張鈺媛（安徽財經(jīng)大學(xué)，安徽　蚌埠　233030）

論我國用人者追償制度的缺失與完善
——基于世界各國模式之比較

張鈺媛
（安徽財經(jīng)大學(xué)，安徽蚌埠233030）

民法學(xué)界通常傾向于研究用人者替代責(zé)任，而對用人者的權(quán)益卻很少涉及，這與民法最基本的公平原則相背離，故本文在比較英美法系和大陸法系的立法模式基礎(chǔ)上，分析我國用人者追償權(quán)的現(xiàn)狀，嘗試對《侵權(quán)責(zé)任法》第34條進(jìn)行重塑，最后從追償方式、追償比例及雇主責(zé)任保險制度三個方面對我國用人者追償制度提出完善建議。

用人者責(zé)任；立法模式；追償權(quán)

當(dāng)今社會生活方式越來越復(fù)雜化，各種交易頻繁，每一個社會成員都不可能親力親為地參加到與其有關(guān)的所有活動中去，故而借助于他人的行為來擴(kuò)張自己的行為從而擴(kuò)大交易機(jī)會，也就是使用他人勞動為自己謀利成為現(xiàn)代社會常見的現(xiàn)象。其間社會成員間可能形成的損害賠償關(guān)系有四種：“一是用人者對被使用人所加的損害；二是他人對被使用人所加的損害；三是被使用人對他人所加的損害；四是被使用人對用人者所加的損害?！保?］

其中的第三種關(guān)系較為特別，兩大法系對此都有專門的制度規(guī)定，在英美法系中，這種責(zé)任稱為“替代責(zé)任”（vicarious liability），是指“基于當(dāng)事人之間具有某種關(guān)系，而處于管理地位的一位當(dāng)事人對處于從屬地位的另一當(dāng)事人的可訴行為承擔(dān)責(zé)任?！保?］在大陸法系國家，這種責(zé)任稱為“雇傭人責(zé)任”、“使用者責(zé)任”。我國的《侵權(quán)責(zé)任法》第34-35條也規(guī)定了這種制度，稱為“用人者責(zé)任”，但只規(guī)定了用人者對被使用人在執(zhí)行工作任務(wù)中對第三人損害的承擔(dān)，這是對外責(zé)任的承擔(dān)，而對內(nèi)用人者是否享有對被使用人追償權(quán)，追償?shù)姆绞郊胺秶壤鶝]有規(guī)定。關(guān)于是不是存在用人者追償權(quán)理論界的爭議始終存在。追償權(quán)的問題涉及兩個問題的矛盾，即是否會破壞用人者和被使用人之間的和諧用人關(guān)系；是不是會對法律的公平產(chǎn)生破壞作用，對實現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任法懲罰功能造成阻礙。無論在理論層面還是在現(xiàn)實層面，研究用人者追償制度都具有重要的意義。

一、西方關(guān)于用人者追償制度的立法模式

（一）英美法系默示的立法模式

在英美法系中，稱用人者的責(zé)任為“雇主責(zé)任”，指的是：雇主由于雇員在執(zhí)行職務(wù)活動，給他人帶來損害的，必須針對其損失的程度擔(dān)負(fù)相應(yīng)的賠償責(zé)任，雇主責(zé)任是嚴(yán)格的替代責(zé)任，無過錯責(zé)任，不考慮雇主對雇員是否存在選任或者監(jiān)督的過失。當(dāng)然，雇主承擔(dān)替代責(zé)任也是有限制的，雇主的義務(wù)只存在于雇員在職責(zé)范圍內(nèi)的民事侵權(quán)行為，那么反之，如果雇員的行為超過職權(quán)行為，則雇主就不再承擔(dān)責(zé)任，也就是雇主享有追償權(quán)，只是沒有明確規(guī)定而已。

