司法審判中“國法”與“活法”的博弈
——關(guān)于尤根·埃利?；罘ɡ碚摰乃伎?/h1>
2016-02-13 20:45郝蕓蕓
唐山師范學院學報 2016年4期
郝蕓蕓
（華東政法大學 法律學院，上海 200042）
司法審判中“國法”與“活法”的博弈
——關(guān)于尤根·埃利希活法理論的思考
郝蕓蕓
（華東政法大學 法律學院，上海 200042）
活法理論是埃利希法律社會學思想的根基，“活法”來源于社會本身，它是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序。國家法只是整體法的一部分。在司法審判中，嚴格遵守國家制定法的同時，應(yīng)提倡法官的“自由發(fā)現(xiàn)運動”，注重司法解釋、法官的司法經(jīng)驗及社會慣例，并賦予其自由裁量權(quán)，使國家法與活法實現(xiàn)良性互動關(guān)系。
司法審判；活法理論；國法；博弈研究
尤根·埃利希（Eugen Ehrlich，1862～1922），奧地利法學家，歐洲社會學法學和自由法學的創(chuàng)始人。埃利希認為國家法僅是整體的法的一部分，大量存在的是“活法”，它支配著社會生活本身，是社會組織的內(nèi)在秩序。他注重各種法律文件的作用，并觀察社會生活、商業(yè)習慣和各類組織等。埃利希的活法理論是埃利希法律社會學思想的靈魂所在，它跨越西方法學史諸多法學流派匯成的璀璨法學理論文化，為之后的法學思想的發(fā)展提供了一筆極具動感的財富。
一、智慧之源：尤根·埃利希的活法理論
（一）“活法”的涵義與性質(zhì)
“活法”（living law），即聯(lián)合體的內(nèi)在秩序，它是與國家執(zhí)行的法相對應(yīng)的社會執(zhí)行的法，也就是實際存在的，不曾被制定為法律條文的法律。而這種活的法律知識的來源有兩個：一是現(xiàn)代法律性文件，二是對生活、商業(yè)、慣例、一切聯(lián)合的直接觀察，這些觀察對象不僅包括法律所承認的，而且還有法律條文所忽視和省略掉的東西。實際上，甚至還有為法律條文所不贊成的東西［1，p310］。
活法理論的精髓可以從以下三個方面得到闡釋與呈現(xiàn)：第一，“活法”是與紙上的法相對應(yīng)的實際上的法，它產(chǎn)生并存在于社會生活本身?；罘ú皇欠ㄔ翰脹Q案件時會認為此部分具有拘束力的文件的內(nèi)容，而僅僅是當事人在生活中實際遵守的部分［2，p1087］。第二，活法是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，它隨著社會生活異彩紛呈的變化而變化。第三，活法是最為根本的、基礎(chǔ)的法律。
（二）活法理論的社會架構(gòu)
埃利希的活法理論是對社會最為深邃的探索和求知，其社會架構(gòu)無外乎法律、國家和社會三者之間的關(guān)系，即法律與社會的關(guān)系，法律與國家的關(guān)系，國家與社會的關(guān)系。
首先，在埃利希的法學維度里，社會是彼此具有相互關(guān)系的人類聯(lián)合體的總和，而法律發(fā)展的中心在社會，法來源于社會生活本身。在所有的人類聯(lián)合體中，有基本與非基本、高級與低級之分。其中，民族與家族是人類最初的也是最為基本的聯(lián)合形式，它作為一種低級聯(lián)合形式，既是經(jīng)濟、宗教、軍事、法律的聯(lián)合，又是語言、倫理、習慣和社交生活的共同體；另一方面，國家、協(xié)會、宗教團體、工廠等是派生的、高級的聯(lián)合形式。法律，則是每一個聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，它產(chǎn)生并作用與社會。
其次，從法律與國家的關(guān)系方面來看，法律、立法活動和司法活動都先于國家出現(xiàn)，國家執(zhí)行的法只是整個法的派生的極少一部分，因國家制定和國家強制性并不是法律的要素。埃利希指出在任何情況下，都必須把下列三種因素從法律的概念中排除出去：法律由國家所創(chuàng)立；法律是法院或其他審判機關(guān)判決的基礎(chǔ)；法律強制是判決發(fā)生效力的基礎(chǔ)［1，p309］。法律應(yīng)包含著兩方面內(nèi)容：一是國家制定的法；二是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，即“活法”。
最后，國家是作為給予社會的法律有效支持的角色而出現(xiàn)的，為了把社會秩序賦予社會的每一個聯(lián)合體，國家成為社會的一個機構(gòu)。國家在某種意義上也是一種聯(lián)合體的存在，而立法機構(gòu)、行政機構(gòu)和司法機構(gòu)作為具體的聯(lián)合體也有其自己的內(nèi)部秩序。國家作為社會的統(tǒng)治機構(gòu)，其利益要求必然應(yīng)當與社會聯(lián)合體的整體利益相契合，或者至少應(yīng)該符合社會聯(lián)合體的絕大部分具體聯(lián)合的利益，否則，社會成員有權(quán)不遵守，乃至推翻國家統(tǒng)治機構(gòu)的決定或其制定的法律。
在此基礎(chǔ)上，社會作為各種人類的聯(lián)合，促使人們根據(jù)社會聯(lián)合體的秩序而生成的社會規(guī)則形成彼此之間社會交往的關(guān)系。不同社會關(guān)系的融合與互動在促進社會發(fā)展的同時，也逐漸促進著社會聯(lián)合體內(nèi)部秩序，即“活法”的更新和完善。
二、思考之基：埃利希的立法思想與活法理論的司法觀念
（一）立法思想：法律事實、法律規(guī)范和法律命題
在埃利希的活法理論王國里，存在著一種立足于社會存在，具體案件具體分析的立法思想，而在這種立法思想中，法律事實、法律規(guī)范和法律命題是其立法思想中三個不可或缺的要素。法律事實即法律所賴以存在的社會存在，是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序；法律規(guī)范即法律的基本表現(xiàn)形式；法律命題是法學家從社會事實或各類具體案件所適用的法律規(guī)范中抽象出來的。
