郭婷婷

(山東大學法學院，山東 濟南　250100)

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論醫(yī)療損害責任的歸責原則

郭婷婷

(山東大學法學院，山東 濟南250100)

醫(yī)療損害責任應當適用何種歸責原則，我國屢次立法來加以規(guī)制。《侵權責任法》于2010年7月1日正式頒布，醫(yī)療損害責任的規(guī)則是復雜的體系，到目前為止并沒有對醫(yī)患雙方的責任進行很好的分配。筆者認為，本法中對于過錯責任原則的適用，應當在認定醫(yī)療過失方面，對過去的舉證原則進行更新，推行緩和的舉證責任分配原則。在醫(yī)療損害責任糾紛中，對因果關系要件實行有條件的推定，給予醫(yī)患雙方更為平等的訴訟地位。

醫(yī)療損害責任；歸責原則；舉證責任分配

一、醫(yī)療損害責任歸責原則概述

醫(yī)療損害侵權責任是一種特殊的侵權行為責任。在我國，醫(yī)療侵權關系之所以復雜，因為牽扯著醫(yī)患關系、醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展方向，有牽一發(fā)而動全身的影響力。作為醫(yī)療損害責任的一般準則，規(guī)定的是患者由于醫(yī)院的操作行為的不當而遭受到了事實上的侵害，評價醫(yī)療機構對這一結果是否需要承擔責任。我國立法者根據客觀的現實需要，一直在不斷地完善對于“醫(yī)療損害責任歸責原則”的相關規(guī)定。總的來說，經歷了保護醫(yī)療機構，防御性醫(yī)療，多元化歸責三個階段：

(一)保護醫(yī)療機構階段

2002年4月1日之前，我國法院處理醫(yī)療損害賠償糾紛案件最主要的法律依據是《民法通則》，該階段適用的是過錯責任原則。根據此原則，由受害人舉證證明致害人存在過錯，并且需要證明過錯與結果之間的因果關系，如果舉證不力，自擔責任。該階段主要強調的是受害者一方的責任，受害者在醫(yī)療行為中處在不利的地位，因為信息的不對稱，在訴訟中經常舉證不能。

(二)防御性醫(yī)療階段

基于醫(yī)療損害侵權案件中患者舉證的特殊困難，我國最高人民法院于2002年4月1日頒布了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(簡稱：《證據規(guī)則》)，國務院也于同年4月4日，將《醫(yī)療事故處理辦法》修訂為《醫(yī)療事故處理條例》，在一定程度上改變了對受害患者一方的賠償權利進行嚴格限制的做法。自《證據規(guī)則》施行之日起，我國法院審理醫(yī)療侵權案件便開始采用“過錯推定原則”，進入防御性醫(yī)療階段。根據規(guī)定，在訴訟的過程當中，受害管著只要其提出了損害事實，無須對醫(yī)療機構的醫(yī)療行為進行舉證，人民法院即可推定醫(yī)療機構有過錯，醫(yī)療機構需要承擔相應的責任。舉證責任的倒置大大減輕甚至減免了受害患者的舉證責任，但是從另一個角度而言，增加了醫(yī)療機構的負擔，局面開始向不利于醫(yī)院方角度過渡。與此同時便帶來了許多負面效應，如醫(yī)生的防御性醫(yī)療行為等。

(三)多元化歸責階段

經過保護醫(yī)療機構階段以及防御性階段后，急需新秩序維護醫(yī)療機構和患者之間利益的平衡。全國人大在2010年7月1日頒布的《侵權責任法》中，在醫(yī)療損害責任歸責原則的認定上采用了多元的歸責原則體系，由此進入了多元化歸責階段。主要采取了一般情況下適用過錯責任，特殊情況下適用過錯推定原則的方式。對醫(yī)療損害責任用專章的規(guī)定作出，以此形成了以過錯責任原則為基本歸責原則為主，以過錯推定和無過錯原則為輔的多元化醫(yī)療侵權歸責方式。在此階段，根據民事主體訴訟地位平等的原則，兼顧醫(yī)療機構和受害患者雙方的利益，制定統一的醫(yī)療損害責任制度。

