曹詩權(quán)

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未成年人監(jiān)護(hù)制度演進(jìn)規(guī)律與現(xiàn)實(shí)走向

曹詩權(quán)

主持人語：監(jiān)護(hù)制度植根于社會基層、細(xì)胞和末端，具有廣泛性、普遍性和基礎(chǔ)性，涉及社會管理和國家治理的諸多方面，反映社會的穩(wěn)定、秩序、文明狀態(tài)和可持續(xù)的治理水平。編纂中國民法典，必須高度重視監(jiān)護(hù)制度。

必須正視，中國目前有3億多未成年人、近1.5億老年人和未完全統(tǒng)計(jì)的智障型精神病人，涉及3億個家庭和所有中小學(xué)、幼兒園、福利院、精神病院等單位組織。這直接決定了監(jiān)護(hù)所蘊(yùn)含的社會建設(shè)意義和研究的重要價(jià)值。中國目前6000多萬留守兒童和3500多萬流動兒童的監(jiān)護(hù)問題。中國有處于動態(tài)變數(shù)的千萬服刑人員家庭、單親家庭、孤兒家庭、隔代家庭或父母離異家庭，其未成年子女照顧和看護(hù)處于殘缺狀態(tài)，需要從社會建設(shè)角度給予對策研究和制度關(guān)懷。近十多年來，有關(guān)留守兒童、流浪兒童、殘缺家庭子女、拐騙拐賣兒童、未成年人家庭、校園、網(wǎng)絡(luò)或社會侵害、青少年違法犯罪等問題交織共生，社會反響強(qiáng)烈，現(xiàn)行規(guī)制倍受責(zé)難，迫切需要從加強(qiáng)社會建設(shè)、著力改善民生、實(shí)施精準(zhǔn)扶貧、構(gòu)建社會和諧的視角實(shí)行多方位研究和解決。

應(yīng)該承認(rèn)，以未成年人和智障型成年人為主體的監(jiān)護(hù)在幾千年的中國雖有社會生活之實(shí)，但一直沒有制度之體，因而在中國法文化和法理論的歷史范疇中，有關(guān)監(jiān)護(hù)的研究成果尤顯貧乏。這與國外基于羅馬法傳承和私法實(shí)踐而伴生的完備的監(jiān)護(hù)制度及豐富的研究成果形成鮮明對比和落差。改革開放30多年來，在工業(yè)化、市場化、城鎮(zhèn)化、信息化、國際化交織疊加的時(shí)代驅(qū)動下，監(jiān)護(hù)法面臨諸多新情況、新問題、新要求和新期待，但現(xiàn)行監(jiān)護(hù)規(guī)范仍停留在20世紀(jì)80年代中期水平，表現(xiàn)出巨大的時(shí)代差異或形同虛設(shè)。這是民事立法的一大缺憾，更是法學(xué)界關(guān)于監(jiān)護(hù)問題全面、深入、專門研究不夠的一份責(zé)任。

曹詩權(quán)的《未成年人監(jiān)護(hù)制度演進(jìn)規(guī)律與現(xiàn)實(shí)走向》，從歷史視覺和現(xiàn)實(shí)視野梳理了未成年人監(jiān)護(hù)制度的演進(jìn)規(guī)律和趨同時(shí)態(tài)，揭示出現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)的國家主義內(nèi)涵和公法化、社會化表現(xiàn)，對民法典之監(jiān)護(hù)制度設(shè)計(jì)進(jìn)一步更新理念、奠定基準(zhǔn)有一定的啟發(fā)和參考意義。

但淑華等的《未成年人監(jiān)護(hù)的實(shí)證考察與制度反思》，通過對100份未成年人監(jiān)護(hù)案件民事判決書的實(shí)證分析研究，梳理了司法實(shí)踐中未成年人監(jiān)護(hù)案件的主要類型，剖析了法律適用中的突出問題，揭示出未成年人監(jiān)護(hù)制度中的先天不足和后續(xù)不良，提出了完善相關(guān)立法的基本原則和具體建議，具有較強(qiáng)的針對性和立法建設(shè)性效果。

劉淑芬等的《我國未成年人財(cái)產(chǎn)管理制度研究》，把握未成年人財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)這一重要方面，詮釋了未成年人財(cái)產(chǎn)管理的基本內(nèi)涵，分析了我國現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)范并揭示出存在的一系列問題，提出了在監(jiān)護(hù)體系中構(gòu)建完整的未成年人財(cái)產(chǎn)管理制度的建議，對填補(bǔ)我國現(xiàn)行法空白、涵養(yǎng)監(jiān)護(hù)制度中應(yīng)有的財(cái)產(chǎn)法屬性具有直接的應(yīng)用價(jià)值。

摘要：在歷時(shí)性視覺，未成年人監(jiān)護(hù)制度作為歷史范疇，呈示出從家庭主義經(jīng)由個人主義到國家主義的演進(jìn)規(guī)律。在共時(shí)性視野，未成年人監(jiān)護(hù)制度作為社會范疇，表現(xiàn)出公法化、社會化時(shí)代走向?，F(xiàn)代產(chǎn)業(yè)分工和社會保障事業(yè)、公共服務(wù)體系的發(fā)展，現(xiàn)代人的需要結(jié)構(gòu)中精神需要的增強(qiáng)，文化結(jié)構(gòu)book=6,ebook=8中個人獨(dú)立性意識提高，家庭結(jié)構(gòu)中核心家庭的上升與主導(dǎo)作用，是影響未成年人監(jiān)護(hù)法現(xiàn)代變革的重要因素。我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護(hù)的制度理念中，表現(xiàn)出明顯的重家庭責(zé)任、輕國家責(zé)任，重親屬監(jiān)護(hù)、輕社會監(jiān)護(hù)，重私力自治、輕公力干預(yù)，重固有傳統(tǒng)、輕繼受文明，重扶養(yǎng)關(guān)系、輕監(jiān)護(hù)體系，重身份倫理道德、輕法律規(guī)制調(diào)整，重單位基層義務(wù)、輕政府公益保障，重人身監(jiān)護(hù)、輕財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)的特點(diǎn)。中國民法典重構(gòu)未成年人監(jiān)護(hù)制度，必須充分考量近40年的改革成果和全面建設(shè)小康社會的時(shí)代驅(qū)動，遵循六個規(guī)律、五項(xiàng)原則，把握五大關(guān)系。

關(guān)鍵詞：未成年人監(jiān)護(hù)；家庭主義；個人主義；國家主義；公法化；社會化

編纂民法典是全面推進(jìn)依法治國的重要任務(wù)之一。未成年人監(jiān)護(hù)與多個民事法律關(guān)系相關(guān)聯(lián)，在民法典總則及分編的各個領(lǐng)域、各個方位和各個層面都有程度不同的牽扯和反映，應(yīng)為民法典中不可或缺的基礎(chǔ)性制度。構(gòu)建中國特色未成年人監(jiān)護(hù)法，必須厘清歷時(shí)性演進(jìn)規(guī)律，精準(zhǔn)把握共時(shí)性現(xiàn)實(shí)走向，奠定立法的科學(xué)性、先進(jìn)性、前瞻性和實(shí)效性。