首先，法律事實是最基本的要素，它指的是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序和有悖于這種秩序的社會糾紛?！啊聦崋栴}’有兩個截然不同的含義。一方面，它指由慣例、條例、契約、繼承及其遺囑而締建的人類生活關(guān)系的內(nèi)部秩序。另一方面，它指對這種內(nèi)部關(guān)系的違反，這將導致民事訴訟或刑事訴訟的啟動。但第一種‘事實問題’是第二種‘事實問題’的組成部分”［2，p779］。而法律的存在和發(fā)展離不開社會生活本身。在所有的法律事實中，習慣是最為基礎(chǔ)的一種，它維系著社會聯(lián)合體秩序的形成以及各種章程、契約或占有關(guān)系等的存在，以至于形成分配聯(lián)合體內(nèi)人們權(quán)利和義務(wù)的標準。
其次，法律規(guī)范是法律的表現(xiàn)形式，是對典型法律事實的確認，它作為命令被運用于實踐。法律規(guī)范是一種落實到實踐中的法律命令，如同在一個確定的（或許規(guī)模很小的）聯(lián)合體內(nèi)獲得普遍遵守的法律命令——哪怕并沒有對它進行任何言語上的清晰闡明［3］。法律規(guī)范可分為兩種：一種是一般行為準則和特殊裁判規(guī)范；另一種是作為法律主體的“活法”和由此派生的“國法”。其中，一般行為規(guī)則是為一般大眾所普遍遵守的，它通常表現(xiàn)為習慣；裁判規(guī)范為法官所適用，它通常以制定法的形式出現(xiàn)。同時，法律與國家之間并不存在必然的聯(lián)系，國家法只是整體法的一部分，根源于社會的“活法”對法律的發(fā)展發(fā)揮著根本作用。
最后，法律命題是法學家從社會事實和社會規(guī)范中抽象出來的基本原則和原理，是法律書籍或者制定法卷冊中具有普遍約束力、法律規(guī)定精確的系統(tǒng)表達。法官在裁決具體案件時，總是從法律事實中發(fā)現(xiàn)法律命題，如習慣、契約、意思表示等。法律命題可分為三種，即與現(xiàn)有法律事實相一致的法律命題；與現(xiàn)有法律事實相對立的法律命題；與現(xiàn)有法律事實不相關(guān)的法律命題。第一種法律命題往往直接來源于法律事實，第二種法律命題是建立在否定現(xiàn)有法律事實的基礎(chǔ)上，以創(chuàng)設(shè)新的法律命題，第三種法律命題完全獨立并脫離于現(xiàn)有法律事實且為法律事實規(guī)定了法律后果。
法律規(guī)范根源于法律事實，法律命題是從法律事實和法律規(guī)范中抽象出來的，同時，由于一些法律命題與現(xiàn)有法律事實相悖而形成新的社會秩序。由此，其立法思想清晰而現(xiàn)。
（二）司法觀念：法官的自由發(fā)現(xiàn)
法院作為一個社會機構(gòu)，一直存在于社會聯(lián)合體中，法官通過自由發(fā)現(xiàn)運動來發(fā)現(xiàn)可以適用于具體案件的裁判規(guī)范，這些被發(fā)掘出的活法可以通過國家的認可而上升為制定法。法官不是法律和國家機器的奴隸，他是握有主動權(quán)的司法能動者，發(fā)揮自我經(jīng)驗和智慧以及內(nèi)心深處的法感與道德自律感對案件涉及的法律事實進行分析與判斷，進而做出相對公正的裁決是法官的權(quán)利，也是法官的義務(wù)。
真正的司法是法官自由發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律的活動，充分自由裁量權(quán)的擁有是法官之所以稱之為法官的尊嚴所在。而這，在我的理解中，是埃利希司法觀念的靈魂之處。同時，在法官的“自由發(fā)現(xiàn)運動”之外，其司法觀的其他內(nèi)涵也呼之欲出。
首先，司法是立足于社會，用于解決社會糾紛的機制與手段。司法產(chǎn)生于法律之前，法官正是在解決社會糾紛、裁決案件的過程中發(fā)現(xiàn)法律的，在某些情況下，法律便是司法活動本身。正如弗蘭克所說“就任何具體情形而論，法律或者是：（1）實際的法律，即關(guān)于這一情形的一個已在過去做出的判決；或者是（2）大概的法律，即對一個未來判決所作的預測”［4］。它反映了司法判決結(jié)果作為以后判決依據(jù)的指引性，甚至是基礎(chǔ)性作用。
其次，法院作為一個社會機構(gòu)，與國家并沒有必然的關(guān)系，司法活動所適用的法是來源于社會的活法。在埃利?？磥?，法院是一個廣義的范疇，它并不僅僅是國家強制力的工具，同時包含著一些民事調(diào)解機構(gòu)、仲裁法庭和社團法院等。司法活動的產(chǎn)生是解決社會糾紛的必要途徑，法官在對法律事實進行分析并對具體案件做出判決的過程中適用來源于社會的活法，并由此發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造出裁判規(guī)范。法官總是從法律事實——即從習慣、支配和占有關(guān)系、意思表示，以及主要從契約中獲得法律命題，這些法律命題或者建立在法官自身知識基礎(chǔ)上，或者建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上。一旦給定這些事實，規(guī)范也隨之確定；事實問題和法律問題是不可能分開的［5］。在出現(xiàn)法律漏洞或空白時，法官進行自由裁量的依據(jù)更多時候應(yīng)該是社會需求，而不是腦海中空洞抽象的邏輯推理。
最后，司法解釋可作為有利的司法經(jīng)驗為之后的判決所服務(wù)。如同卡多佐所認為的那樣，司法活動可以被看作是一種立法性活動，法官所作的司法解釋是彌補制定法空白的一種解釋性立法。對于整個司法工作者而言，有待于檢驗的不是司法判決中所描述的法律關(guān)系的真實性，或是從中抽象出的活法，而是其中制定法文義解釋與法學家解釋的正確性［2，p1079］。注重研究這些司法解釋的作用與功能，總結(jié)出其獨有的優(yōu)勢，是提高司法效率與可接受性的重要資源性途徑。
在這場解決社會糾紛的戰(zhàn)爭里，司法，這個強而有力的武器不僅僅是國家的特權(quán)，它同樣扎根在社會的土壤中成為閃光的存在。法官的“自由發(fā)現(xiàn)運動”，則是使法律在無涯的時間荒野里不斷發(fā)展與更新的有效路徑。
三、博弈之觀：司法審判中“國法”與“活法”的良性互動關(guān)系分析
（一）國家制定法的必要性與活法的標準問題分析