二、我國多元化醫(yī)療損害責任歸責原則的缺陷

自《侵權責任法》出臺后，依“上位法高于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)定，《侵權責任法》適用于我國目前的醫(yī)療糾紛案件的解決。其對于醫(yī)療損害責任的規(guī)定中有許多成功之處，如：用醫(yī)療損害責任代替醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任；確定了認定醫(yī)療過失的一般標準等。①但是，在其中筆者總結了以下的問題：

(一)適用過錯責任原則時，采納一般的舉證責任規(guī)則

過錯責任原則可以平衡醫(yī)患之間的關系，是法的價值的一種特殊表現形態(tài)，也是統治階級意識的體現。因此，我國和許多英美法系和大陸法系國家一樣，以過錯原則為基礎。然而，依據我國《侵權責任法》的規(guī)定，在適用過錯責任原則時，沿用了由主張者承擔舉證責任的方式，這就意味著作為主張權利的一方即受害患者一方，在訴訟階段要完成對損害事實及其造成事實的因果關系的舉證，還必須證明醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員具有醫(yī)療過失。筆者認為，這無形中已經加重了受害患者一方的舉證責任負擔，讓其難以擺脫敗訴的后果。雖然我國立法者在《侵權責任法》中規(guī)定，特殊情況下可適用過錯推定責任原則，以此來減輕患者一方的舉證負擔，但是由于在立法相對于司法的發(fā)展落后，在立法時不能預測到實踐中所有可能發(fā)生的情況。在司法實踐中，不能從根本意義上平衡醫(yī)患雙方之間的利益關系。由于信息的不對稱，患者無從得知在診斷過程中出現的問題，處于絕對的劣勢地位。

(二)醫(yī)療損害責任因果關系的推定規(guī)則缺乏其合理性

我國《證據規(guī)則》第4條第8項規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任?！贝藯l將舉證責任的承擔完全轉嫁于醫(yī)療機構一方，作為受害一方，無論是否是醫(yī)療機構的原因，均不承擔舉證責任。這在無形中增加了醫(yī)療機構的訴訟負擔，也導致了在救助的過程中，醫(yī)療機構需要分一部分的精力用作救助證據的固定，尤其是在發(fā)生適用過錯推定責任原則的情況下，醫(yī)療機構已經被法官直接推定具有過錯，因果關系的完全推定，使得醫(yī)療機構承擔了巨大的壓力，使醫(yī)療機構由享有主動權的一方淪為相對被動的一方。在選擇治療方案的時候，更多地考慮到責任的規(guī)避，選擇保守型的治療方案。

三、我國多元化醫(yī)療損害責任歸責原則的完善

在《侵權責任法》立法之初，堅持著民事訴訟控辯雙方利益均等的原則，輔之以過錯推定原則和無過錯責任原則的多元化醫(yī)療損害責任歸責原則。從國外的立法和理論研究看，大多數國家和我國一樣對于醫(yī)療損害侵權責任采用了過錯責任原則，但是在各國的實踐之中，推出了在過錯責任之下的平衡責任的舉證規(guī)則，保障弱勢的患者一方在醫(yī)療侵權案件中的不利地位。筆者主張，結合各國的經驗，創(chuàng)設在過錯責任規(guī)則之下的緩和的舉證責任分配規(guī)則，平衡患者和醫(yī)療機構之間的地位，使得醫(yī)患關系緩和，減輕醫(yī)療機構訟累的同時，減輕患者一方的證明責任的分擔。

此外，由于我國《證據規(guī)則》中所設立的醫(yī)療損害責任因果關系的推定規(guī)則不盡合理，《侵權責任法》中又未規(guī)定相關內容，筆者認為，在因果關系的設置上應當設定相應的條件。

(一)在適用過錯責任原則時加以采用舉證責任緩和

舉證責任緩和規(guī)則是降低負有舉證責任一方的舉證責任的手段，在合法性的前提下，針對在具體案件，負有舉證責任的一方由于技術水平的限制或其他客觀原因無法達到法律要求的證明水平。適當降低其證明的要求，一旦符合此要求，即視為完成了舉證責任，將舉證責任轉移到對方。舉證責任緩和的規(guī)則在醫(yī)療侵權訴訟中的適用，可以平衡原、被告之間的證明責任，根據具體案件保護相對不利一方的利益，減輕醫(yī)療機構訟累的同時，也保護值得保護的患者的利益。

