletcher, “The Discretionary Constitution Institutional Remedies and Judicial Legitimacy”, 91 Yale Law Journal 635, 695 (1982).當(dāng)然，這些機(jī)制要想能夠確實運(yùn)作，法院的威脅必須有足夠可信性，即政治機(jī)構(gòu)更傾向于解決問題，而不是承擔(dān)讓法院為它們解決問題的風(fēng)險。不用說，這種可信性最終要依賴于法院能夠在此情形中合法地使用司法權(quán)力。

因此，司法對政治議題干涉的收益，并不在于準(zhǔn)許司法行為，而是毋寧是強(qiáng)迫政治體履行它們的功能。關(guān)于政治議題，不否認(rèn)監(jiān)督的必要性，也不否認(rèn)當(dāng)法院與民主統(tǒng)治共同攜手追求原則目標(biāo)時，對其施于消極性制約的適當(dāng)性，那么，正如埃格里斯托所指出的，我們必須承認(rèn)，“司法機(jī)關(guān)與民主政府其他機(jī)關(guān)相互獨(dú)立，并與其他機(jī)構(gòu)產(chǎn)生互動，這有助于我們理念的合理發(fā)展，因此，假如我們將司法機(jī)關(guān)的相對分立看作是實現(xiàn)這一目標(biāo)的激勵，并以此為起點，那么，我們就能夠看到一個在建國者們關(guān)于權(quán)力分立與制衡理念中更加宏大的目標(biāo)?！薄?8〕在這個意義上，司法權(quán)力的運(yùn)用本身并不是一種善，而是一種維持可信威脅的巨大、但卻必要的成本。

五、政治法院中的“法律”

如果上面的分析可以成立的話，我們可以說，政治問題教義就并非像批評者所說的那樣，承認(rèn)政治問題的存在，就必然排除了司法對政治問題的干涉或者參與。當(dāng)然，在政治與法律相互融合、發(fā)生牽連的現(xiàn)代社會，政治問題教義也并非如主張者所堅持的那樣，司法對政治問題的干涉或者參與，必然是強(qiáng)硬的司法審查。政治問題的多中心性質(zhì)，即本文所稱之為的“政治議題”，使得司法權(quán)力對于政治議題的參與必然是有限，視情況而定的。這一方面要求司法對于政治議題的參與，不能是強(qiáng)勢的司法審查，而應(yīng)該是表現(xiàn)為政治議題的解決提供原則性的框架。另一方面，司法對于政治議題解決方案的選擇，必然是其它政治分支不能、不愿、不想行使自己的權(quán)力之時才能行使。只有這樣，才能夠為司法對于政治議題的干涉，提供一種合法性的支持。

在為某種政治議題樹立依原則決定的框架的過程中，在諸種政治議題解決方案的選擇過程中，最高法院權(quán)力的行使必然是裁量性的，這種裁量過程也必定是一種充滿政治考量因素的政治判斷。*對于最高法院判決作出的政治自由裁量性質(zhì)，更多地為政治學(xué)者所指出，更多分析可參見Keith E. Whittington, “‘Interpose Your Friendly Hand’: Political Supports for the Exercise of Judicial Review by the United States Supreme Court”, 99 American Political Science Review 585 (2005); Robert Anderson and Alexander M. Tahk, “Institutions and Equilibrium in the United States Supreme Court”, 101 American Political Science Review 811 (2007); James L. Gibson, “Challenges to the Impartiality of State Supreme Courts Legitimacy: Theory and ‘New-Style’ Judicial Campaigns”, 102 American Political Science Review 59 (2008); Benjamin E. Lauderdale and Tom S. Clark, “The Supreme Court’s Many Median Justices”, 106 American Political Science Review 847 (2012).至少就美國最高法院而言，作為政府部門的組成部分，最高法院首先是一個政治機(jī)構(gòu)。*See Jules Lobel, “Courts as Forums for Protest”, 52 UCLA Law Review 477,480-482 (2005).法院應(yīng)當(dāng)被視為平行的政府權(quán)力來源，具有其發(fā)揮作用的被權(quán)力行使的場所和作用所限定的獨(dú)立空間。*將司法權(quán)力作為一種獨(dú)立的政府權(quán)力，也是費(fèi)斯所強(qiáng)調(diào)的結(jié)構(gòu)性訴訟模型的關(guān)鍵?！敖Y(jié)構(gòu)性改革的核心概念在于，司法作為政府權(quán)力的一種，依靠特定程序獲取自身的合法性。法官賦予憲法價值意義的權(quán)威來自于他的獨(dú)立性和參與圍繞意義討論話題的意愿。法官對于結(jié)構(gòu)性改革的參與借用了其既有的解釋權(quán)力，同時來自于他們行使權(quán)力的過程。與此同時，特有的結(jié)構(gòu)性改革提供的救濟(jì)尺度削弱了司法堅持其合法性來源程序的能力，從而引發(fā)了對于司法是否適合承擔(dān)這一作用的質(zhì)疑?！薄裁馈硽W文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第69頁。在對司法權(quán)力的界定和運(yùn)行過程中，我們必須將政治作為相關(guān)因素考慮在內(nèi)。