在埃利希的活法視域里，法律與國家不存在必然聯(lián)系，國家法只是整個的法的一部分。法律根源于社會本身，活法，即社會聯(lián)合體的秩序發(fā)揮著最基本的作用。但是，法官在司法審判過程中，在何種情況下適用“活法”以及適用“活法”的標準是什么？國家制定法在“活法”面前，以至于在整個法治環(huán)境中的地位與作用是什么？這些問題在現(xiàn)代司法審判中的博弈值得我們思考。
社會聯(lián)合體中普遍存在著的習慣、商業(yè)管理、社團章程等活的規(guī)范對于司法審判結(jié)果的公正性與可接受性有著促進和強化作用，但是，活法的適用必須是在國家法產(chǎn)生空白狀態(tài)或存在法律漏洞的前提下開展。
在社會的任何一個發(fā)展階段，國家法對于司法審判都是不可或缺和必要的存在。第一，國家法是國家、社會和法律權(quán)威性的象征。國家制定法是一般性和普適性的結(jié)合，它代表著國家和社會大眾的最基本利益，這是一個國家、乃至一個社會有序且長遠發(fā)展的必需工具。同時，國家法的強制性是保障法律得以實施的重要特征，是維護社會整體穩(wěn)定性的必要特征。第二，國家法是維系每一個不同社會聯(lián)合體的統(tǒng)一與民族認同性的因素之一，是維持法治統(tǒng)一與社會整體穩(wěn)定的必要手段。在每一個不同的社會聯(lián)合體內(nèi)，其千差萬別的思維與生活方式給活法的存在提供了良好的社會基礎(chǔ)，但這些聯(lián)合體并不是孤零零存在的個體，它們之間的共同民族歸屬感意味著整個社會的統(tǒng)一與穩(wěn)定，而國家法的出現(xiàn)便是整合與強制性作用相結(jié)合的靈丹妙藥?？傊?，只要國家還存在，社會一如既往的以穩(wěn)定有序的狀態(tài)持續(xù)存在于現(xiàn)在或永久的未來，國家法的存在便是必然和不可拋棄的。
在社會每一個聯(lián)合體中，其社會基礎(chǔ)有相同、相似，或是截然不同的方面，因此，在國家法存在空白或漏洞時，法官在司法審判過程中適用“活法”，即適用聯(lián)合體的內(nèi)部秩序是一個必要的選擇。此時，法官選擇何種活的規(guī)范，根據(jù)什么標準來選擇，是一個不可避免的話題。由于活法是根源于社會存在的內(nèi)部秩序，這種規(guī)范在不同的社會發(fā)展階段或不同的聯(lián)合體內(nèi)是不同的。因此，在司法審判過程中，法官適用“活法”時應(yīng)考慮兩點：所選擇的活法規(guī)范是社會聯(lián)合體內(nèi)人們所普遍認同的，這對促進裁判結(jié)果的可接受性具有決定性意義；所選擇適用的規(guī)范應(yīng)是隨著社會生活的不斷發(fā)展而更新變化的活法規(guī)范。也就是說，這些活的規(guī)范并不是一成不變的，法官在面對不同的具體案件事實時，應(yīng)做出符合社會大眾的對裁判結(jié)果正當性更為有利的判斷。當然，在這種意義上，法官自身的道德感和法律素養(yǎng)是相當重要的。
由此，在司法審判過程中，首先適用國家法，以及在不違反基本法律原則和法律規(guī)則的前提下，根據(jù)具體標準適用“活法”是司法良性運行的靈魂所在。
（二）司法審判中“國法”與“活法”的良性互動關(guān)系的構(gòu)建
1. 司法審判對活法理論的引申性借鑒
（1）經(jīng)驗：司法解釋與司法經(jīng)驗
在現(xiàn)在的司法運行過程中，法院往往根據(jù)老生常談的判決依據(jù)做出審判，在遇到疑難個案、法律存在空白或漏洞的情況下，運用法理學界的一些漏洞填補方法等進行案件裁決。法院常常遺忘了最珍貴的審判資源——判決書內(nèi)容，也就是說，關(guān)注判決所根據(jù)的法官的法感和審判經(jīng)驗，以及法官對此做出的司法解釋。
在這種情況下，我們關(guān)注以下幾點對促進司法進步是大有裨益的：第一，完善判決書內(nèi)容，詳細且系統(tǒng)論證判決書判決理由。在判決理由部分，應(yīng)把依據(jù)的具體規(guī)則之外的其他資源納入其中，并進行系統(tǒng)且富有邏輯的論證，以至于在之后的判決中從論證過程中得到或多或少的幫助。第二，總結(jié)審判經(jīng)驗及司法解釋如何做出的思維過程。美國法官的選任必要因素之一就是“經(jīng)驗”，法感和司法經(jīng)驗對于審判過程來說是一個隱性的極其重要的資源，這和法官飽嘗世間紛繁的閱歷是分不開的，而在這個意義上，我國逐漸重視法官員額制改革，限制法官數(shù)量未嘗不是一個有益的嘗試。
（2）裁量：法官的自由裁量權(quán)
利益衡量方法源于德意志的自由法學及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學。在大陸法系國家，德國法學家耶林和利益法學派的赫克對利益衡量均有自己的理論說法。而在英美法系國家，如美國的利益衡量論的相關(guān)學說則主要是以龐德為代表的社會法學和卡多佐所代表的實用主義法學。奧地利“法社會學之父”的埃利希也在《法律社會學基本原理》一書中滲透著利益衡量理論。
利益衡量對于司法審判的重要性可用龐德的一段話來具體說明，“在確定了法律予以保護的利益是什么以后，所有利益不能全部得到保護也不能徹底地得到保護，因為許多利益是相互交錯的、或多或少存在著沖突，由此，如何衡量這些利益就成為擺在我們面前的一個問題，該問題對于立法者來說是根本問題，也是法院在選擇推理起點、再解釋和標準運用中也經(jīng)常要面對的問題，由這些問題所引發(fā)的相關(guān)難題又集中表現(xiàn)為諸如：如何評價它們的價值？用什么原則來判斷它們的相對分量？在有沖突時哪個該做出讓步？”［6］。同時，法官的自身素質(zhì)對利益衡量結(jié)果的正當性程度來說是相當重要的影響因素之一，防止法官利益衡量的濫用是做出合法正當?shù)呐袥Q結(jié)果的重要一環(huán)。
（3）案例：指導性案例與司法判例
在普通法系，判例法一般是指一個判決中所含有的法律原則或規(guī)則，對其他法院（甚至是本院）以后的判決具有說服力或者約束力。遵循先例是其重要的原則，遵循先例并不只是對過去僵硬的依附，而是允許靈活的變通技術(shù)，即使法官從過去的判決中汲取經(jīng)驗和智慧，又能同時排除錯誤，完善判例制度，以便形成新的判例。