比如，1938年的Ryan v.Fildes一案中，一名學(xué)校的教導(dǎo)員因為一名小男生調(diào)皮不服管教，對小男孩進(jìn)行了體罰，使得小男孩的聽力受損，學(xué)校先行承擔(dān)了賠償責(zé)任，之后學(xué)校對于這名教導(dǎo)員提出了追償之訴。審理該案的Tucker法官依據(jù)當(dāng)時的《侵權(quán)行為人法》（Tort feasors Act）支持了學(xué)校的訴訟請求，認(rèn)為雇員在故意實施的侵權(quán)行為中致第三方人損害的，雇主享有追償權(quán)。英國、美國法系國家通常是把雇主和雇員間的利益矛盾憑借內(nèi)部協(xié)約的形式進(jìn)行化解，這也體現(xiàn)了契約自由的準(zhǔn)則。作為這種默示的立法形式，從雇主層面來看，雖然具備了更多的自由，但并未對其追償權(quán)做明確的規(guī)定，因此，致使在雇主與雇員之間出現(xiàn)了惡意的對立行為，而最終依舊是第三方人受到損害。比方說，由于雇員的職務(wù)活動，致使第三方人受到損害之后，受害方會直接以雇員作為被告，提出相應(yīng)的民事賠償訴訟，而雇員可以直接引用英美侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定，開展免去責(zé)任的辯解，如此一來，會讓本來簡單直接的訴求程序變得更為繁雜，也會致使受害方獲取賠償?shù)目赡苄越档汀?/p>

（二）大陸法系明示的立法模式

大陸法系國家原則上規(guī)定用人者擔(dān)負(fù)賠償責(zé)任，但其若能證明自身在對被使用人的選取和管控上盡到了完全的義務(wù)，就能免去相應(yīng)的責(zé)任。比方說在德國的民法典中就明確說到：為了某件事項而使用其他人的人，在施行事項過程中，他人若給第三方人帶來損害，就必須擔(dān)負(fù)賠償責(zé)任。使用人在選用被使用人之時，而且，以使用人必須配置設(shè)備、器具、指揮事物的執(zhí)行為期限，在這一過程中，使用人盡到了全部的注意，或者是依舊出現(xiàn)了損害，也不擔(dān)負(fù)賠償責(zé)任。［2］除此之外，德國的判例以報償、責(zé)任理論為基準(zhǔn)，認(rèn)為受雇人員故意或嚴(yán)重過失時應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)責(zé)任，假設(shè)只是抽象層面的輕度過失，使用人不能索求賠償，假設(shè)有具體層面的輕度過失，要依照其程度承擔(dān)責(zé)任。［3］在日本的民法典之中，也有此類規(guī)定，其中明確說到：不阻礙使用者向被使用者展開索賠。由此可以看到，雇主的追償權(quán)利是切實存在的。［4］在大陸法系國家，通常都會明確確立用人者的追償權(quán)利，以避免造成用人者和被使用人之間的混亂。但任何模式都不是完美無缺的，這種明示的立法模式下，如果不對追償?shù)臈l件和限額加以規(guī)定，就會使得追償權(quán)的濫用。

二、中國用人者追償權(quán)的現(xiàn)狀及立法模式的選擇

（一）中國追償制度的現(xiàn)狀

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第34-35條規(guī)定了用人者責(zé)任，即用人者對被使用人在執(zhí)行職務(wù)中對第三方人造成的損害承擔(dān)替代責(zé)任，該條是為了保障受害者的利益，而對于用人者自身合法權(quán)益保障問題卻沒有規(guī)定。目前，我國只在司法解釋中規(guī)定了雇主追償權(quán)，而且過于原則，僅僅適用于雇主承擔(dān)替代責(zé)任后的追償問題，關(guān)于其他的用人者能否享有追償權(quán)沒有給出明確的規(guī)定。

（二）我國立法模式的選擇

既然我國是成文法國家，那么關(guān)于用人者追償權(quán)的立法體例相應(yīng)的會選擇大陸法系的明示立法例。那么，還將面臨著兩種選擇，一是選擇在未來的司法解釋中對追償權(quán)加以規(guī)定和細(xì)化；另一種是對《侵權(quán)責(zé)任法》第34條進(jìn)行重塑。筆者比較贊同后一種方式，理由如下：一方面，在我國，雖然司法解釋的效力與法律基本一致，但是卻大量消耗了資源；其次，依照當(dāng)前的侵權(quán)法的說明可以看到，被使用人致使第三方人受到損害，使用者需擔(dān)負(fù)無錯的替代責(zé)任，從表面上看，第三方的法律關(guān)系十分簡潔，但實際情況卻不然。第一，在具體的實踐之中，由于用人者十分強(qiáng)勢，受害者獲得賠償并不順利，通常會出現(xiàn)各類繁雜的訴求事件；第二，因為追償權(quán)利沒有得到明確，在整個侵權(quán)事件中，被使用者就可以逃脫責(zé)任，致使被損害方能獲得賠償?shù)谋嚷蚀蠓档?；第三，用人者憑借內(nèi)部協(xié)約對被使用人展開追償，會促使局面更為混亂，這是由于各層面的措施十分繁雜，而內(nèi)部協(xié)約的形式也是多種多樣，從而導(dǎo)致訴求變得更為繁雜。