然而，一種反對觀點可能會說，最高法院承認(rèn)其裁判的政治維度，會更容易受到的政治機(jī)構(gòu)報復(fù)和反擊。無論在理論上還是實踐中，政治機(jī)構(gòu)都有許多潛在的政治報復(fù)和反擊的途徑。最重要的是國會和總統(tǒng)制定和實施新法律的權(quán)力，甚至偶爾地通過憲法修正案，推翻法院的判決。*截止目前，通過憲法修正而被推翻的最高法院判決只有四個：1793年齊肖姆案(Chisholm v. Georgia)，通過第十一修正案推翻；1856年斯科特案(Dred Scott v. Sandford)，通過第十四修正案推翻；1895年比洛克案(Pollock v. Farmers’Loan and Trust Co)，通過第十六修正案推翻；1970年俄勒岡州案(Oregon v. Mitchell)，通過第二十六修正案推翻。如果先前判決違背總統(tǒng)本人所信奉的憲法哲學(xué)的話，一個更遙遠(yuǎn)、但有效的反擊策略是總統(tǒng)任命新法官的權(quán)力，那些將投票否決法院先前判決的人也更容易獲得總統(tǒng)的青睞。*See e.g, Barry Cushman, “Court-Packing and Compromise”, 29 Constitutional Commentary 1 (2013).如果事態(tài)嚴(yán)重的話，總統(tǒng)甚至可以拒絕執(zhí)行法院的判決，國會可以彈劾法官、迫使他們在審判區(qū)管轄范圍內(nèi)作巡回審判(ride circuit)，或者重組法院，切斷或者減少其資金，或者消除部分上訴管轄權(quán)。*See U.S. CONST. art. III, § 2, cl.2: In all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls, and those in which a State shall be Party, the supreme Court shall have original Jurisdiction. In all the other Cases before mentioned, the supreme Court shall have appellate Jurisdiction, both as to Law and Fact, with such Exceptions, and under such Regulations as the Congress shall make.(所有涉及大使、公使以及領(lǐng)事以及以一州為訴訟一方的案件，最高法院擁有初審管轄權(quán)。先前提及的所有其它案件，最高法院在法律與事實兩方面擁有上訴管轄權(quán)，但應(yīng)受國會所確定的例外與規(guī)制的限制。)一個公開地承認(rèn)自身政治性的法院，將鮮有依據(jù)抵制這些政治報復(fù)和反擊的形式，對他們所呈現(xiàn)的威脅也會變得強(qiáng)而有力。*面對著一個侵蝕其它政治權(quán)力的最高法院，雖然聯(lián)邦憲法本身留下了種種政治回應(yīng)和反擊的空間，但正如埃格里斯托所指出的，“所有的這些權(quán)力或多或少都對法院作為一種政治結(jié)構(gòu)而發(fā)揮功能的能力展開了強(qiáng)烈的攻擊。在大多數(shù)案件中，需要其他的政治機(jī)構(gòu)做出回應(yīng)的是司法判決，而不是法院的一般權(quán)力或者官員。為了獲得或者顛覆一個特定的判決而攻擊司法機(jī)關(guān)的權(quán)力或者法院官員，是過于極端的、通常不正當(dāng)?shù)模⑶規(guī)缀蹩偸菬o可原諒的?！薄裁馈臣s翰·埃格里斯托：《最高法院與立憲民主》，錢錦宇譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第133頁。