我國的案例指導制度是在借鑒英美法系判例法制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第七條規(guī)定：最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當參照。這并未對指導性案例的效力做出明確的定性，在當今司法實踐中，這種模糊的規(guī)定往往會成為案例指導制度發(fā)展的瓶頸。而于2015年4月27日由最高人民法院審判委員會第1 649次會議討論通過的《〈最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》中明確：指導性案例應(yīng)當作為裁判理由引述。這一規(guī)定進一步加強了指導性案例的適用效力，在我看來，這是使指導性案例具有強制性和直接適用性的初步發(fā)展階段，而所有的過程終歸會走到一個不是終點的結(jié)局——指導性案例制度是英美法系判例法制度的另外一種表達，指導性案例具有如先例一樣的直接適用性強制效力。在一個國家的司法運行過程中，我并不認為這與一個國家的法學傳統(tǒng)存在著不可調(diào)和的矛盾，相反，這是一個國家司法的進步。
（4）慣例：民間法與各類組織的慣例
基于“法律多元主義”思想，民間法作為與國家法并存的狀態(tài)存在于法律體系中。與埃利希一直強調(diào)的根源于社會的“活法”相似，民間法是在社會發(fā)展過程中人們約定俗成的包括習慣法、宗教規(guī)范、行業(yè)慣例或民族法等在內(nèi)的一個廣義的概念。從社會功能視角研究民間法，著重于民間法在社會網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中所具有的解決問題的效能，在“敘述事實真實狀況”的人類敘事基礎(chǔ)上，探究行為的內(nèi)在性及該行為在社會發(fā)展的宏大畫面中的狀況［7］。
在當今社會，尤其是在側(cè)重以“熟人關(guān)系”來維系的鄉(xiāng)土社會中，民間法可以通過經(jīng)驗法則、司法解釋、法律發(fā)現(xiàn)等多種途徑進入司法審判過程。使民間法進入司法審判、調(diào)解或執(zhí)行等司法活動，實現(xiàn)其獨特的促進“和諧司法”的價值，對進一步促進司法實踐的進步是及其有利的。首先，將民間法納入司法，易于促進裁判結(jié)果的可接受性。由于民間法一般是在社會的發(fā)展進程中而被人們約定俗成的法則，將其通過法官審判或調(diào)解等司法方式納入司法，使其與國家法相輔相成，毋庸置疑有利于裁判結(jié)果的可接受性。其次，民間法與國家法在司法運行過程中相互作用，對促進裁判結(jié)果的合法性與正當性十分必要。國家法所具有的一般性與強制性，加之民間法來源于社會的社會性與人情性，二者的結(jié)合適用是促成圓滿判決的基石。最后，將民間法納入司法，是促進司法權(quán)威、提高司法信任的有效途徑。在當今社會，人們對司法的信任程度對提高司法權(quán)威性，乃至促進整個國家司法系統(tǒng)的穩(wěn)定有效運行至關(guān)重要。而民間法與人們距離較近，更能融合人們的法治夙愿與權(quán)利請求，固更容易得到人們的信任感。由此，將民間法或各行各業(yè)的慣例納入司法運行過程是促進法治發(fā)展的良好選擇。
2. 司法審判中“國法”與“活法”的良性互動關(guān)系的構(gòu)建
每一個事物都有它存在于世的理由，在司法審判中，國家制定法的存在是社會發(fā)展及國家形成和發(fā)展過程中的必然規(guī)律，而正是因為社會生活的多變，根源于生活的“活法”也逐漸地位突顯、作用顯著。國法和活法并不是相互矛盾的兩個法學概念，在司法實踐中，二者相輔相成，互相作用，構(gòu)建國法與活法的良性互動關(guān)系對促進司法公信力和權(quán)威性、提高司法效率至關(guān)重要。
首先，社會是一個整體，社會上的不同聯(lián)合體之間的關(guān)系維系和統(tǒng)一性需要要求具有維持社會穩(wěn)定、解決社會糾紛功能的法律必須在一個法治統(tǒng)一的環(huán)境中運行。在這個層面上，要嚴格遵循立法統(tǒng)一、司法統(tǒng)一，重視國家法的權(quán)威性，“活法”規(guī)范的適用不得與國家制定法背道而馳，不得與國家法律原則所體現(xiàn)的法治精神相抵觸。在統(tǒng)一的國家法律體系下，注意法律位階關(guān)系，司法解釋同樣要注意此方面要求。
其次，判決的公正性是影響大眾司法公信力程度的因素之一，而判決的公正性和可接受性的保障離不開“活法”規(guī)范的適用，固通過司法解釋、法官利益衡量等途徑使這些活的規(guī)范進入司法是一個良好的選擇。在不與國法相抵觸，或者在國家法律訊在漏洞或空白的情況下，使活法成為司法審判的必要資源，對促進司法進步，提高司法公信力大有益處。
再者，使立法自治權(quán)得到充分保障。在少數(shù)民族地區(qū)或特殊地區(qū)，使之充分行使地方自治權(quán)，健全完善自治條例、單行條例、變通規(guī)定等，根據(jù)具體實際情況使部分民族地區(qū)的活法規(guī)范進入國家法范疇，從而實現(xiàn)國家法治的統(tǒng)一性和整體發(fā)展。
最后，在司法實踐中，無論是立法、司法，還是執(zhí)法過程中，都應(yīng)靈活運用“活法”。在立法中，適當將部分“活法”規(guī)范納入“國法”領(lǐng)域，并靈活考慮社會大眾普遍認可的活法，促進地方自治立法的完善與國家立法解釋的健全；在司法中，重視法官的“自由發(fā)現(xiàn)運動”，使法官在自由裁量時，以及在整個的司法審判過程中為達到裁決結(jié)果的而運用的司法解釋、經(jīng)驗判斷、調(diào)解等手段中，都靈活而自然的將活法融入其中，從而在國家法分配社會權(quán)利和義務(wù)的同時，活法也發(fā)揮其穩(wěn)定社會秩序的作用。由此，促進司法穩(wěn)定有序的良性發(fā)展與進步；在執(zhí)法中，執(zhí)法人員在嚴格遵守國家法律的前提下，理應(yīng)關(guān)注社會中的各種活法規(guī)范，掌握靈活的執(zhí)法方式，把握住社會大眾的心理、拉近距離，從而以更為有效的執(zhí)法方式達到更為公正圓滿的執(zhí)法效果。
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［7］ 張曉萍.論民間法的司法適用［D］.濟南：山東大學，2010：3.