一、未成年人監(jiān)護(hù)從家庭主義走進(jìn)國家主義

早在20世紀(jì)六七十年代，我國臺灣地區(qū)學(xué)者就認(rèn)識到，民法監(jiān)護(hù)制度已由宗法家族價(jià)值轉(zhuǎn)向個人和社會價(jià)值，由“為家之監(jiān)護(hù)”轉(zhuǎn)向“為受監(jiān)護(hù)人之監(jiān)護(hù)”。[1]622-623監(jiān)護(hù)制度逐漸擺脫傳統(tǒng)家庭法的范圍，監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間，不再限定于家長家屬的身份關(guān)系或親屬關(guān)系。國家以公權(quán)、公職、公責(zé)方式介入和干涉監(jiān)護(hù)事務(wù)的態(tài)度，不斷增強(qiáng)和顯著，如德國設(shè)監(jiān)護(hù)法院、瑞士設(shè)監(jiān)護(hù)主管官署、日本設(shè)家庭裁判所、蘇聯(lián)設(shè)置中央及地方社會福利局作為監(jiān)護(hù)職務(wù)之主管機(jī)關(guān)等，監(jiān)護(hù)制度社會化、公法化之趨勢正與日俱增。“基于社會連帶責(zé)任思想之社會本位立法，監(jiān)護(hù)事關(guān)公益，不容單純以家務(wù)私事視之。監(jiān)護(hù)事務(wù)要由親屬自治已非其時(shí)，繼之以公權(quán)力干涉乃勢所必然?！盵2]291-293

學(xué)者梳理監(jiān)護(hù)制度的源流，認(rèn)為總體上大致經(jīng)歷了四個階段：第一階段，按照家庭、私有制和國家起源規(guī)律，在原始社會父系氏族向奴隸制階級社會的轉(zhuǎn)型過程中，監(jiān)護(hù)基于家庭或家族利益而被家長制吸納包容，同時(shí)是家長權(quán)主體出現(xiàn)缺失或障礙時(shí)的保障和補(bǔ)救，屬于典型的親屬自治制度。第二階段，伴隨羅馬法、日耳曼法的流變、宗族制和家長制的逐步消減，親權(quán)和夫權(quán)逐漸獨(dú)立于家長權(quán)之外而相應(yīng)形成的監(jiān)護(hù)制度。其承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的主體主要還是家庭成員，只在特殊情形下超出親屬體系之外，所以仍帶有明顯的父權(quán)家長制性質(zhì)；未成年人監(jiān)護(hù)的家庭化、親屬化特征仍然根深蒂固。國家的公力責(zé)任和公權(quán)干預(yù)不具有常態(tài)性。第三階段，婚姻家庭的封建性、宗教性減弱，監(jiān)護(hù)的人身性、支配權(quán)屬性呈現(xiàn)淡化，監(jiān)護(hù)制度的私法性能及其與民事主體制度、婚姻家庭制度的連接價(jià)值得以確立；國家司法和行政手段開始引入監(jiān)護(hù)程序之中，形成了親屬監(jiān)護(hù)為主體、國家公力為輔助的制度構(gòu)造。第四階段，監(jiān)護(hù)制度進(jìn)一步現(xiàn)代化，公益性、社會性、專門性監(jiān)護(hù)機(jī)制強(qiáng)化，親屬或家庭的私力自治的監(jiān)護(hù)責(zé)任弱化，監(jiān)護(hù)的社會化、公職化趨勢強(qiáng)勁；在大陸法系，雖然還存在父母“親權(quán)”與未成年人監(jiān)護(hù)兩種制度樣態(tài)，但僅具形式上的名謂之別，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容和運(yùn)作機(jī)制上正走向完全的對接和融合，統(tǒng)構(gòu)成現(xiàn)代社會完整統(tǒng)一的未成年人監(jiān)護(hù)制度體系。①本段內(nèi)容參見巫昌禎、楊大文主編：《走向21世紀(jì)的中國婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第173—174頁；楊大文主編：《親屬法》，法律出版社1997年版，第306—307頁；楊大文主編：《婚姻家庭法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版；曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第233—235頁。作者在表述上有一定的修改和添加。

受到上述學(xué)界觀點(diǎn)的啟迪，源于未成年人監(jiān)護(hù)發(fā)生機(jī)理的邏輯支撐和社會條件，通過對羅馬法、法國民法典200多年、德國民法典100多年和瑞士、日本、俄羅斯等國家民法監(jiān)護(hù)制度源流的梳理剖析及英美法有關(guān)變革遞進(jìn)軌跡的分析印證，筆者認(rèn)為，家庭主義、個人主義和國家主義是未成年人監(jiān)護(hù)制度漸次演進(jìn)的三大歷史樣態(tài)。

家庭主義的未成年人監(jiān)護(hù)制度是奴隸制社會和封建社會的未成年人監(jiān)護(hù)模式，即古代社會的監(jiān)護(hù)樣態(tài)。①人類學(xué)研究表明，原始時(shí)代的社會在法律上并不是像現(xiàn)在那樣基本上是個人與個人得以區(qū)分的集合的社會，它通常是以家庭與家庭甚至氏族與氏族區(qū)分為基礎(chǔ)的社會。羅馬社會亦然，它一開始并沒有把國家的個體單元理解為個人，而是歷經(jīng)了一個從家庭再到個人的漫長法律認(rèn)識過程。在古羅馬的宗法體系下，家庭或家族被看成是國家最基礎(chǔ)的利益單元，是法律秩序的中心，是法律關(guān)系的主體。其法律，使個人不具備獨(dú)立的法律存在，而是被他所從屬的家族集團(tuán)所吸收。所以，這一時(shí)期的法律關(guān)系主體觀念是原始家族和家庭主義，根本不存在個人主義的主體觀念。為完成這種家庭主體的法律構(gòu)造，羅馬法使用了家父代表技術(shù)，以家父作為家族代表，在法律形式上，承受這種主體身份。羅馬法這一家庭主義的主體特點(diǎn)，在古代社會甚為普遍，中國幾千年的奴隸社會和封建社會更是表現(xiàn)得充分而持久。所以，愈古老的法律，愈近于身份法或團(tuán)體法，個體精神得不到體現(xiàn)，在法律的主體結(jié)構(gòu)中，個人處于一種壓抑狀態(tài)。參見梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第72—96頁；格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第2—15頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第195—199頁。其實(shí)質(zhì)在于家庭以及由家庭擴(kuò)展的親屬體系構(gòu)成未成年人監(jiān)護(hù)的社會組織形式，家庭或親屬是真正的、現(xiàn)實(shí)意義上的監(jiān)護(hù)職責(zé)主體，家長權(quán)的賦予和運(yùn)行則是家庭監(jiān)護(hù)職責(zé)的具體表現(xiàn)。所以，在整個古代社會，監(jiān)護(hù)制度，除了羅馬法上有相對獨(dú)立的形式意義之外，在其他地方都是被家庭親屬制度所包容，即使是羅馬法，其未適婚人的監(jiān)護(hù)在早期也是羅馬政治家庭和家長權(quán)的附帶產(chǎn)品。