因此，問題在于在何種意義上，作為政治機(jī)構(gòu)的最高法院仍然是受法律統(tǒng)治、以法律行使司法權(quán)力的法院(court of law)。塞德曼(Louis Michael Seidman)指出，“政治問題教義所引發(fā)的困難不在于法院有時候政治化法律(politicized law)，而在于它從來沒有合法化政治(legalized politics)?！薄?9〕對此的一種回答是，這就是最高法院權(quán)力運(yùn)作的方式。依據(jù)這種說法，最高法院權(quán)力運(yùn)作的政治特性不是被選擇的，它們乃是這個事業(yè)所固有的，且獨(dú)立于個別行動者的行為。正如波斯納所說的那樣，“如果憲法性法律充滿了政治性判斷，大法官就有選擇，或者是衷心接受憲法性審判的政治特點，并大致以立法者投票法案的方式在案件中投票，或者是羞于當(dāng)披著法袍的政客，以很高的標(biāo)準(zhǔn)要求自己投票，以憲法性根據(jù)廢除另一政府部門的行動。”〔20〕給定這個事實，我們不需要在規(guī)范面上討論最高法院是否要政治性的自由裁量，其政治性的自由裁量品質(zhì)乃建立在自由主義憲制主義的詞匯之中，不論我們喜歡與否，其都有政治考慮的效果。

然而，鑒于最高法院作為一個政治機(jī)構(gòu)立場的弱點，政治機(jī)構(gòu)對最高法院的報復(fù)和反擊，真實存在且已經(jīng)發(fā)生。這樣一種現(xiàn)實主義的回答，仍然可能遮蔽了最高法院作為一種政治機(jī)構(gòu)所可能具有的規(guī)范性含義。換言之，在實踐中，倘若法律和政治不可避免地牽連在一起，而且這種事實上的牽連關(guān)系對于我們所珍視的理想和價值并非沒有破壞，反而有所增進(jìn)和助益的話，那么，我們就必須設(shè)身處地的理解這種事實上的牽連關(guān)系。從規(guī)范的角度，我們必須回答的是，如果最高法院公開承認(rèn)地憲法裁判最終是政治性的自由裁量的產(chǎn)物，法院將如何表現(xiàn)和行為？矛盾的是，如果最高法院公開承認(rèn)憲法裁判的政治性判斷的話，最高法院將會更多而不是更少關(guān)注法律的來源，將會更多而不是更少地受到限制、卷入與政治機(jī)構(gòu)之間的沖突。如果法治(rule of law)的一層含義是強(qiáng)制性權(quán)力的行使必須受到約束和限制，無論這種約束是形式上的還是實質(zhì)上的，也無論這種限制來自于行為者內(nèi)部還是產(chǎn)生于行為者所在的外部制度結(jié)構(gòu)，那么，一個公開地承認(rèn)其決策是充滿政治性質(zhì)的最高法院，它會表現(xiàn)得更多地像一個法院(court of law)那樣行為，而更少地像是一個政治機(jī)構(gòu)。