（責任編輯、校對：王學增）
On Gaming around the Actual Law and the Living Law in Judicial Judgment： Thinking about Eugene Ehrlish's Living Law Theory
HAO Yun-yun
（School of Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）
The living law is the foundation ofEhrlich's sociological thought s. The living comes from the society， and is the internal order of a society. State law is on ly a part of the whole laws. In judicial judgment， apart from complying with state laws， the judge's “free discovery movement” should be encouraged， judicial interpretation， judicial experience and social convention should be focused， and the judge should be empowered with power of discre tion， so that a positive interaction between state law and the l iving law can be realized.
judicial judgment； the living law theory； state law； research on gaming
D90-052
A
1009-9115（2016）04-0141-05
10.3969/j.issn.1009-9115.2016.04.036
2016-03-26
郝蕓蕓（1992-），女，山東德州人，碩士研究生，研究方向為法學理論。
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郝蕓蕓
（華東政法大學 法律學院，上海 200042）
司法審判中“國法”與“活法”的博弈
——關(guān)于尤根·埃利希活法理論的思考
郝蕓蕓
（華東政法大學 法律學院，上海 200042）
活法理論是埃利希法律社會學思想的根基，“活法”來源于社會本身，它是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序。國家法只是整體法的一部分。在司法審判中，嚴格遵守國家制定法的同時，應(yīng)提倡法官的“自由發(fā)現(xiàn)運動”，注重司法解釋、法官的司法經(jīng)驗及社會慣例，并賦予其自由裁量權(quán)，使國家法與活法實現(xiàn)良性互動關(guān)系。
司法審判；活法理論；國法；博弈研究
尤根·埃利希（Eugen Ehrlich，1862～1922），奧地利法學家，歐洲社會學法學和自由法學的創(chuàng)始人。埃利希認為國家法僅是整體的法的一部分，大量存在的是“活法”，它支配著社會生活本身，是社會組織的內(nèi)在秩序。他注重各種法律文件的作用，并觀察社會生活、商業(yè)習慣和各類組織等。埃利希的活法理論是埃利希法律社會學思想的靈魂所在，它跨越西方法學史諸多法學流派匯成的璀璨法學理論文化，為之后的法學思想的發(fā)展提供了一筆極具動感的財富。
一、智慧之源：尤根·埃利希的活法理論
（一）“活法”的涵義與性質(zhì)
“活法”（living law），即聯(lián)合體的內(nèi)在秩序，它是與國家執(zhí)行的法相對應(yīng)的社會執(zhí)行的法，也就是實際存在的，不曾被制定為法律條文的法律。而這種活的法律知識的來源有兩個：一是現(xiàn)代法律性文件，二是對生活、商業(yè)、慣例、一切聯(lián)合的直接觀察，這些觀察對象不僅包括法律所承認的，而且還有法律條文所忽視和省略掉的東西。實際上，甚至還有為法律條文所不贊成的東西［1，p310］。
活法理論的精髓可以從以下三個方面得到闡釋與呈現(xiàn)：第一，“活法”是與紙上的法相對應(yīng)的實際上的法，它產(chǎn)生并存在于社會生活本身?；罘ú皇欠ㄔ翰脹Q案件時會認為此部分具有拘束力的文件的內(nèi)容，而僅僅是當事人在生活中實際遵守的部分［2，p1087］。第二，活法是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，它隨著社會生活異彩紛呈的變化而變化。第三，活法是最為根本的、基礎(chǔ)的法律。
（二）活法理論的社會架構(gòu)
埃利希的活法理論是對社會最為深邃的探索和求知，其社會架構(gòu)無外乎法律、國家和社會三者之間的關(guān)系，即法律與社會的關(guān)系，法律與國家的關(guān)系，國家與社會的關(guān)系。
首先，在埃利希的法學維度里，社會是彼此具有相互關(guān)系的人類聯(lián)合體的總和，而法律發(fā)展的中心在社會，法來源于社會生活本身。在所有的人類聯(lián)合體中，有基本與非基本、高級與低級之分。其中，民族與家族是人類最初的也是最為基本的聯(lián)合形式，它作為一種低級聯(lián)合形式，既是經(jīng)濟、宗教、軍事、法律的聯(lián)合，又是語言、倫理、習慣和社交生活的共同體；另一方面，國家、協(xié)會、宗教團體、工廠等是派生的、高級的聯(lián)合形式。法律，則是每一個聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，它產(chǎn)生并作用與社會。
其次，從法律與國家的關(guān)系方面來看，法律、立法活動和司法活動都先于國家出現(xiàn)，國家執(zhí)行的法只是整個法的派生的極少一部分，因國家制定和國家強制性并不是法律的要素。埃利希指出在任何情況下，都必須把下列三種因素從法律的概念中排除出去：法律由國家所創(chuàng)立；法律是法院或其他審判機關(guān)判決的基礎(chǔ)；法律強制是判決發(fā)生效力的基礎(chǔ)［1，p309］。法律應(yīng)包含著兩方面內(nèi)容：一是國家制定的法；二是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序，即“活法”。
最后，國家是作為給予社會的法律有效支持的角色而出現(xiàn)的，為了把社會秩序賦予社會的每一個聯(lián)合體，國家成為社會的一個機構(gòu)。國家在某種意義上也是一種聯(lián)合體的存在，而立法機構(gòu)、行政機構(gòu)和司法機構(gòu)作為具體的聯(lián)合體也有其自己的內(nèi)部秩序。國家作為社會的統(tǒng)治機構(gòu)，其利益要求必然應(yīng)當與社會聯(lián)合體的整體利益相契合，或者至少應(yīng)該符合社會聯(lián)合體的絕大部分具體聯(lián)合的利益，否則，社會成員有權(quán)不遵守，乃至推翻國家統(tǒng)治機構(gòu)的決定或其制定的法律。