在適用舉證責任緩和規(guī)則的條件下，同時引進德國的“表見證明”規(guī)則：即根據生活經驗可以得出的規(guī)則，都是可以直接推定過失的存在的。利用在對醫(yī)療侵權的認定中，例如：患者在醫(yī)院施以手術之后，發(fā)現鉆頭被遺留在腿里。受害患者僅須主張這一事實的存在，法官即可依據這種表見證據來推論該鉆頭是醫(yī)務人員基于其過失行為而遺留在患者腿部。除非醫(yī)療機構有與“表見”相反的理由提出，證明不存在侵權事實，來動搖法官的推論，否則法官即可直接推定醫(yī)療機構具有醫(yī)療過失。

由于醫(yī)療行為專業(yè)性很強，再加上其本身就具有風險性及不確定性等特點，使得醫(yī)療侵權案件往往具有復雜性的特點。在醫(yī)療過失的判定中，醫(yī)療機構有無盡到注意義務是衡量標準。在法律中明確規(guī)定了醫(yī)師具有注意義務的情況下，患者可以通過申請醫(yī)療過失鑒定等方法來確認醫(yī)療過失。但非所有的醫(yī)療行為都有法律明文的規(guī)定，在注意義務的規(guī)定上也沒有完全釋明，一旦這些醫(yī)療行為造成了損害結果的放生，在訴訟中就難以認定。因此，在認定醫(yī)療過失方面適用“舉證責任緩和”規(guī)則，不僅能夠避免因為過高的舉證責任標準給受害患者帶來的訟累，更好地彌補過錯責任給受害患者一方帶來的實質上的不公，還能從根本上改善受害患者一方無力證明的弱勢地位。②

(二)實行有條件的因果關系推定規(guī)則

在判定醫(yī)療侵權案件的因果關系中，可以將損害結果與醫(yī)療行為進行聯系，令患者受損害的事實與醫(yī)療機構的醫(yī)療行為進行比對，衡量是否具有引起與被引起的關系。因果關系之所以難以推定，因為不僅由于醫(yī)療機構的因果關系可以中斷因果關系，由于患者自身的因素也可以導致因果關系的中斷。根據受害患者的訴請和其中的因果關系，判斷醫(yī)療機構行為的正當性很有必要。在訴訟中，由于案件的復雜性，一方免除了證明因果關系的義務，那么這一方很可能取得訴訟的勝利。筆者主張根據如下的方法判定醫(yī)療侵權中雙方的責任：

第一，在一般情況下由主張方承擔舉證責任。在此種情況下，適用我國對于醫(yī)療侵權糾紛即過錯責任原則，醫(yī)療機構對損害結果的發(fā)生僅在存在過錯的情況下承擔責任，患者需要對醫(yī)療機構的行為做出能證明其有錯的舉證。如果不能舉證或者舉證不力，很可能會產生敗訴的后果。這種由主張方承擔舉證責任的做法，在事實上減輕了醫(yī)療機構的訴累，使得醫(yī)療機構免于被濫訴的風險。

第二，除一般情況之外，實行有條件的因果關系推定。在患者和醫(yī)療機構的關系中間，醫(yī)療機構因為掌握著專業(yè)知識和醫(yī)療的進程，在事實上處于優(yōu)勢地位，而患者卻面臨著信息不對稱和咨詢缺乏的情況。有條件的因果關系的推定，旨在平衡醫(yī)患中不對等的地位，將患者指控醫(yī)療機構中的一部分證明責任轉嫁到醫(yī)療機構之上。在民事訴訟領域，在醫(yī)療侵權領域證明標準需要達到高度蓋然性的標準，即負有舉證責任的一方證明到醫(yī)療行為對損害結果的發(fā)生具有可能的水平，根據一般的經驗常識能夠判斷即可。患者僅需要做到讓法官有相當程度的確信，即完成了自身的舉證義務，將證明責任轉嫁于醫(yī)療機構一方。法官可依據原告的證明，來決定是否可以適用因果關系推定。參照德國和日本的司法實務經驗，法官行使其決定權時可依據的標準有：