第一個矛盾的后果會出現(xiàn)，是因為法院總是在一個法律的框架內(nèi)使用其政治性的自由裁量。憲法文本、原初意圖的證據(jù)、法院自身的判例，這些類型的法律淵源和形式，在很大程度上約束和限制著法院能夠聽審何種案件、在這些案件中將獲得什么結(jié)果、又以什么論據(jù)來支持這些結(jié)果。*See e.g., Robert Anderson and Alexander M. Tahk, “Institutions and Equilibrium in the United States Supreme Court”, 101 American Political Science Review 811 (2007); Benjamin E. Lauderdale and Tom S. Clark, “The Supreme Court’s Many Median Justices”, 106 American Political Science Review 847 (2012).盡管許多案件中的裁判結(jié)果，最終依賴于自由裁量或政治判斷，但最高法院的選擇范圍要明顯受制于這些固定的理解。

在某種程度上，法院一直受制于這些固定的理解。但如果當(dāng)可利用的法律淵源被窮盡，而法院不可避免地開始使用大量的不受約束的自由裁量權(quán)的時候，那么，在一個法院公開承認(rèn)其政治自由裁量權(quán)世界中，法院尤其需要加倍地確認(rèn)其判決符合無論以何種形式確實存在的法律約束。特別是，考慮到法院沒有選舉的合法性和權(quán)力執(zhí)行自己的判決，任何認(rèn)為它是違反法律地(contra legem)判決的觀點，都將把法院置放到一個站不住腳的位置之上。因此，公開承認(rèn)使用政治自由裁量權(quán)的法院很可能更加細(xì)致地關(guān)注傳統(tǒng)法律淵源，特別是憲法文本，從而形成這樣一種印象，即其判決完全是由法律所決定的。

公開地承認(rèn)法院是一個政治機(jī)構(gòu)所產(chǎn)生的第二個矛盾的結(jié)果是，法院將成為更為克制的機(jī)構(gòu)，即最高法院不太可能試圖利用它的權(quán)力來促進(jìn)有爭議的社會改革。*將法院作為現(xiàn)代社會改革模型，先后由哈佛大學(xué)的查耶斯和耶魯大學(xué)的費(fèi)斯予以概括和總結(jié)，參見Abram Chayes, “The Role of the Judge in Public Law Litigation”, 89 Harvard Law Review 1281 (1976); Owen M. Fiss, “The Supreme Court, 2003 Term-Foreword: The Forms of Justice”, 93 Harvard Law Review 1 (1979).社會改革模型，與法院傳統(tǒng)的糾紛解決模型形成了顯明的對比，一般認(rèn)為朗·富勒作為糾紛解決模型的典型代表，參見Lon L. Fuller, “The Forms and Limits of Adjudication”, 92 Harvard Law Review 353 (1978)之所以法院在促進(jìn)社會變革方面會成為一個更為克制的機(jī)構(gòu)，讓我們分析一下在所有的法律約束已經(jīng)窮盡時，為了使用不可避免的政治性的自由裁量，最高法院所可能會選用的決策規(guī)則。

在形式上的法律約束窮盡時，最高法院原則上可以訴諸傳統(tǒng)、民意作為最終判決的依據(jù)。然而，由于傳統(tǒng)和民意所不可避免地具有模糊性，梅瑞爾(Thomas W. Merril)認(rèn)為，一個政治法院所采取的最好的決策規(guī)則是依據(jù)社會占主導(dǎo)地位的政治精英中正在出現(xiàn)的共識來行使自由裁量權(quán)。*See Thomas W. Merrill, “A Modest Proposal for a Political Court”, 17 Harvard Journal of Law and Public Policy 137, 143 (1994).在這個意義上，如果法院能夠正確地預(yù)測有影響力的政治群體之間正在出現(xiàn)的共識，那么，符合這種共識的判決將很少有風(fēng)險被推翻，也更少地受到政治機(jī)構(gòu)的報復(fù)和反擊。此外，如果權(quán)力精英滿意法院的判決，那么，法院可以確定行政機(jī)構(gòu)將熱情地執(zhí)行其判決，國會也不會削減法院的經(jīng)費(fèi)，或者限制其上訴管轄權(quán)。事實上，一個能夠正確預(yù)期正在出現(xiàn)的精英共識的最高法院，通常也都被稱之為開明和進(jìn)步的法院。