在此基礎(chǔ)上，社會作為各種人類的聯(lián)合，促使人們根據(jù)社會聯(lián)合體的秩序而生成的社會規(guī)則形成彼此之間社會交往的關(guān)系。不同社會關(guān)系的融合與互動在促進社會發(fā)展的同時，也逐漸促進著社會聯(lián)合體內(nèi)部秩序，即“活法”的更新和完善。
二、思考之基：埃利希的立法思想與活法理論的司法觀念
（一）立法思想：法律事實、法律規(guī)范和法律命題
在埃利希的活法理論王國里，存在著一種立足于社會存在，具體案件具體分析的立法思想，而在這種立法思想中，法律事實、法律規(guī)范和法律命題是其立法思想中三個不可或缺的要素。法律事實即法律所賴以存在的社會存在，是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序；法律規(guī)范即法律的基本表現(xiàn)形式；法律命題是法學家從社會事實或各類具體案件所適用的法律規(guī)范中抽象出來的。
首先，法律事實是最基本的要素，它指的是社會聯(lián)合體的內(nèi)部秩序和有悖于這種秩序的社會糾紛?！啊聦崋栴}’有兩個截然不同的含義。一方面，它指由慣例、條例、契約、繼承及其遺囑而締建的人類生活關(guān)系的內(nèi)部秩序。另一方面，它指對這種內(nèi)部關(guān)系的違反，這將導致民事訴訟或刑事訴訟的啟動。但第一種‘事實問題’是第二種‘事實問題’的組成部分”［2，p779］。而法律的存在和發(fā)展離不開社會生活本身。在所有的法律事實中，習慣是最為基礎(chǔ)的一種，它維系著社會聯(lián)合體秩序的形成以及各種章程、契約或占有關(guān)系等的存在，以至于形成分配聯(lián)合體內(nèi)人們權(quán)利和義務(wù)的標準。
其次，法律規(guī)范是法律的表現(xiàn)形式，是對典型法律事實的確認，它作為命令被運用于實踐。法律規(guī)范是一種落實到實踐中的法律命令，如同在一個確定的（或許規(guī)模很小的）聯(lián)合體內(nèi)獲得普遍遵守的法律命令——哪怕并沒有對它進行任何言語上的清晰闡明［3］。法律規(guī)范可分為兩種：一種是一般行為準則和特殊裁判規(guī)范；另一種是作為法律主體的“活法”和由此派生的“國法”。其中，一般行為規(guī)則是為一般大眾所普遍遵守的，它通常表現(xiàn)為習慣；裁判規(guī)范為法官所適用，它通常以制定法的形式出現(xiàn)。同時，法律與國家之間并不存在必然的聯(lián)系，國家法只是整體法的一部分，根源于社會的“活法”對法律的發(fā)展發(fā)揮著根本作用。
最后，法律命題是法學家從社會事實和社會規(guī)范中抽象出來的基本原則和原理，是法律書籍或者制定法卷冊中具有普遍約束力、法律規(guī)定精確的系統(tǒng)表達。法官在裁決具體案件時，總是從法律事實中發(fā)現(xiàn)法律命題，如習慣、契約、意思表示等。法律命題可分為三種，即與現(xiàn)有法律事實相一致的法律命題；與現(xiàn)有法律事實相對立的法律命題；與現(xiàn)有法律事實不相關(guān)的法律命題。第一種法律命題往往直接來源于法律事實，第二種法律命題是建立在否定現(xiàn)有法律事實的基礎(chǔ)上，以創(chuàng)設(shè)新的法律命題，第三種法律命題完全獨立并脫離于現(xiàn)有法律事實且為法律事實規(guī)定了法律后果。
法律規(guī)范根源于法律事實，法律命題是從法律事實和法律規(guī)范中抽象出來的，同時，由于一些法律命題與現(xiàn)有法律事實相悖而形成新的社會秩序。由此，其立法思想清晰而現(xiàn)。
（二）司法觀念：法官的自由發(fā)現(xiàn)
法院作為一個社會機構(gòu)，一直存在于社會聯(lián)合體中，法官通過自由發(fā)現(xiàn)運動來發(fā)現(xiàn)可以適用于具體案件的裁判規(guī)范，這些被發(fā)掘出的活法可以通過國家的認可而上升為制定法。法官不是法律和國家機器的奴隸，他是握有主動權(quán)的司法能動者，發(fā)揮自我經(jīng)驗和智慧以及內(nèi)心深處的法感與道德自律感對案件涉及的法律事實進行分析與判斷，進而做出相對公正的裁決是法官的權(quán)利，也是法官的義務(wù)。
真正的司法是法官自由發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造法律的活動，充分自由裁量權(quán)的擁有是法官之所以稱之為法官的尊嚴所在。而這，在我的理解中，是埃利希司法觀念的靈魂之處。同時，在法官的“自由發(fā)現(xiàn)運動”之外，其司法觀的其他內(nèi)涵也呼之欲出。
首先，司法是立足于社會，用于解決社會糾紛的機制與手段。司法產(chǎn)生于法律之前，法官正是在解決社會糾紛、裁決案件的過程中發(fā)現(xiàn)法律的，在某些情況下，法律便是司法活動本身。正如弗蘭克所說“就任何具體情形而論，法律或者是：（1）實際的法律，即關(guān)于這一情形的一個已在過去做出的判決；或者是（2）大概的法律，即對一個未來判決所作的預測”［4］。它反映了司法判決結(jié)果作為以后判決依據(jù)的指引性，甚至是基礎(chǔ)性作用。
其次，法院作為一個社會機構(gòu)，與國家并沒有必然的關(guān)系，司法活動所適用的法是來源于社會的活法。在埃利?？磥?，法院是一個廣義的范疇，它并不僅僅是國家強制力的工具，同時包含著一些民事調(diào)解機構(gòu)、仲裁法庭和社團法院等。司法活動的產(chǎn)生是解決社會糾紛的必要途徑，法官在對法律事實進行分析并對具體案件做出判決的過程中適用來源于社會的活法，并由此發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造出裁判規(guī)范。法官總是從法律事實——即從習慣、支配和占有關(guān)系、意思表示，以及主要從契約中獲得法律命題，這些法律命題或者建立在法官自身知識基礎(chǔ)上，或者建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上。一旦給定這些事實，規(guī)范也隨之確定；事實問題和法律問題是不可能分開的［5］。在出現(xiàn)法律漏洞或空白時，法官進行自由裁量的依據(jù)更多時候應(yīng)該是社會需求，而不是腦海中空洞抽象的邏輯推理。
最后，司法解釋可作為有利的司法經(jīng)驗為之后的判決所服務(wù)。如同卡多佐所認為的那樣，司法活動可以被看作是一種立法性活動，法官所作的司法解釋是彌補制定法空白的一種解釋性立法。對于整個司法工作者而言，有待于檢驗的不是司法判決中所描述的法律關(guān)系的真實性，或是從中抽象出的活法，而是其中制定法文義解釋與法學家解釋的正確性［2，p1079］。注重研究這些司法解釋的作用與功能，總結(jié)出其獨有的優(yōu)勢，是提高司法效率與可接受性的重要資源性途徑。
在這場解決社會糾紛的戰(zhàn)爭里，司法，這個強而有力的武器不僅僅是國家的特權(quán)，它同樣扎根在社會的土壤中成為閃光的存在。法官的“自由發(fā)現(xiàn)運動”，則是使法律在無涯的時間荒野里不斷發(fā)展與更新的有效路徑。
三、博弈之觀：司法審判中“國法”與“活法”的良性互動關(guān)系分析
（一）國家制定法的必要性與活法的標準問題分析
在埃利希的活法視域里，法律與國家不存在必然聯(lián)系，國家法只是整個的法的一部分。法律根源于社會本身，活法，即社會聯(lián)合體的秩序發(fā)揮著最基本的作用。但是，法官在司法審判過程中，在何種情況下適用“活法”以及適用“活法”的標準是什么？國家制定法在“活法”面前，以至于在整個法治環(huán)境中的地位與作用是什么？這些問題在現(xiàn)代司法審判中的博弈值得我們思考。