因此，作者提倡用最通俗的法律文字明確用人者的追償權(quán)利，這樣能有效化解立法成本過高的情況。不但如此，明示立法的方式能促使司法執(zhí)行更加簡便，有效改善當(dāng)前繁雜的訴求情形，只有當(dāng)被使用人出現(xiàn)了故意或嚴(yán)重過失之時，才能展開追償。

綜上，《侵權(quán)責(zé)任法》第34條可以規(guī)定為：在職務(wù)活動之中，出現(xiàn)了損害他人利益之時，首先應(yīng)當(dāng)由保險部門擔(dān)負(fù)賠償責(zé)任，其余部分則由用人者支付，假設(shè)被使用人出現(xiàn)故意或嚴(yán)重過失，用人者則可以在賠償范圍之內(nèi)對其行使追償權(quán)利。

三、我國用人者追償制度的完善建議

（一）追償方式的確定

依照《工資支付暫行規(guī)定》中的規(guī)定可以看到：可以從勞動人自身的工資中扣除經(jīng)濟(jì)損失的賠償款項，但是，每個月所扣除的總量不能超出其本月薪資的20個百分點。假設(shè)扣除之后的薪資比本月最低標(biāo)準(zhǔn)還要低，就依照最低薪資進(jìn)行支付。所以，只要合同或者協(xié)議之中所規(guī)定的追償形式，對被使用人的基本生活沒有嚴(yán)重影響的，都能當(dāng)做追償?shù)母鶕?jù)。假設(shè)缺乏約定，可以從其薪資中扣除不大于20個百分點的部分，同時，扣除之后實際下發(fā)的薪資，要高于最低標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，還需注重被使用者的具體情況，要確保其基本生活能得到保證。不管怎樣，用人部門的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于被使用人的生存以及生活權(quán)利。［5］

（二）追償比例的具化

前文分析了用人者可以在被使用人存在故意或者重大過失時享有追償權(quán)，但具體追償多少，也即是追償?shù)谋壤龁栴}就是司法實踐中需要考慮的問題。作者引薦行政法之中的賠償法中對追償權(quán)利中的比例之限定，結(jié)合刑法之中確立刑期的形式，把對追償權(quán)利比例產(chǎn)生影響的要素劃分為兩類：基礎(chǔ)事實情節(jié)、詳細(xì)事實情節(jié)。

第一步，確定基本事實。具體來說，基本事實包括以下三個方面的內(nèi)容：對有償用人和義務(wù)幫工應(yīng)該分別處理；考慮被使用人是故意還是重大過失；考慮被使用人侵害第三人的行為是否超出了用人者授權(quán)范圍。至于有償用人的情況，作者認(rèn)為其基本責(zé)任可以限定在70個百分點，最高達(dá)到百分百。以此為基礎(chǔ)，每個詳細(xì)事件對最后的追償額度影響也限定為±10%，一旦出現(xiàn)無償用工、被使用者嚴(yán)重過失，這兩類情形的任何一種，追索賠償者不可要求其全額賠償，可以把其基本刑檔限定在50%到80%之內(nèi)，而在作者看來，假設(shè)沒有特別的情況，下限限定為20%是比較恰當(dāng)?shù)摹?/p>

第二步，確定具體事實情節(jié)：是否從事特殊行業(yè)。在許多高危險性的行業(yè)，比方說交通、礦產(chǎn)等，被使用者的工作都是高危性質(zhì)的，對第三方產(chǎn)生傷害責(zé)任也是較為常見的。在這類情形下，被使用人自身會受到工作的危害，假設(shè)要求其賠償?shù)慕痤~超出了50%，那么就會引起社會輿論。此時，作為用人者，只允許追索少量的金額，大部分都是由保險部門或者是憑借價格體制轉(zhuǎn)移到社會，而不能向已經(jīng)位于弱勢的被使用者進(jìn)行索取。再者，考慮用人者和被使用人的經(jīng)濟(jì)實力。由于在通常情況下，被使用者所獲得的報酬與其所創(chuàng)出的利益是不對等的，依照權(quán)利和義務(wù)相統(tǒng)一的公正原則，用人者所擔(dān)負(fù)的風(fēng)險應(yīng)該高于被使用者。除此之外，從社會風(fēng)險分擔(dān)的層面來看，作為用人者，可以憑借保險，或把賠償金額引入成本之中，以此提升服務(wù)或商品的價格，以此將這種損害轉(zhuǎn)移到社會之中，用人者是最為合適的風(fēng)險吸納者。