當(dāng)然，對于某種特定的政治議題，預(yù)測有影響力的政治精英之間正在出現(xiàn)共識是什么，可能存在著相當(dāng)大的困難。然而，正是這一點解釋了為什么政治法院將是一個更為克制法院。一個公開承認(rèn)行使政治自由裁量權(quán)的法院，通過預(yù)測有影響力的政治精英之間正在出現(xiàn)的共識來行使不可避免的自由裁量，可能會更加謹(jǐn)慎從事社會工程的重組和變革。因為當(dāng)無法自信地預(yù)測正在出現(xiàn)的政治共識時，一個公開的政治法院將總是聽從體現(xiàn)在現(xiàn)有立法中的現(xiàn)狀。換言之，只有當(dāng)法院能夠準(zhǔn)確地預(yù)測有影響力群體之間關(guān)于某種政治議題的共識時，法院才冒險進(jìn)入到現(xiàn)狀的變革之中。

最后一個矛盾的結(jié)果是，一個公開的政治法院可能會面臨著周期性危機(jī)。政治科學(xué)家們已經(jīng)令人信服地指出，從長期來看，最高法院自身關(guān)于憲法的觀點，不可避免地最終要符合占主導(dǎo)地位的黨派聯(lián)盟的政治要求。例如，羅伯特·達(dá)爾曾經(jīng)估計，最高法院能夠成功地保持其憲法觀點，特別是反對國會相反的觀點，最長的時期也僅僅是二十二年。*See R.A.Dale, “Decision-making in a Democracy: The Supreme Court As National Policy-Maker”, 6 Journal of Public Law 279, 290 (1957).實際上，除非其他有影響力的政治參與者接受解釋任務(wù)的重要性和司法判斷的優(yōu)先地位，否則最高法院的判決不會有實際效果。因為憲法性法律處于一個更大的憲法政治領(lǐng)域中，它的范圍和實質(zhì)內(nèi)容由那種憲法政治所塑造。正如威廷頓所指出的那樣，“憲法維護(hù)是一項政治任務(wù)。嚴(yán)格來說，它必須在政治上予以考慮。如果維護(hù)憲法的政治成本太高，那么它們不會存在下去；如果憲法離常態(tài)的政治關(guān)注太遠(yuǎn)，則它們也不會存在下去。憲法的真正存在需要公民和政府官員不斷地接受并重塑。最高法院不能站在政治之外去擔(dān)當(dāng)憲政原則獨(dú)一無二的守護(hù)者?！薄?1〕

然而，一個明確承認(rèn)其政治角色的法院，更不太可能忘記對其權(quán)力的限制，因而也就不傾向于參與到與政治機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定的沖突中去。這種沖突的著名例子包括，斯科特訴桑福德案(Dred Scott v. Sandford)，*See Dred Scott v. Sandford, 60 U.S.(19 Howard ) 393 (1857).洛克納訴紐約案(Lochner v. New York)，*See Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).羅伊訴韋德案(Roe v. Wad)。*See Roe v. Wad, 410 U.S. 113 (1973).每一次最高法院的聲譽(yù)都幾乎陷入到最低點。然而，每一個案件可以被視為最高法院通過宣布一方或者另一方作為法律上的勝利者，以解決社會沖突的嘗試。事實卻是，這些案件中公眾輿論在復(fù)雜的政治議題面前存在著巨大的分裂。一個意識到作為政治機(jī)構(gòu)所固有的自身限制的法院，或許能夠避免這種崩潰。