社會聯(lián)合體中普遍存在著的習慣、商業(yè)管理、社團章程等活的規(guī)范對于司法審判結(jié)果的公正性與可接受性有著促進和強化作用，但是，活法的適用必須是在國家法產(chǎn)生空白狀態(tài)或存在法律漏洞的前提下開展。
在社會的任何一個發(fā)展階段，國家法對于司法審判都是不可或缺和必要的存在。第一，國家法是國家、社會和法律權(quán)威性的象征。國家制定法是一般性和普適性的結(jié)合，它代表著國家和社會大眾的最基本利益，這是一個國家、乃至一個社會有序且長遠發(fā)展的必需工具。同時，國家法的強制性是保障法律得以實施的重要特征，是維護社會整體穩(wěn)定性的必要特征。第二，國家法是維系每一個不同社會聯(lián)合體的統(tǒng)一與民族認同性的因素之一，是維持法治統(tǒng)一與社會整體穩(wěn)定的必要手段。在每一個不同的社會聯(lián)合體內(nèi)，其千差萬別的思維與生活方式給活法的存在提供了良好的社會基礎(chǔ)，但這些聯(lián)合體并不是孤零零存在的個體，它們之間的共同民族歸屬感意味著整個社會的統(tǒng)一與穩(wěn)定，而國家法的出現(xiàn)便是整合與強制性作用相結(jié)合的靈丹妙藥?？傊?，只要國家還存在，社會一如既往的以穩(wěn)定有序的狀態(tài)持續(xù)存在于現(xiàn)在或永久的未來，國家法的存在便是必然和不可拋棄的。
在社會每一個聯(lián)合體中，其社會基礎(chǔ)有相同、相似，或是截然不同的方面，因此，在國家法存在空白或漏洞時，法官在司法審判過程中適用“活法”，即適用聯(lián)合體的內(nèi)部秩序是一個必要的選擇。此時，法官選擇何種活的規(guī)范，根據(jù)什么標準來選擇，是一個不可避免的話題。由于活法是根源于社會存在的內(nèi)部秩序，這種規(guī)范在不同的社會發(fā)展階段或不同的聯(lián)合體內(nèi)是不同的。因此，在司法審判過程中，法官適用“活法”時應(yīng)考慮兩點：所選擇的活法規(guī)范是社會聯(lián)合體內(nèi)人們所普遍認同的，這對促進裁判結(jié)果的可接受性具有決定性意義；所選擇適用的規(guī)范應(yīng)是隨著社會生活的不斷發(fā)展而更新變化的活法規(guī)范。也就是說，這些活的規(guī)范并不是一成不變的，法官在面對不同的具體案件事實時，應(yīng)做出符合社會大眾的對裁判結(jié)果正當性更為有利的判斷。當然，在這種意義上，法官自身的道德感和法律素養(yǎng)是相當重要的。
由此，在司法審判過程中，首先適用國家法，以及在不違反基本法律原則和法律規(guī)則的前提下，根據(jù)具體標準適用“活法”是司法良性運行的靈魂所在。
（二）司法審判中“國法”與“活法”的良性互動關(guān)系的構(gòu)建
1. 司法審判對活法理論的引申性借鑒
（1）經(jīng)驗：司法解釋與司法經(jīng)驗
在現(xiàn)在的司法運行過程中，法院往往根據(jù)老生常談的判決依據(jù)做出審判，在遇到疑難個案、法律存在空白或漏洞的情況下，運用法理學界的一些漏洞填補方法等進行案件裁決。法院常常遺忘了最珍貴的審判資源——判決書內(nèi)容，也就是說，關(guān)注判決所根據(jù)的法官的法感和審判經(jīng)驗，以及法官對此做出的司法解釋。
在這種情況下，我們關(guān)注以下幾點對促進司法進步是大有裨益的：第一，完善判決書內(nèi)容，詳細且系統(tǒng)論證判決書判決理由。在判決理由部分，應(yīng)把依據(jù)的具體規(guī)則之外的其他資源納入其中，并進行系統(tǒng)且富有邏輯的論證，以至于在之后的判決中從論證過程中得到或多或少的幫助。第二，總結(jié)審判經(jīng)驗及司法解釋如何做出的思維過程。美國法官的選任必要因素之一就是“經(jīng)驗”，法感和司法經(jīng)驗對于審判過程來說是一個隱性的極其重要的資源，這和法官飽嘗世間紛繁的閱歷是分不開的，而在這個意義上，我國逐漸重視法官員額制改革，限制法官數(shù)量未嘗不是一個有益的嘗試。
（2）裁量：法官的自由裁量權(quán)
利益衡量方法源于德意志的自由法學及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學。在大陸法系國家，德國法學家耶林和利益法學派的赫克對利益衡量均有自己的理論說法。而在英美法系國家，如美國的利益衡量論的相關(guān)學說則主要是以龐德為代表的社會法學和卡多佐所代表的實用主義法學。奧地利“法社會學之父”的埃利希也在《法律社會學基本原理》一書中滲透著利益衡量理論。
利益衡量對于司法審判的重要性可用龐德的一段話來具體說明，“在確定了法律予以保護的利益是什么以后，所有利益不能全部得到保護也不能徹底地得到保護，因為許多利益是相互交錯的、或多或少存在著沖突，由此，如何衡量這些利益就成為擺在我們面前的一個問題，該問題對于立法者來說是根本問題，也是法院在選擇推理起點、再解釋和標準運用中也經(jīng)常要面對的問題，由這些問題所引發(fā)的相關(guān)難題又集中表現(xiàn)為諸如：如何評價它們的價值？用什么原則來判斷它們的相對分量？在有沖突時哪個該做出讓步？”［6］。同時，法官的自身素質(zhì)對利益衡量結(jié)果的正當性程度來說是相當重要的影響因素之一，防止法官利益衡量的濫用是做出合法正當?shù)呐袥Q結(jié)果的重要一環(huán)。
（3）案例：指導性案例與司法判例
在普通法系，判例法一般是指一個判決中所含有的法律原則或規(guī)則，對其他法院（甚至是本院）以后的判決具有說服力或者約束力。遵循先例是其重要的原則，遵循先例并不只是對過去僵硬的依附，而是允許靈活的變通技術(shù)，即使法官從過去的判決中汲取經(jīng)驗和智慧，又能同時排除錯誤，完善判例制度，以便形成新的判例。
我國的案例指導制度是在借鑒英美法系判例法制度的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導工作的規(guī)定》第七條規(guī)定：最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當參照。這并未對指導性案例的效力做出明確的定性，在當今司法實踐中，這種模糊的規(guī)定往往會成為案例指導制度發(fā)展的瓶頸。而于2015年4月27日由最高人民法院審判委員會第1 649次會議討論通過的《〈最高人民法院關(guān)于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》中明確：指導性案例應(yīng)當作為裁判理由引述。這一規(guī)定進一步加強了指導性案例的適用效力，在我看來，這是使指導性案例具有強制性和直接適用性的初步發(fā)展階段，而所有的過程終歸會走到一個不是終點的結(jié)局——指導性案例制度是英美法系判例法制度的另外一種表達，指導性案例具有如先例一樣的直接適用性強制效力。在一個國家的司法運行過程中，我并不認為這與一個國家的法學傳統(tǒng)存在著不可調(diào)和的矛盾，相反，這是一個國家司法的進步。
（4）慣例：民間法與各類組織的慣例