個人主義的未成年人監(jiān)護(hù)制度是近代資本主義社會的未成年人監(jiān)護(hù)模式，即從1804年《法國民法典》問世至20世紀(jì)第二次世界大戰(zhàn)之前的監(jiān)護(hù)樣態(tài)。一方面?zhèn)鹘y(tǒng)家長權(quán)被進(jìn)行改塑，家父的權(quán)力實(shí)質(zhì)還在一定程度地存在著，而家庭作為社會政治組織形式的人格機(jī)能一去不復(fù)返，但親屬的監(jiān)護(hù)責(zé)任仍居于法定或指定的首選之中；另一方面，在人格獨(dú)立、私權(quán)神圣的旗幟下，從身份到契約的嬗變，使家庭和親屬的身份支配關(guān)系受到?jīng)_擊，未成年人的獨(dú)立人格和利益獲得一定層面的社會認(rèn)知，私法自治中嵌入了一定的國家干預(yù)因素。在這一歷史時(shí)代，家庭和親屬實(shí)際上處于國家公共體系與市民社會的中間地帶，是一個在夾縫中生存的身份社會，對未成年人的監(jiān)護(hù)在總體上還表現(xiàn)為父母和特定親屬的主體化的私域權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)、責(zé)任，同時(shí)也在一定程度上反映未成年人的個人利益，尤其是財(cái)產(chǎn)上的權(quán)益。所以，個人主義的未成年人監(jiān)護(hù)是家庭主義向國家主義的過渡樣態(tài)，更是近代社會資產(chǎn)階級革命在家庭親屬領(lǐng)域向傳統(tǒng)勢力的妥協(xié)和讓步②西方近代市民法的形成過程，并非是在與傳統(tǒng)主義完全斷絕的基礎(chǔ)上，來貫徹近代主義的理念的。事實(shí)上，近代市民法是在與“傳統(tǒng)主義”相互妥協(xié)和沖突的情況下，才逐步貫徹近代主義精神的。而法律的體系中，家族法還是在這一妥協(xié)和沖突的交會點(diǎn)上。作為追求個人主義的拿破侖民法典，其實(shí)并不是平等的法典，而依然是以封建的父權(quán)思想為基礎(chǔ)，殘留著家父長或家族制度痕跡的法典。法典中所揭示的“個人”概念，也同時(shí)反映出當(dāng)時(shí)的時(shí)代理念，即一方面在財(cái)產(chǎn)法部分，充滿著近代主義所強(qiáng)調(diào)的自由與平等的個人主義精神，而另一方面在家庭法部分，則是調(diào)和著近代主義與傳統(tǒng)主義之間的沖突與矛盾，企圖重新建立起強(qiáng)而穩(wěn)固的家族制度。參見吳煜宗：《近代·家族·法》，載于謝在全主編的《物權(quán)、親屬編》論文集，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第314—325頁。，同時(shí)還是資產(chǎn)階級國家轉(zhuǎn)嫁其對未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)的一種靈巧安排。

國家主義的未成年人監(jiān)護(hù)是20世紀(jì)第二次世界大戰(zhàn)之后尤其是60年代以來，全球性兒童保護(hù)事業(yè)發(fā)展的客觀要求和表現(xiàn)，是各國未成年人監(jiān)護(hù)立法改革的方向和現(xiàn)行態(tài)勢。其實(shí)質(zhì)在于未成年人監(jiān)護(hù)不再被簡單地歸入個人和家庭的私事，而被認(rèn)為是父母、社會和國家的共同責(zé)任，國家憑借各種社會公權(quán)手段、社會公共機(jī)制干預(yù)介入未成年人監(jiān)護(hù)中，實(shí)踐其保護(hù)未成年人合法權(quán)益的職責(zé)。因此，在這一樣態(tài)中，盡管父母還是未成年人的首位監(jiān)護(hù)責(zé)任人，但國家才是真正的未成年人監(jiān)護(hù)的責(zé)任主體，父母只不過是國家強(qiáng)制賦予的責(zé)任替代者和義務(wù)履行者，并受國家的監(jiān)督和輔助；當(dāng)父母在客觀上或法律上不能踐行這一責(zé)任時(shí)，國家應(yīng)當(dāng)通過其公權(quán)機(jī)構(gòu)或社會組織，義不容辭、責(zé)無旁貸地?fù)?dān)負(fù)起實(shí)際責(zé)任。①參見曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版。

二、國家主義監(jiān)護(hù)的公法化、社會化展示

當(dāng)代家族法領(lǐng)域內(nèi)的家族構(gòu)造，也就逐漸遠(yuǎn)離以往的固定性、外部性“制度家族”(Institutional Family)形態(tài)，而轉(zhuǎn)換成基于各個家族成員之愛情與關(guān)懷的自發(fā)性、內(nèi)面性“友愛家族”（Companionate Family）形態(tài)了。此時(shí)的家族內(nèi)部秩序，不是由來自外部的法所強(qiáng)制的，而應(yīng)該是由各個家族成員間存在的愛情與關(guān)懷的倫理心情來維持。事實(shí)上，這一種形態(tài)的家族以及家族法制度，才是真正合乎近代主義的人本主義性格。[3]339-341但是，法律的實(shí)踐并沒有也不可能完全沿著這一理論的思路行進(jìn)，社會現(xiàn)實(shí)生活的矛盾與復(fù)雜也不會期待和允許走上這一純凈的理論之途。因?yàn)椤叭吮局髁x”的張揚(yáng)必然帶來利他性家庭自治體系的離散，個人價(jià)值的凸顯肯定引發(fā)親屬乃至父母傳統(tǒng)責(zé)任的減弱，而家庭親屬結(jié)構(gòu)的社會性解體或自然性、法律性殘損又會造成所謂的“愛情與關(guān)懷”倫理機(jī)制的缺位，這對于任何社會中都需要監(jiān)護(hù)和保障的未成年人來說，不只是其個人的不幸，也是社會的災(zāi)難。因此，真正的人本主義就應(yīng)該在家庭中、在監(jiān)護(hù)關(guān)系中反映弱勢群體的要求，貫徹未成年人最大利益或以未成年人保護(hù)為重心的本位原則，現(xiàn)代世界各國的家庭或監(jiān)護(hù)立法正是做出了這一明智的選擇。于此之中我們看到四重法律態(tài)度：（1）既充分肯定和保護(hù)人們在婚姻家庭生活中的自由和隱私，賦予其人格尊嚴(yán)的法律屬性，又不斷強(qiáng)化對家庭這一微觀自治領(lǐng)域的公力干預(yù)和介入；（2）既充分確認(rèn)和尊重父母對未成年子女基于愛情與關(guān)懷的天然倫理責(zé)任，賦予其普適性的職責(zé)自覺，又不斷強(qiáng)化社會性、公共性的監(jiān)督和限制；（3）既期待和相信“人本主義”下的家庭有適宜于未成年人監(jiān)護(hù)的平等、自由的幸福和諧氛圍，又不得不正視頻繁發(fā)生的家庭破裂和暴力、父母失職和罪惡下的未成年人的凄涼悲慘，從而需要提供公力的保障和社會救治；（4）既承認(rèn)親屬責(zé)任的懈怠而將父母之外的親屬從未成年人的監(jiān)護(hù)網(wǎng)絡(luò)中撤出，又必須建立健全國家監(jiān)護(hù)責(zé)任體系和社會監(jiān)護(hù)網(wǎng)絡(luò)，由“陌生人”填補(bǔ)父母監(jiān)護(hù)的不足和無親屬監(jiān)護(hù)的空缺。

交織在這四重矛盾體中，無論是主觀上，還是客觀上，抑或已經(jīng)存在的社會實(shí)踐中，不得不作兩個方面的同時(shí)構(gòu)建：一方面，近現(xiàn)代的國家統(tǒng)治者，繼續(xù)“透過對家族的掌握，來作為支配社會、控制國家的手段。就這一點(diǎn)而言，近代的家族，實(shí)際上發(fā)揮了極大的政治工具性。具體來說，家族法的法典化，就是國家掌握家族的重要方法。經(jīng)由立法者們的意思表現(xiàn)，國家巧妙地在家族領(lǐng)域建立了公共的空間，并且以公共之名將‘個人’限制于家族共同體的法秩序之內(nèi)。在此，國家的家族價(jià)值超越了‘個人’的家族價(jià)值，國家所定的家族價(jià)值才是‘正統(tǒng)’，而不同于此的則皆被貶為‘異端’，非但無法獲得來自國家的法的承認(rèn)，甚至可能受到國家公權(quán)力的無情侵害”。[3]342-343另一方面，國家的統(tǒng)治者秉承對自身統(tǒng)治地位和社會公共利益維護(hù)的責(zé)任，真切地感受到，在當(dāng)今社會中，家庭或親屬不可能是萬能的；家庭自治體系無論在權(quán)力支配服從格局下，還是在人本主義的自由平等氛圍中，無論是外力強(qiáng)制，還是內(nèi)力自控，都不可能是完美無缺的；父母親屬的愛情與關(guān)懷在主客觀因素的變異作用下是脆弱的，也是動態(tài)且因人而異的；父母的無能、失職、缺位和家庭的破損總是客觀存在、不斷發(fā)生的，因此必須以法律的形式，借助非家庭的方法，通過國家機(jī)構(gòu)的作用和社會組織的方式，監(jiān)督家庭公共職能的運(yùn)作，或者直接替代傳統(tǒng)家庭的角色，完成未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)?，F(xiàn)代國家在監(jiān)護(hù)制度或家庭法中的這兩種巧妙設(shè)計(jì)，都是未成年人監(jiān)護(hù)的國家主義樣態(tài)的展示，一者是內(nèi)在的國家主義強(qiáng)力滲透，另一者是外在的國家主義的公然表現(xiàn)，其整合之實(shí)質(zhì)，就是未成年人監(jiān)護(hù)的公法化和社會化。