六、結(jié)論：未定案的政治議題

在司法審查的語境下，政治問題教義的存在，主要是為了約束司法權(quán)力的行使。然而，政治問題教義本身是由法院自身通過普通法在案例實踐中所創(chuàng)造出來的這一事實，暗示了政治問題教義可能存在著更為復(fù)雜的作用。更確切地說，在政治與法律相互融合、發(fā)生牽連關(guān)系的現(xiàn)代社會，要想正確地理解政治問題教義的內(nèi)在理論含義與可能具有的實踐重要性，我們需要首先對政治問題和政治議題之間作出區(qū)分。政治問題需要一種回答，具有背景依賴性。相反，政治議題，則需要一種解決方案。在政治議題語境中，之所以需要司法的干涉(intervention)或者參與(participation)，不是因為法院能夠為某種政治議題尋找最終的或者最佳的解決方案，而是因為司法可以為政治議題的解決樹立某種依原則決定的框架。正如哈特(Henry M. Hart)所指出的那樣，從長遠(yuǎn)來看，最高法院“注定要成為理性的一種聲音，它承擔(dān)著頗具創(chuàng)造性的功能，據(jù)以重新識別、闡明和發(fā)展那些客觀的、永恒的原則。”〔22〕

一旦我們決定將政治問題教義作如此理解，那么，不僅對于政治議題性質(zhì)、最高法院權(quán)力運(yùn)作的認(rèn)識，而且對憲法法的理解，都將產(chǎn)生重要的理論影響。實際上，面對復(fù)雜、不斷重復(fù)提起和需要解決的政治議題，最高法院的法官們依據(jù)自己的政治看法，必然會有不同意見。法官也不用再假裝自己是執(zhí)行一個每個人都同意的中立的結(jié)構(gòu)性架構(gòu)，他們可以大方地承認(rèn)最高法院在某種政治議題解決方案之間所作的選擇，是受政治驅(qū)策，且是可爭議的。對一種復(fù)雜的政治議題，最高法院明白任何的一種憲法定案(settlement)都會創(chuàng)造出輸家，且輸家的不滿會日益加深。但正如塞德曼所說的那樣，“一個憲法若可以動搖，就不會創(chuàng)造出永遠(yuǎn)的輸家。將政治過程決定出的結(jié)果動搖，提供了公民可以繼續(xù)論證的詞匯和論壇。即使公民在政治領(lǐng)域中輸?shù)煤軕K，他們?nèi)匀粫ι鐣３种艺\，不是因為憲法法解決了爭議，而是因為憲法法提供論證，讓人民可以依據(jù)其社會的基本信念，說明為何他們反對的政治定案是不正義的。簡而言之，未定案的(unsettled)憲法可以創(chuàng)造出一個輸家同意的社群，讓輸家可以持續(xù)參與對話?！?〔美〕路易斯·邁克爾·塞德曼：《未定案的憲法：憲政主義和司法審查的新辯護(hù)》，楊智杰譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第11頁。塞德曼指出，政治社群之所以能夠被維持，正是因為沒有永遠(yuǎn)的定案，也沒有排他的、依據(jù)同意修改暫時定案的方式。事實上，政治社群就是建立在不斷的戰(zhàn)斗之上，沒有固定的規(guī)則，也不期待最終的解決方案。本書第73頁。