具有行為的唯一性：如果沒有發(fā)生此種行為，通常就不會有這種結果的發(fā)生；

具有結果的唯一性：此種結果的發(fā)生不可能由其他行為導致；所發(fā)生的醫(yī)療損害結果是在醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員所控制的人員、機器設備、地點或者其他風險范圍內；

行為的發(fā)生不可違背一般的社會經驗：根據一般的社會經驗可以得出的事實，不需要進行舉證，換言之違反社會經驗的行為，即使舉證，也沒有事實上的價值。根據社會經驗，法官可以進行推定，不需要通過患者的主張來證明。推定的結果支持患者主張的，法官可以支持患者的主張；如果推定的結果不足以證明損害的發(fā)生的，需要患者另行舉證將其證明到高度蓋然性的標準。

我國《侵權責任法》并沒有特別規(guī)定醫(yī)療侵權關系中誰承擔因果關系的舉證責任，《證據規(guī)則》中對醫(yī)療損害責任因果關系的完全推定又不慎合理。在制定《侵權責任法》司法解釋之時，需要將完全的推定責任轉化為有條件的推定責任。

《侵權責任法》中對醫(yī)療損害的規(guī)定，開啟了我國處理醫(yī)療損害訴訟的新篇章。在取得進步的同時，我們也應當意識到與國外侵權責任規(guī)定中存在的不小的差別，《侵權責任法》所設立的多元化醫(yī)療損害責任歸責的原則，還須在實踐中檢驗、改進。筆者主張適用過錯責任原則時在認定醫(yī)療過失方面加以采用“舉證責任緩和”規(guī)則，可以避免在嚴格責任下對患者權利造成的損害。此外，在我國《侵權責任法》沒有規(guī)定醫(yī)療損害責任因果關系要件的舉證責任的情況下，對《證據規(guī)則》中關于醫(yī)療損害責任因果關系完全推定的規(guī)定加以改進，實行有條件的因果關系推定規(guī)則，可以改善醫(yī)療機構原本不利的訴訟地位，也能從客觀實際情況出發(fā)，適當的分擔受害患者一方的舉證壓力。筆者希望可以通過對多元化歸責原則體系的完善，使得醫(yī)療機構和患者在糾紛發(fā)生之時能明確雙方的責任，避免矛盾的激化，用對雙方均公平的手段解決糾紛，減輕醫(yī)療機構和受害患者的訟累，使得具體的案件有完美的解決方式，建立完善的醫(yī)療保障制度。

[1]楊立新.“侵權責任法”改革醫(yī)療損害責任制度的成功與不足[J].中國人民法學學報，2010,(04).

[2]鄭力.論醫(yī)療侵權行為的歸責原則與免責[J].中國醫(yī)院,2014,(10).

Discussion on Doctrine of Liability Fixation in Compensation for Medical Damage

GUO Ting-ting

(LawSchoolofShandongUniversity,Jinan,Shandong250100)

China has legislated for times on which kind of doctrine of liability fixation shall be adopted in compensation for medical damage. Tort Liability Law was officially issued on July 1, 2010. The rule of compensation for medical damage is a complicated system, and until now, the responsibilities of hospitals and patients have not been specified clearly. The author holds that, as for the application of principle of liability for fault in this law, the principle of burden of proof in the past should be upgraded in terms of recognition of medical negligence, and it is suggested to carry out mitigatory allocated principles of giving testimony liability. In the disputes on compensation for medical damage, the essentials of causality should be subject to conditional presumption, to give a more equal lawsuit status to hospitals and patients.

compensation for medical damage; doctrine of liability fixation; distribution of evidential burden

2016-06-07

郭婷婷(1992-)，女，漢族，安徽馬鞍山人，山東大學法學院2014級研究生，研究方向：行政法學，民商法學。

DF79

A

1673-582X(2016)08-0033-04