所謂未成年人監(jiān)護(hù)的公法化，學(xué)者謂之曰：“就傳統(tǒng)思考方式而言，未成年人之監(jiān)護(hù)既為親權(quán)之延長，則監(jiān)護(hù)人原則上就為受監(jiān)護(hù)人之近親。但是，隨著時(shí)代潮流的變化，法律對于未成年人之保護(hù)，不再放任由私人任意為之，而積極加以監(jiān)督與干涉。亦即，未成年人之監(jiān)護(hù)制度，已由私的親屬監(jiān)護(hù)走向公的法律監(jiān)護(hù)，而有監(jiān)護(hù)公法化的傾向。”[2]273換言之，“近年來，由于社會變遷，親屬間、家庭間之關(guān)系日漸松弛，原具有私法色彩之監(jiān)護(hù)制度乃逐漸脫離親屬法之范疇。多數(shù)國家以監(jiān)護(hù)職務(wù)為國家之公務(wù)而設(shè)專責(zé)機(jī)構(gòu)執(zhí)行監(jiān)護(hù)工作，使得監(jiān)護(hù)制度兼具有公法、私法之雙重色彩?！盵4]293其公法化的表現(xiàn)為：（1）在民法有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)的規(guī)范形式中，具有明顯的強(qiáng)行性、義務(wù)性規(guī)范特質(zhì)，尤其是對監(jiān)護(hù)人的職責(zé)以及履行職責(zé)的行為要求，多以應(yīng)然性、禁止性的規(guī)范形式表現(xiàn)，是授權(quán)性的意思自治之民法特點(diǎn)的例外。（2）現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系的主體，已不僅限于傳統(tǒng)民法之私法主體，不限于自然人，還包括代表國家行使社會公共權(quán)力和職責(zé)的主體，如國家司法機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)和公益性社會機(jī)構(gòu)。（3）現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)法已明確意識到確認(rèn)和保護(hù)的利益，既不是微觀的家庭、父母或親屬的私人利益，又不是簡單的未成年人的個體利益，而是通過未成年人利益所負(fù)載的國家或民族生存與發(fā)展、社會長治久安、人類文明不斷前進(jìn)的宏觀利益和社會長遠(yuǎn)利益。正因?yàn)槿绱?，各國在民法典中將未成年人監(jiān)護(hù)設(shè)定為強(qiáng)制性社會公職。（4）現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)法既有實(shí)體性規(guī)范，又有程序性規(guī)范。通過這種雙重規(guī)范的安排，使監(jiān)護(hù)關(guān)系的得失變更和實(shí)際運(yùn)作中，不斷減少監(jiān)護(hù)人的個人自由意志，強(qiáng)化國家意志。代表國家行使公權(quán)的有關(guān)機(jī)構(gòu)或組織依據(jù)法定的程序直接干預(yù)監(jiān)護(hù)活動，介入監(jiān)護(hù)全程，監(jiān)督監(jiān)護(hù)行為。（5）現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)法賦予國家公權(quán)機(jī)構(gòu)解決監(jiān)護(hù)糾紛的主導(dǎo)性主體權(quán)威和職責(zé)，無論是父母離婚中的未成年子女監(jiān)護(hù)問題，還是監(jiān)護(hù)人的選擇、指定、撤換和監(jiān)護(hù)權(quán)的剝奪，國家在很大程度上是未成年人利益的代言者、維護(hù)者，是調(diào)處糾紛的主持者、決定者，是實(shí)施指定、撤換和剝奪行為的權(quán)力者。（6）現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)法已超出了民法之私法的范疇，即不僅民法中的監(jiān)護(hù)法與時(shí)俱進(jìn)，不斷修改、充實(shí)，注入了公法的性能，而且各國都制定了少年福利法、兒童福利法、未成年人教育法、未成年人保護(hù)法等公法性、社會法性的專門法律。即使是其他公法法律部門中也滲透了未成年人監(jiān)護(hù)和保護(hù)的內(nèi)容，從而形成了輻射整個法律體系的公、私法都予以關(guān)照的法律保障格局。不僅如此，未成年人的保護(hù)和監(jiān)護(hù)已不是國內(nèi)法的境界，實(shí)際上成為一系列國際法的規(guī)范內(nèi)容和國際社會的共同關(guān)注，是國際人權(quán)保護(hù)的重要組成部分。

未成年人監(jiān)護(hù)的社會化是公法化的必然歸屬和現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，或者說社會化與公法化是現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)制度同一態(tài)勢的不同表述而已。盡管如此，未成年人監(jiān)護(hù)的社會化除了上述公法化的展示之外，還可以有五個具體表征予以印證：（1）法定監(jiān)護(hù)人范圍縮小乃至以德國民法為代表的法定監(jiān)護(hù)的取消，意味著傳統(tǒng)的親屬協(xié)力自治的家庭監(jiān)護(hù)走到了盡頭，非親屬的“社會人”在更廣泛的意義上成為監(jiān)護(hù)人；法律在考量監(jiān)護(hù)人資格時(shí)不再主要置放于親屬關(guān)系的有無和親等親系的親疏遠(yuǎn)近，而是履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的社會性能力和是否同意做他人監(jiān)護(hù)人的志愿，此乃監(jiān)護(hù)人由身份到社會的轉(zhuǎn)變。（2）在歷史上曾作為解決家庭內(nèi)部糾紛、決定親屬中主要問題和指定、撤換、監(jiān)督親屬監(jiān)護(hù)人的私力自治機(jī)構(gòu)——親屬會議已走向了結(jié)構(gòu)離散、人數(shù)規(guī)模不夠、權(quán)威功能減退的窮途末路，甚至直接或間接遭法律唾棄，代之而起的是沒有親屬身份和家庭淵源的并以國家公權(quán)做后盾的社會性機(jī)構(gòu)或社會組織。此乃未成年人監(jiān)護(hù)由親屬自決向社會公決的轉(zhuǎn)變，是監(jiān)護(hù)事務(wù)決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)的社會化。（3）傳統(tǒng)家庭模式下，家長權(quán)或家長以權(quán)力形態(tài)表現(xiàn)的父母對未成年子女的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任在父母生存時(shí)是處于封閉、獨(dú)斷、內(nèi)斂的人身專屬狀態(tài)，父母對未成年子女的人身和財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)終身享有，既不能外移、轉(zhuǎn)嫁，又幾乎不受外在社會的監(jiān)控和干涉，具有較高程度的倫理自律性和專權(quán)自治性。現(xiàn)代社會的未成年人監(jiān)護(hù)突破了父母監(jiān)護(hù)的封閉性、自律性和專屬性，不僅使父母的監(jiān)護(hù)行為受制于國家和社會的指導(dǎo)、監(jiān)控和督促，而且可以基于法定事由將監(jiān)護(hù)職責(zé)由父母轉(zhuǎn)移給他人或社會，甚至可以依法剝奪父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，由具有社會監(jiān)護(hù)功能的個人或組織替代。（4）傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)模式下，如父母死亡或喪失能力，在客觀事實(shí)上或法律上不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，家庭或親屬是主要的甚至是唯一的可依托為繼續(xù)完成監(jiān)護(hù)責(zé)任的保障體系。在現(xiàn)代社會，各國則從未成年人利益出發(fā)，建立了社會公益性組織和福利性保障體系，專門用于彌補(bǔ)父母監(jiān)護(hù)的不能和家庭、親屬監(jiān)護(hù)的缺位，減輕了親屬的保障責(zé)任，強(qiáng)化了社會責(zé)任。（5）傳統(tǒng)監(jiān)護(hù)模式下，未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)在權(quán)能上具有高度的整合性和主體歸屬的全面性與單一性，在監(jiān)護(hù)人角色上集合了法律意義和社會意義之監(jiān)護(hù)的所有職責(zé)內(nèi)容，沒有也不允許權(quán)能職責(zé)的主體分離?，F(xiàn)代社會的發(fā)展和社會分工體系的細(xì)化、專職化、專業(yè)化，全日托育機(jī)構(gòu)、義務(wù)教育學(xué)校、醫(yī)療救治網(wǎng)絡(luò)、不良行為的社會矯正組織等公益性、服務(wù)性、福利性社會體系，使未成年人在多數(shù)時(shí)間游離于監(jiān)護(hù)人之外，許多監(jiān)護(hù)職責(zé)已從父母、監(jiān)護(hù)人和家庭中分離出去，被不同的社會性機(jī)構(gòu)或?qū)Ｂ毴藛T承擔(dān)，社會實(shí)際上負(fù)載了更多更重的監(jiān)護(hù)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)上述五個方面的具體表現(xiàn)，可以將現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)之社會化取向概括為八點(diǎn)：一是監(jiān)護(hù)宗旨、價(jià)值的社會化；二是監(jiān)護(hù)空間場所的社會化；三是監(jiān)護(hù)職責(zé)的社會化；四是監(jiān)護(hù)機(jī)關(guān)的社會化；五是監(jiān)護(hù)功能的社會化；六是監(jiān)護(hù)責(zé)任的社會化；七是監(jiān)護(hù)監(jiān)督的社會化；八是監(jiān)護(hù)救濟(jì)的社會化。[5]240-245