在這個意義上，對于復(fù)雜的政治議題，訴諸政治問題教義的最高法院本身，當(dāng)然并不想給出一種最終、權(quán)威性的解決方案。*當(dāng)然，承認(rèn)政治議題的未定案性，并不意味著最高法院對于某種政治議題的某個憲法判決，不具有根本性和終局性，毋寧是最高法院的根本性與終局性判決，其意思通常是說，這是針對一兩代人的一個根本性與終局性判決。盡管原則最終依原則決定而確立起來，是一代人可以留給其后代的最珍貴遺產(chǎn)，但原則的確立乃是許多代人的工作成果。參見R.A.Dale, “Decision-making in a Democracy: The Supreme Court As National Policy-Maker”, 6 Journal of Public Law 279, 280-289 (1957).政治問題教義故意讓這些政治議題未解決，進(jìn)而讓任何可能的解決方案都繼續(xù)受憲法批評，某種所謂的解決方案需要在原則框架的支持下不斷地予以重新分析和估價。因此，如果我們相信司法裁判的正當(dāng)性不是來自于它們可以解決紛爭，而在于它們可以利用分析工具動搖紛爭，那么，我們應(yīng)該慶賀法院所采用的政治問題教義這一重要的憲法修辭。憲法修辭的一個特點就是，其在分析上很空泛，卻有獨(dú)特的影響力。其希望的是批評的機(jī)會，可以讓輸家繼續(xù)加入到憲法對話中，用他們的憲法詞匯來達(dá)成他們的目標(biāo)，而非用一基本定案鞏固他們的失敗。事實上，唯有這類沖突、包容性、開放文本的憲法，才可以給我們政治上的承諾。重點在于，未定案理論不會就對話預(yù)設(shè)任何特定結(jié)果，尤其是不能保證對話一定能夠推翻原本的決定。預(yù)定結(jié)果就是一個定案，而正是因為結(jié)果不確定，才使得反復(fù)出現(xiàn)的政治議題未定案。*能夠維持和導(dǎo)致最高法院對于憲法含義解釋的靈活性的重要制度設(shè)置，便是異議制度。正如弗瑞德所言，“先例僅僅是假定。如果憲法原則并未變得僵化，那么，在普通法裁決路徑依賴的驅(qū)使下，就必須存在區(qū)分、限定和摒棄先例的余地。不同意見書包含了導(dǎo)引此種變遷的萌芽?！薄裁馈巢闋査埂じト鸬拢骸逗沃^法律：美國最高法院中的憲法》，胡敏潔等譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第13頁。關(guān)于異議的辯護(hù)，有一個經(jīng)常為主張者所提到的論點，即異議能夠幫助我們揭露法律的缺陷，以至于今天的異議能夠成為明天的多數(shù)，或者推動立法機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)的改革。最為著名的例子是霍姆斯在洛克納訴紐約案的異議，“憲法第十四修正案并沒有將赫伯特·斯賓塞先生的《社會靜力學(xué)》變成法律……一部憲法不是為了體現(xiàn)某種經(jīng)濟(jì)理論，無論是家長式做法、公民與州的有機(jī)聯(lián)系，還在自由放任主義?！眳⒁奓ochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).當(dāng)然，對于異議也存在著批評，波斯納就指出，“表達(dá)充分的異議意見，除非其中有論證不當(dāng)，總會削弱多數(shù)意見的權(quán)威性，從而激怒多數(shù)意見的法官，并且使法律處于不安狀態(tài)，因為它誘使人們對該判決作出縮小解釋甚至推翻之?！薄裁馈忱聿榈隆·波斯納：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第185頁。有關(guān)異議的更多分析，可參見〔美〕馬克·圖什內(nèi)特編著：《反對有理：美國最高法院歷史上的著名異議》，胡曉進(jìn)譯，山東人民出版社2010年版。

進(jìn)一步，政治議題的未定案性質(zhì)，也決定了所謂的憲法并不只是存在，不只是某種政治社會的歷史界限。相反，憲法應(yīng)該是能夠透過持續(xù)的斗爭被重復(fù)建構(gòu)和再定義的。*在這個意義上，通過否定政治問題教義的存在，進(jìn)而將復(fù)雜的政治議題給予法院，對于政治機(jī)構(gòu)而言，反而能夠免于承擔(dān)相應(yīng)的政治壓力，參見Abner J. Mikva, “How Well Does Congress Support and Defend the Constitution”, 61 North Carolina Law Review 587, 588-589 (1983)。實際上，在現(xiàn)代許多國家，例如新西蘭、加拿大、南非以及以色列，司法審查由選舉的官員而不是司法機(jī)構(gòu)來建立和維持的，通過司法裁判是政治家和政治運(yùn)動尋求將他們的憲法教義成為國家法時所運(yùn)用的手段之一，參見 Mark A. Graber, “Constructing Judicial Review”, 8 Annual Review of Political Science 425 (2005).可以說，在結(jié)構(gòu)性憲法之中，任何一種有關(guān)司法權(quán)力正當(dāng)性的首要辯護(hù)，無論這種權(quán)力表現(xiàn)為強(qiáng)硬的司法審查，還是呈現(xiàn)為“消極德性”意義上的司法不作為，就存在于這樣一樣可能性，即憑借著司法權(quán)力的行使，法院能夠引導(dǎo)人們朝著民主的方向，按照民主政體的要求，過一種受憲法規(guī)則支配的生活，一種與塑造著法治國家的特定原則和理念相一致的公共生活。正如費(fèi)斯所指出的那樣，“只有當(dāng)我們重新樹立對公共價值的確信，我們對于諸如平等、自由、正當(dāng)程序、禁止殘忍和非常的處罰、個人安全或是言論自由價值的確信才能夠擁有真實和重要的意義。對這一問題及其構(gòu)成的發(fā)掘，將使我們轉(zhuǎn)變政治體系中的法院角色變得更有意義和更可理解?！薄?3〕