基于“法律多元主義”思想，民間法作為與國家法并存的狀態(tài)存在于法律體系中。與埃利希一直強調(diào)的根源于社會的“活法”相似，民間法是在社會發(fā)展過程中人們約定俗成的包括習慣法、宗教規(guī)范、行業(yè)慣例或民族法等在內(nèi)的一個廣義的概念。從社會功能視角研究民間法，著重于民間法在社會網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中所具有的解決問題的效能，在“敘述事實真實狀況”的人類敘事基礎(chǔ)上，探究行為的內(nèi)在性及該行為在社會發(fā)展的宏大畫面中的狀況［7］。
在當今社會，尤其是在側(cè)重以“熟人關(guān)系”來維系的鄉(xiāng)土社會中，民間法可以通過經(jīng)驗法則、司法解釋、法律發(fā)現(xiàn)等多種途徑進入司法審判過程。使民間法進入司法審判、調(diào)解或執(zhí)行等司法活動，實現(xiàn)其獨特的促進“和諧司法”的價值，對進一步促進司法實踐的進步是及其有利的。首先，將民間法納入司法，易于促進裁判結(jié)果的可接受性。由于民間法一般是在社會的發(fā)展進程中而被人們約定俗成的法則，將其通過法官審判或調(diào)解等司法方式納入司法，使其與國家法相輔相成，毋庸置疑有利于裁判結(jié)果的可接受性。其次，民間法與國家法在司法運行過程中相互作用，對促進裁判結(jié)果的合法性與正當性十分必要。國家法所具有的一般性與強制性，加之民間法來源于社會的社會性與人情性，二者的結(jié)合適用是促成圓滿判決的基石。最后，將民間法納入司法，是促進司法權(quán)威、提高司法信任的有效途徑。在當今社會，人們對司法的信任程度對提高司法權(quán)威性，乃至促進整個國家司法系統(tǒng)的穩(wěn)定有效運行至關(guān)重要。而民間法與人們距離較近，更能融合人們的法治夙愿與權(quán)利請求，固更容易得到人們的信任感。由此，將民間法或各行各業(yè)的慣例納入司法運行過程是促進法治發(fā)展的良好選擇。
2. 司法審判中“國法”與“活法”的良性互動關(guān)系的構(gòu)建
每一個事物都有它存在于世的理由，在司法審判中，國家制定法的存在是社會發(fā)展及國家形成和發(fā)展過程中的必然規(guī)律，而正是因為社會生活的多變，根源于生活的“活法”也逐漸地位突顯、作用顯著。國法和活法并不是相互矛盾的兩個法學概念，在司法實踐中，二者相輔相成，互相作用，構(gòu)建國法與活法的良性互動關(guān)系對促進司法公信力和權(quán)威性、提高司法效率至關(guān)重要。
首先，社會是一個整體，社會上的不同聯(lián)合體之間的關(guān)系維系和統(tǒng)一性需要要求具有維持社會穩(wěn)定、解決社會糾紛功能的法律必須在一個法治統(tǒng)一的環(huán)境中運行。在這個層面上，要嚴格遵循立法統(tǒng)一、司法統(tǒng)一，重視國家法的權(quán)威性，“活法”規(guī)范的適用不得與國家制定法背道而馳，不得與國家法律原則所體現(xiàn)的法治精神相抵觸。在統(tǒng)一的國家法律體系下，注意法律位階關(guān)系，司法解釋同樣要注意此方面要求。
其次，判決的公正性是影響大眾司法公信力程度的因素之一，而判決的公正性和可接受性的保障離不開“活法”規(guī)范的適用，固通過司法解釋、法官利益衡量等途徑使這些活的規(guī)范進入司法是一個良好的選擇。在不與國法相抵觸，或者在國家法律訊在漏洞或空白的情況下，使活法成為司法審判的必要資源，對促進司法進步，提高司法公信力大有益處。
再者，使立法自治權(quán)得到充分保障。在少數(shù)民族地區(qū)或特殊地區(qū)，使之充分行使地方自治權(quán)，健全完善自治條例、單行條例、變通規(guī)定等，根據(jù)具體實際情況使部分民族地區(qū)的活法規(guī)范進入國家法范疇，從而實現(xiàn)國家法治的統(tǒng)一性和整體發(fā)展。
最后，在司法實踐中，無論是立法、司法，還是執(zhí)法過程中，都應(yīng)靈活運用“活法”。在立法中，適當將部分“活法”規(guī)范納入“國法”領(lǐng)域，并靈活考慮社會大眾普遍認可的活法，促進地方自治立法的完善與國家立法解釋的健全；在司法中，重視法官的“自由發(fā)現(xiàn)運動”，使法官在自由裁量時，以及在整個的司法審判過程中為達到裁決結(jié)果的而運用的司法解釋、經(jīng)驗判斷、調(diào)解等手段中，都靈活而自然的將活法融入其中，從而在國家法分配社會權(quán)利和義務(wù)的同時，活法也發(fā)揮其穩(wěn)定社會秩序的作用。由此，促進司法穩(wěn)定有序的良性發(fā)展與進步；在執(zhí)法中，執(zhí)法人員在嚴格遵守國家法律的前提下，理應(yīng)關(guān)注社會中的各種活法規(guī)范，掌握靈活的執(zhí)法方式，把握住社會大眾的心理、拉近距離，從而以更為有效的執(zhí)法方式達到更為公正圓滿的執(zhí)法效果。
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（責任編輯、校對：王學增）
On Gaming around the Actual Law and the Living Law in Judicial Judgment： Thinking about Eugene Ehrlish's Living Law Theory
HAO Yun-yun
（School of Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）
The living law is the foundation ofEhrlich's sociological thought s. The living comes from the society， and is the internal order of a society. State law is on ly a part of the whole laws. In judicial judgment， apart from complying with state laws， the judge's “free discovery movement” should be encouraged， judicial interpretation， judicial experience and social convention should be focused， and the judge should be empowered with power of discre tion， so that a positive interaction between state law and the l iving law can be realized.
judicial judgment； the living law theory； state law； research on gaming
D90-052
A
1009-9115（2016）04-0141-05
10.3969/j.issn.1009-9115.2016.04.036
2016-03-26
郝蕓蕓（1992-），女，山東德州人，碩士研究生，研究方向為法學理論。
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