未成年人監(jiān)護(hù)從家庭主義到個人主義再到國家主義，是人類社會適應(yīng)生產(chǎn)力發(fā)展水平的需求而呈現(xiàn)的客觀規(guī)律，也是人類文明和進(jìn)步的必然現(xiàn)象。在這一總體性演進(jìn)軌跡中，包容和隱含著不少的進(jìn)化變素，亦即在公法化、社會化的漸進(jìn)框架下，未成年人監(jiān)護(hù)已經(jīng)發(fā)生或正在經(jīng)歷著一系列的轉(zhuǎn)型。其表現(xiàn)就是：從家庭監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向國家監(jiān)護(hù)；從親屬監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向社會監(jiān)護(hù)；從私法監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向公私法混合監(jiān)護(hù)；從私域監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向公域監(jiān)護(hù)；從自治監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向公治監(jiān)護(hù)；從自律監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向他律監(jiān)護(hù)；從性別差異監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向男女平權(quán)監(jiān)護(hù)；從受人格身份限制的監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向人格平等的普適性監(jiān)護(hù)；從財(cái)產(chǎn)利益驅(qū)動的監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向人身與財(cái)產(chǎn)兼顧的雙重監(jiān)護(hù)；從父母單親監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向父母共同監(jiān)護(hù)；從為家為親的監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向?yàn)槲闯赡耆说谋O(jiān)護(hù)。

三、公法化、社會化監(jiān)護(hù)是一系列社會因素共同作用的結(jié)果

未成年人監(jiān)護(hù)制度及其運(yùn)作樣態(tài)在歷史上的發(fā)展變化和公法化、社會化的國家主義現(xiàn)代演進(jìn)方向，是社會力量的作用結(jié)果；各種社會條件、社會因素的綜合影響，是未成年人監(jiān)護(hù)發(fā)展、變異的前置或互動誘因。其中，在宏觀的抽象意義上，社會生產(chǎn)力的發(fā)展?fàn)顩r是根本性動力，社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是決定性因素，上層建筑和意識形態(tài)的諸方面受著現(xiàn)實(shí)的制約和影響。在微觀的具象意義上，植根于工業(yè)化、城市化及信息網(wǎng)絡(luò)化和社會保障公共福利化的現(xiàn)代化潮流背景之中，未成年人監(jiān)護(hù)交織在十個因素的共同作用之中①十個因素為：一是社會制度體系的價(jià)值重心全面移位，近代的形式人權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代的實(shí)質(zhì)人權(quán)，并滲透到社會的各個方位；二是制度型的特權(quán)、等級身份消退，自然型、社會型的弱者身份獲得重視，社會福利、社會保障和社會公益事業(yè)得到空前發(fā)展并不斷健全、完善；三是作為獨(dú)立人格主體和社會創(chuàng)新發(fā)展主體的未成年人，關(guān)涉國家和民族持續(xù)健康穩(wěn)定興旺的長遠(yuǎn)全局的現(xiàn)實(shí)利益屬性得以顯現(xiàn)和普遍認(rèn)同；四是家庭規(guī)模縮小，家庭結(jié)構(gòu)核心化，破裂家庭或畸變家庭形式增多；五是家庭職能衰微、外移和被替代，家庭的親和力、凝聚力、保障力和社會抗震力減弱；六是親屬體系分崩瓦解，以親緣、血緣、姻緣、情緣和地緣為基礎(chǔ)的親屬網(wǎng)絡(luò)喪失社會功能，親屬的社會角色的期待、認(rèn)知和扮演發(fā)生更新；七是成年人和未成年人無論是否有親屬身份，主體性、獨(dú)立性意識增強(qiáng)，張揚(yáng)個體價(jià)值和發(fā)展享樂需要的人本主義、個人主義攀升；八是20世紀(jì)五六十年代以來，離婚、家庭暴力、青少年違法犯罪以及同性戀、吸毒和人工生殖技術(shù)的臨床實(shí)用等社會問題激起了社會對婚姻家庭和未成年人撫養(yǎng)、教育、保護(hù)等方面的反思，驅(qū)動著制度設(shè)計(jì)及其運(yùn)作的加強(qiáng)與重構(gòu)；九是私法自治暴露出先天的惰性和后天的不良，社會治理和保護(hù)力度疲軟，民法中公力機(jī)制滲入，民法公法化露出端倪且不斷增強(qiáng)；十是橫斷于公法、私法之間的所謂社會法潛生暗長，顯示出不斷豐富和發(fā)展的勢頭。參見曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護(hù)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第246—248頁。，而關(guān)于未成年人的保障和特殊權(quán)益的維護(hù)恰好對應(yīng)在社會法②社會法是國家為保障社會利益、通過加強(qiáng)對社會生活干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法。如果我們將以國家本位為特征的公法看作是第一法域，以個人本位為特征的私法看作是第二法域，那么，私法與公法相融合而產(chǎn)生的、以社會本位為特征的社會法則是第三法域。參見董保華等著：《社會法原論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第3—10頁。語境中。

在這十個背景因素中，有些對未成年人監(jiān)護(hù)制度直接或間接施以作用與影響，有些則可以通過未成年人監(jiān)護(hù)制度得到呼應(yīng)和印證。其中，對現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)公法化、社會化發(fā)展取向連帶性作用最突出的結(jié)構(gòu)性因素有四個：