可以說，在世界的歷史上，還沒有哪一個國家的最高法院的所作所為能夠像美國最高法院一樣，可以對一個國家的命運(yùn)產(chǎn)生如此顯著以及重要的影響。正如亞伯拉罕所說，“歷經(jīng)歲月滄桑的最高法院名副其實地成為這個國家的良心。在某種實質(zhì)而非數(shù)量的意義上而言，它代表著這個國家盧梭主義的公意。它通過自己的判決和實踐之，通過自己的審判而訴說之。它往往具有高度的才干，依據(jù)自己的理解，遵守著法律傳統(tǒng)來解釋憲法的含義?！薄?4〕對于最高法院而言，矛盾的是，其所處理的事物越具有政治性，它才能夠引起越來越多的注意，法院才進(jìn)而變得越有權(quán)力。*See Sangeeta Shah et al., “Rights, Interveners and the Law Lords”, 34 Oxford Journal of Legal Studies 295, 324 (2014).然而，當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)司法對于政治議題的干涉或者參與的必要性和重要性之時，一個有意義也是法律人不得不反思和回答的問題(question)是：隨著司法權(quán)力在政治議題的范圍內(nèi)變得越來越狹窄，還會產(chǎn)生貌似合理的法律問題(legal questions)嗎？

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(責(zé)任編輯：謝蓮碧)

[收稿日期]2016-02-28

[作者簡介]張洪新，博士，曲阜師范大學(xué)政治與公共管理學(xué)院講師，研究方向：公法理論。

①“政治問題”雖然可以追溯到1801年馬伯里訴麥迪遜案(Marbury v. Madison)，參見Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)。但直到1962年貝克訴卡爾案(Baker v. Carr)，由布倫南大法官所發(fā)表的最高法院多數(shù)意見中，才對政治問題的識別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了“清晰的”界定。布倫南大法官指出，“從表面上看，任何被認(rèn)為涉及政治問題的案件，都具有以下顯著特征：憲法文本已經(jīng)將該問題授權(quán)給一個政治部門來解決；或者，缺乏司法審理所需要的證明和管理標(biāo)準(zhǔn)的案件；或者，依據(jù)相關(guān)政策法院并沒有自由裁量權(quán)，而沒有該權(quán)力就無法審理的案件；或者，法院從事獨(dú)立決定，就必然對并列政府部門缺乏應(yīng)有的尊重；或者，存在非同尋常的需要，必須無條件地服從已經(jīng)作出的政治決定；或者，各個部門存在不同意見，因而可能對法院帶來潛在麻煩的案件?！盉aker v. Carr, 369 U.S. 186, 217 (1962).學(xué)者對于政治問題教義的系統(tǒng)闡述，可以追溯到1924年，參見Oliver P. Field, “The Doctrine of Political Questions in the Federal Courts”, 8 Minnesota Law Review 485 (1924);Maurice Finkelstein, “Judicial Self-Limitation”, 37 Harvard Law Review 338 (1924).

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