綜上，就是需要考慮企業(yè)的危險度、出現(xiàn)損害事件是否由于用人者管控上的不足、效益情況、被用人者薪資是否合理、用人者是否明確指示了被用人者的職務(wù)活動、設(shè)備是否健全、工作度是否合理等等，依據(jù)實際情況確立被用人者的賠償額度。而作為被用人者，也能依照過失抵消的準(zhǔn)則，以求減少責(zé)任的擔(dān)負(fù)度。

（三）雇主責(zé)任保險制度的完善

真正使用人者追償制度落到實處，還有待于雇主責(zé)任保險的進(jìn)一步完善，縱觀英美國家，司法實踐中很少有用人者行使追償權(quán)的，這是因為，在二十世紀(jì)六十年代，很多國家中，最先法定強(qiáng)制保險的種類中，就明確了雇主的責(zé)任保險，投保雇主責(zé)任險已經(jīng)成為許多國家的雇主必須履行的法定義務(wù)。

我國的雇主責(zé)任保險起步比較晚，在20世紀(jì)80年代才開始發(fā)展，從近幾年來看，雇主責(zé)任險有了較快的發(fā)展，但整體情況并不先進(jìn)。雖然《保險法》第50條、51條從法律的角度給責(zé)任險提供了一個框架，但其規(guī)定并不夠細(xì)致，在實踐中也缺乏操作性，而且責(zé)任保險法律體系目前正處于建設(shè)時期，因此建議加強(qiáng)我國的雇主責(zé)任保險的立法工作。

筆者據(jù)此有兩點建議：第一，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制投保雇主責(zé)任險。政府相關(guān)部門應(yīng)積極引導(dǎo)企業(yè)雇主提高對雇主責(zé)任保險的認(rèn)知程度，增強(qiáng)責(zé)任意識、風(fēng)險意識和保險意識，但是強(qiáng)制責(zé)任險的推行還是要依靠國家法律制度體系的完善，只有法律環(huán)境有所完善，才使得保險的實施有法可依。［6］第二，注意與未來的《民法典》相銜接。特別是其中的《侵權(quán)行為篇》中對用人者責(zé)任制度的規(guī)定，可以與保險制度的規(guī)定相銜接，目前的階段可以出臺相關(guān)的解釋、辦法來配套最高法《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，以解決過度期雇主責(zé)任保險相關(guān)問題。

［1］張蓉，武紅霞.論用人者責(zé)任的概念［J］.巢湖學(xué)院學(xué)報，2010，12 （5）：25-29.

［2］冉克平.締約過失責(zé)任性質(zhì)新論——以德國學(xué)說與判例的變遷為視角［J］.河北法學(xué)，2010（2）.

［3］曾培芳，李宗明.論雇主追償權(quán)［J］.南京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2007，20（1）：53-58.

［4］楊猛.雇主追償權(quán)之法律規(guī)制路徑［J］.東方企業(yè)文化，2013 （4）：191.

［5］張麗麗.雇員致人損害的雇主責(zé)任及追償制度研究［J］.長春理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2012，25（11）：43-45.

［6］楊猛.論雇主追償權(quán)的行使［J］.企業(yè)導(dǎo)報，2013（4）：166-167.

Try to Talk about the Lack of Employer Recovery System and Improvement Measures：Based on Legislative Mode World

Zhang Yu-yuan
（Anhui University of Finance and Economics，Bengbu Anhui 233030，China）

Civil law circles generally tend to research the employer’s vicarious liability，but the interests of the employer are rarely involved，and this is contrary to civil fundamental principle of fairness.In this paper，the legislative basis for comparison mode common law and civil law analyzes the on current situation，try to remodel“Tort Liability Act”Article 34.Finally，from the recovery mode，recovery ratio and employers＇liability insurance system for employment，we put forward a sound recovery system recommendations.

the liability of employers；legislative mode；the right of recourse

D925.3

A

1672-0547（2016）02-0082-03

2016-03-10

張鈺媛（1988-），女，安徽淮南人，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：財產(chǎn)法。