第一，現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)分工和社會保障事業(yè)、公共服務(wù)體系的發(fā)展，伴生親屬功能的解構(gòu)和替代。社會分工首先表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)分工；現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)分工帶來了工業(yè)與社會服務(wù)業(yè)的分離，并在工業(yè)內(nèi)部進(jìn)一步分工，形成了能源基礎(chǔ)、加工制造、信息產(chǎn)業(yè)化等鮮活的產(chǎn)業(yè)格局；社會服務(wù)業(yè)在內(nèi)部也進(jìn)一步展開，形成了社會福利保障、政府公益服務(wù)、生活商業(yè)服務(wù)和信息服務(wù)等異彩紛呈的服務(wù)網(wǎng)絡(luò)。從總體性能講，這都屬于產(chǎn)業(yè)性分工。自從工業(yè)與服務(wù)業(yè)先后分化出來后，便開始了人類社會獨(dú)特的第二種形式的分工——家庭分工，即家庭職能分離出去，交給了社會；這不是家庭內(nèi)部分工，而是家庭與社會職能的重置再構(gòu)。產(chǎn)業(yè)分工是原有產(chǎn)業(yè)把內(nèi)含的新產(chǎn)業(yè)因素分化出去，家庭分工則是把家庭內(nèi)含的功能因素分化出去。所以，產(chǎn)業(yè)分工是結(jié)構(gòu)性的，家庭分工是功能性的；產(chǎn)業(yè)分工為家庭分工提供功能替代物，家庭分工為產(chǎn)業(yè)分工帶來結(jié)構(gòu)形成的一種重要動因。

基于這種分工體系，現(xiàn)代社會日益發(fā)達(dá)的工業(yè)、教育、福利、服務(wù)組織，把家庭的經(jīng)濟(jì)、教育、保障、看護(hù)、監(jiān)管、撫養(yǎng)乃至生育功能不斷吸收過來，獲得自身發(fā)展變化的新的依據(jù)和動力源泉，并把這些功能提高到新的水平，呈現(xiàn)質(zhì)量與效益的雙重績效。與此同時(shí)，家庭丟掉了“世襲領(lǐng)地”，親屬遠(yuǎn)離了“傳統(tǒng)舞臺”，即使父母對未成年子女也有了一份沉重的疏離和失落；融于未成年人監(jiān)護(hù)中的照顧、監(jiān)控、看護(hù)、教育、扶助、指導(dǎo)等常規(guī)功能內(nèi)容由家庭走上了社會，由親屬主體變成了職業(yè)性服務(wù)的社會主體?！坝捎谡诠I(yè)化的社會愈來愈多地建立正式的機(jī)構(gòu)來代行比核心家庭大的親屬群體的許多任務(wù)。工業(yè)化的主要進(jìn)程最終會對親屬模式產(chǎn)生影響，在開放的市場上，人們可得到多種服務(wù)。這使得個人更能擺脫親戚關(guān)系網(wǎng)的控制而獨(dú)立生活。同樣重要的是，這也破壞了大規(guī)模的親戚群體對個體家庭的控制。親戚群體過去所提供的服務(wù)和幫助現(xiàn)在可以從別處得到。”[6]244-251

第二，現(xiàn)代人需求結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)換和升格，牽引親屬內(nèi)涵和價(jià)值的充新。根據(jù)馬斯洛的人格與動機(jī)理論，人類基本需要組成一個相對的優(yōu)勢層次。[7]40-90不同社會的發(fā)展水平，有不同的滿足人的需要的條件，從而決定了人的需要在不同社會中有不同的結(jié)構(gòu)、不同的追求境界和層次。

古代社會或傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會，人的需要局限于生理和安全的基本層面，即物質(zhì)性、環(huán)境性需要至關(guān)重要?，F(xiàn)代社會物質(zhì)文明和精神文明的發(fā)展，使人們的精神需要隨著物質(zhì)需要的上升而上升，并且比物質(zhì)需要上升得更為迅速。安全、愛和歸屬、自尊、自我實(shí)現(xiàn)等精神含量多的需要層次躍居為常態(tài)下人們的普遍追求。這種需要結(jié)構(gòu)的變化既反映在成年人身上，又反映在未成年人身上，從而對傳統(tǒng)家庭功能、親屬關(guān)系和未成年人監(jiān)護(hù)提出了挑戰(zhàn)，帶來了雙重沖擊：一方面它要求在家庭和監(jiān)護(hù)中，必須進(jìn)行功能性調(diào)適和更新，強(qiáng)化精神性、情感性因素，使家庭成員、未成年人獲得充分的精神需要的滿足，而不能再停留于簡單的衣食住行等物質(zhì)性保障和生活照顧；另一方面，不得不向社會全面開放，將一系列的功能釋放給社會，讓家庭成員和未成年人充分享受社會已經(jīng)能夠提供的資源，獲得精神需要的滿足，使愛、自尊、自我實(shí)現(xiàn)等高級層次的需要得以充分彰顯而不是壓抑，從而既有利于未成年人的健康成長和進(jìn)步，又能推動社會的發(fā)展。

第三，現(xiàn)代文化結(jié)構(gòu)的變異，浸潤親屬內(nèi)聚力的松軟，個人獨(dú)立性意識提高。無論是家庭共同體或親屬團(tuán)體，還是未成年人的親屬型監(jiān)護(hù)，在其內(nèi)在運(yùn)行機(jī)制上，總共有五個特性：一是鮮明的利他性，要求主體具有一種無私、奉獻(xiàn)、犧牲自我現(xiàn)實(shí)利益的精神；二是人格融入的全面性，要求人身、財(cái)產(chǎn)的渾然同構(gòu)；三是強(qiáng)烈的情感性，要求精神、情感、心理的深刻溝通交融；四是高度的責(zé)任自律性，要求倫理、道德、法律所賦予的責(zé)任和期待內(nèi)化為主體的自覺自律；五是時(shí)間持續(xù)的長期性和日?；拥拿芮行?，要求主體有巨大的包容、寬諒和忍耐。

這五個特性在傳統(tǒng)家庭中，可通過家長權(quán)威和高度自治的內(nèi)控獲得圓滿的化解。但在現(xiàn)代社會中，以個人自由、個人權(quán)利、個人價(jià)值和個人精神需要追求為內(nèi)核的人格獨(dú)立意識與這五個特性格格不入，亦即文化結(jié)構(gòu)中個人獨(dú)立性意識的提高和社會價(jià)值觀念的變化，沖擊著家庭的功能，阻止了家庭職能的實(shí)現(xiàn)，使依靠家庭或親屬來承擔(dān)未成年人監(jiān)護(hù)職責(zé)顯得異常脆弱。從而，現(xiàn)代國家必須做出選擇：要么重新打造人們的觀念，培育非獨(dú)立主體意識，引導(dǎo)“人心復(fù)古”、“克己復(fù)禮”；要么正視現(xiàn)實(shí)，順應(yīng)社會發(fā)展和觀念的變化，完善社會構(gòu)造，釋放家庭的某些功能，將未成年人的監(jiān)護(hù)更多地納入社會和國家的職責(zé)領(lǐng)域。顯然，前一種選擇是不現(xiàn)實(shí)的，也是逆歷史而動的；后一種選擇才是明智之舉，也正是當(dāng)今未成年人監(jiān)護(hù)的發(fā)展方向，更是家庭功能向社會分化的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)。

對此，早在20世紀(jì)80年代以前，西方社會學(xué)家就已作了歷史性解說?！爱?dāng)今世界正經(jīng)歷著一場波及整個人類的戲劇性的深刻變革，它反映在當(dāng)代世界的政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活的態(tài)度、行為等各個方面。基本的宗教、道德倫理觀念和價(jià)值受到了劇烈的沖擊——懷疑、考驗(yàn)?zāi)酥僚?。社會結(jié)構(gòu)以及文化價(jià)值上的巨大變化和解體是與社會、個人的危機(jī)聯(lián)系在一起的，這種危機(jī)便是：以往的經(jīng)驗(yàn)和意義不再被人們認(rèn)為是理所當(dāng)然的。傳統(tǒng)的性別角色、婚姻和家庭也面臨著挑戰(zhàn)?！盵8]1可以說，“現(xiàn)代化有助于個人擺脫擴(kuò)大家庭、親屬、部落的控制，它為個人提供了尋求前所未有的選擇的機(jī)會”；[8]51而個體獨(dú)立意識的增強(qiáng)，又進(jìn)一步加劇了家庭社會功能的萎縮，擴(kuò)大了無論是成年人還是未成年人對社會的依賴。

第四，現(xiàn)代家庭結(jié)構(gòu)的“核縮”，驅(qū)動親屬體系的“離散”。家庭結(jié)構(gòu)是指家庭成員的代際與親緣關(guān)系的組合狀況。無論歷史上的家庭結(jié)構(gòu)形態(tài)如何，在現(xiàn)代社會，具有普遍性的家庭結(jié)構(gòu)是核心家庭，即家庭規(guī)模意義上的小家庭。家庭結(jié)構(gòu)和規(guī)模的這一現(xiàn)代定位，至少有五個原因：一是生育政策的導(dǎo)向；二是撫育成本的制約；三是老年社會保障的建立；四是生活價(jià)值觀、生育觀的影響；五是社會分工和職業(yè)的牽引。隨著家庭核心化結(jié)構(gòu)的普遍態(tài)勢，加上上述三個結(jié)構(gòu)性因素的同步作用，傳統(tǒng)家庭和親屬團(tuán)體所負(fù)載的功能已難于見效。

馬克·赫特爾評論說：“梅因假定地位社會恪守傳統(tǒng)的群體關(guān)系，反過來，傳統(tǒng)決定著個人的權(quán)利和義務(wù)。個人的地位也是由其家庭和親屬制度決定的，家庭和親屬制度則構(gòu)成了社會組織的基礎(chǔ)。工業(yè)化促進(jìn)了各種對立關(guān)系的發(fā)展，同時(shí)親屬關(guān)系也隨之受到削弱。隨著國家占據(jù)主導(dǎo)地位，民法取代了傳統(tǒng)習(xí)慣來實(shí)施和調(diào)整社會依從和社會控制。梅因證明由于國家權(quán)力的日益上升，家庭對個人的影響也日浙削弱，與此同時(shí)，婦女的社會地位也將得到提高，家庭主義便失去了市場。梅因論證的中心命題是曾經(jīng)為家庭所具有的權(quán)力、特權(quán)和責(zé)任已移交給了國家，建立于人們地位之上的社會關(guān)系也已轉(zhuǎn)變?yōu)槊總€人都認(rèn)可的‘契約’關(guān)系?！盵8]67W·古德在描述核心家庭時(shí)認(rèn)為，夫婦式家庭更加強(qiáng)調(diào)深厚的感情。這種感情色彩使得夫婦式家庭既親密又脆弱。如果夫妻任何一方從家中得不到愛和安慰，那么雙方也就很難繼續(xù)相處。因此，在夫婦式家庭制度下，離婚率往往較高。由于夫婦式家庭沒有較大的親屬群體來提供各種社會福利，它對老弱病殘者的照顧也就成問題了。如果孩子們失去了雙親，也就沒有什么親屬群體負(fù)責(zé)照看他們。當(dāng)夫妻離婚以后，也沒有什么親屬群體自動照顧他們。[6]155-156為解決這個問題，工業(yè)社會建立了復(fù)雜的社會保險(xiǎn)制度，并興建了老人之家和孤兒院之類的機(jī)構(gòu)，一些私人和政府還專門為殘疾人制訂了援助計(jì)劃。事實(shí)上，形形色色的社會服務(wù)已經(jīng)代替了從前的擴(kuò)大家庭或其他形式的親戚網(wǎng)絡(luò)所能給予的幫助?？傊驄D式家庭比其他任何家庭形式都更能適應(yīng)工業(yè)化制度的需要。個人更容易順應(yīng)勞動市場的需要，更能集中精力于工作，而不是集中精力考慮其親戚網(wǎng)絡(luò)的需要。

四、我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護(hù)制度的理念差異

在沿續(xù)數(shù)千年的中國歷史中，齊家治國安天下的宗法治理結(jié)構(gòu)及其社會控制和管理模式，使宗法家族從內(nèi)部吸納了未成年人的監(jiān)護(hù)功能，也排斥了監(jiān)護(hù)的獨(dú)立存在意義和價(jià)值；而以地緣、血緣、姻緣為紐帶的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的鄉(xiāng)土社會和身份社會又牢牢限定了一個人、一個家庭的空間和人際范圍，現(xiàn)代意義上的未成年人監(jiān)護(hù)制度缺乏滋生的社會驅(qū)動力和現(xiàn)實(shí)需求。

新中國成立后，由于多種因素的影響，民事立法幾起幾落且遲緩滯后，未成年人監(jiān)護(hù)制度和其他民法制度一樣，長期未得到社會應(yīng)有的重視和立法層面的反映。在特定社會歷史背景驅(qū)動及其賴以支撐的法學(xué)理論指導(dǎo)下的1950年婚姻法、1980年婚姻法雖然在有關(guān)親子關(guān)系和親屬扶養(yǎng)關(guān)系中涉及一些本應(yīng)屬于監(jiān)護(hù)方面的實(shí)體內(nèi)容，但并未形成相對完整、獨(dú)立、清晰的未成年人監(jiān)護(hù)制度架構(gòu)，也始終沒有使用監(jiān)護(hù)這一法律話語，整個法律體系中也無監(jiān)護(hù)概念出現(xiàn)。直至1986年，作為民事活動基本準(zhǔn)則的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）的頒行，才在民事主體“公民”一章中對監(jiān)護(hù)作了原則性的規(guī)定，在新中國法律中第一次正式以規(guī)范形式和制度語境認(rèn)可并使用監(jiān)護(hù)這一稱謂，從而為監(jiān)護(hù)制度在中國的研究和操作適用提供了基本的規(guī)范性依據(jù)，進(jìn)而在隨后所制定的各有關(guān)法律部門和法律規(guī)范中，監(jiān)護(hù)這一特定概念得到普遍的接納和援用，儼然成為中國當(dāng)今法律體系中的一個基礎(chǔ)性、制度性的法律術(shù)語。在這一趨進(jìn)過程中，基于民法通則的基本法奠基效果，未成年人監(jiān)護(hù)制度在整個法律體系中獲得了開放和豐富，逐步形成了以民法通則和婚姻法為主體，以收養(yǎng)法、未成年人保護(hù)法、義務(wù)教育法、殘疾人保護(hù)法、預(yù)防未成年人犯罪法、母嬰保健法、人口與計(jì)劃生育法、婦女權(quán)益保護(hù)法等特別法為配套，以其他法律部門的相關(guān)規(guī)定、最高人民法院的司法解釋和各有關(guān)行政法規(guī)、行政規(guī)章及被授權(quán)立法的地方性規(guī)范為補(bǔ)充的未成年人監(jiān)護(hù)法的形式樣態(tài)。

但嚴(yán)格說來，在很大程度上，我國系統(tǒng)完整的未成年人監(jiān)護(hù)制度還沒有真正建立起來，民法通則的少量的原則性規(guī)定只是起到了對建立具體、完備監(jiān)護(hù)制度的基本規(guī)則性指導(dǎo)作用，婚姻法雖經(jīng)2001年的修改，仍停留在親屬扶養(yǎng)制度定勢下而未能向監(jiān)護(hù)做更多的靠近，司法解釋中有關(guān)監(jiān)護(hù)的內(nèi)容，也不過是對實(shí)際操作過程中出現(xiàn)的問題所進(jìn)行的零星修補(bǔ)，其他法律規(guī)范中的反映更不能取代民法的任務(wù)?；诖耍F(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度缺失甚多，其首位問題應(yīng)歸因于立法理念的歷史局限性。

通過民法通則和婚姻法對有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)的幾條簡短的規(guī)定，可以很清楚地看到，因應(yīng)于20世紀(jì)80年代的社會背景和法學(xué)思維，在未成年人監(jiān)護(hù)的制度設(shè)計(jì)中，在思想理念上明顯地表現(xiàn)出“八重八輕”：一是重家庭責(zé)任，輕國家責(zé)任；二是重親屬監(jiān)護(hù)，輕社會監(jiān)護(hù)；三是重私力自治，輕公力干預(yù)；四是重固有傳統(tǒng)，輕繼受文明；五是重扶養(yǎng)關(guān)系，輕監(jiān)護(hù)體系；六是重身份倫理道德，輕法律規(guī)制調(diào)整；七是重單位基層義務(wù)，輕政府公益保障；八是重人身監(jiān)護(hù)，輕財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)。在此理念下，未成年人的監(jiān)護(hù)乃至法律保護(hù)在很大程度上還停留在私域性、家庭性、親屬性和自治性的水平，國家或政府在未成年人監(jiān)護(hù)中應(yīng)有的權(quán)力、義務(wù)和職責(zé)、責(zé)任仍處在相當(dāng)后位乃至沒有的狀態(tài)，不堪負(fù)荷實(shí)際上也無從運(yùn)作的所謂未成年人父母所在單位和村民委員會、居民委員會這種基層群眾性自治組織，無端地替代國家或政府成了家庭與社會的中間責(zé)任環(huán)節(jié)，而應(yīng)該代表國家或政府介入監(jiān)護(hù)、承擔(dān)監(jiān)護(hù)之公益職責(zé)的政府專門機(jī)構(gòu)和社會福利保障組織卻超越在外，責(zé)任甚微。這是一種私法化、親屬化、自治化和淺表化、分割化的監(jiān)護(hù)模式，是監(jiān)護(hù)觀念落后的表現(xiàn)，意味著未成年人在很大意義上還處在“家庭人”、“親屬人”、“單位人”、“地方人”的傳統(tǒng)偏狹私域，而“國家人”、“社會人”的現(xiàn)代身份境界尚未獲得確認(rèn)。

之所以形成這一導(dǎo)向和定格，有其深刻的思想根源和背景因素?！笆紫龋谟趲浊陚鹘y(tǒng)觀念的影響。在我國的家庭制度中，長期實(shí)行的是家長制，在家庭關(guān)系中，家長的權(quán)威勝過法律的權(quán)威，子女始終被視為家長的財(cái)產(chǎn)，家長對子女擁有絕對的控制權(quán)。新中國成立后，雖然在法律上廢除了家長制，但傳統(tǒng)觀念仍然影響著人們的行為，因而強(qiáng)調(diào)監(jiān)護(hù)人的義務(wù)多于權(quán)利、監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為須受外部機(jī)關(guān)乃至公權(quán)力監(jiān)督的現(xiàn)代監(jiān)護(hù)觀，還難以被廣泛認(rèn)可。其次，由于家庭是以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的，因而人們往往將家庭視為私之又私的領(lǐng)域，甚至相當(dāng)一部分司法工作人員也持這種看法；即使監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重失職，乃至于侵犯被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，‘異姓旁人’也不愿插手于‘清官難斷家庭糾紛’。第三，雖然我國現(xiàn)代家庭財(cái)產(chǎn)制度正在發(fā)生重要變化，傳統(tǒng)的不分彼此的共同家庭財(cái)產(chǎn)制隨著人們法律意識的提高，正遭受沖擊，但新的多樣化的和包含更多法律意義的家庭財(cái)產(chǎn)制尚未建立，因此，諸如要求監(jiān)護(hù)人區(qū)分自己的財(cái)產(chǎn)與被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，妥善管理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，不得隨意處置被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)等規(guī)定，也難于被接受?！盵9]145-151第四，立法受當(dāng)時(shí)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的局限。20世紀(jì)80年代前、中期，中國還背負(fù)著沉重的生產(chǎn)力水平低下、國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力不強(qiáng)、國民生活水平不高、社會保障體系難以到位的歷史包袱和現(xiàn)實(shí)壓力，整個社會還處在追求溫飽的目標(biāo)下，無論是未成年人，還是其他老弱病殘“弱勢”群體，大多只能分化到家庭、親屬等私域責(zé)任機(jī)制中，國家和社會在貧困的條件下，在社會主義初級階段之初期，必須通過這種職責(zé)的轉(zhuǎn)移和消化，才能集合更多的社會資源維護(hù)社會穩(wěn)定，推動社會的快速發(fā)展。第五，是中國由社會主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過渡性反映。80年代，中國的改革開放尚處在“摸著石頭過河”的探索和逐步啟動的艱難時(shí)期，頑強(qiáng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制定式及其相隨的政治體制、社會保障體制不僅左右著人們的觀念，而且還強(qiáng)勁地實(shí)際運(yùn)行著；國家政策和社會實(shí)態(tài)有著濃厚的“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”的定位特性，農(nóng)村的分田到戶和家庭承包責(zé)任制還原了“家庭人”、“親屬人”傳統(tǒng)，城市現(xiàn)代企業(yè)制度尚未亮相，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的機(jī)構(gòu)、人事、福利改革未能展開，社會化服務(wù)和保障體系步履維艱，城鄉(xiāng)基層群眾自治體系更未來得及塑造和重構(gòu)……在這一背景下，關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)的立法選擇和諸多法律、政策一樣，帶有強(qiáng)烈的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的烙印和單位負(fù)載社會、政府職責(zé)的“單位人”特色，所以國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位等所謂未成年人父母所在單位及村民委員會、居民委員會成了法定監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人“指定”機(jī)構(gòu)，扮演了一個怎么也不該扮演、實(shí)際也扮演不好的特殊角色。第六，對家庭結(jié)構(gòu)、親屬關(guān)系的迅速發(fā)展變異預(yù)期不足。從20世紀(jì)80年代后期至今，中國的家庭結(jié)構(gòu)、家庭規(guī)模、家庭關(guān)系、家庭觀念和親屬紐帶可謂經(jīng)歷了前所未有的變化，以血緣、姻緣、地緣為紐帶的鄉(xiāng)土社會、身份社會受到社會變革和價(jià)值觀念的沖擊，“熟悉人”、“單位人”、“親屬人”的傳統(tǒng)社會在客觀上走向了“社會人”、“陌生人”的市民社會，家庭功能的社會期待和法律要求與社會的實(shí)際運(yùn)行態(tài)勢發(fā)生阻隔和錯位。對此，無論是1980年的婚姻法，還是1986年的民法通則，都沒有也不可能有準(zhǔn)確的預(yù)測和前瞻性把握。第七，法學(xué)理論研究和指導(dǎo)不足。理論是實(shí)踐的先導(dǎo)，法學(xué)是立法的支撐。但80年代初中期，無論是民法學(xué)，還是婚姻家庭法學(xué)，均處在創(chuàng)建和重構(gòu)的理論稚嫩期，既有正確的真知灼見，也有誤導(dǎo)的保守偏見，還有未曾涉足的盲區(qū)空白；對既有理論的頑固抱守和對文化繼受的冷漠無知同時(shí)存在；雖然不乏仁智真諦，但囿于環(huán)境氛圍而難成氣候。其中，就未成年人監(jiān)護(hù)來說，當(dāng)時(shí)的民法理論和婚姻家庭法理論譯介、研析尤顯單薄和微少?？梢哉f，現(xiàn)行未成年人監(jiān)護(hù)立法是在較為貧瘠的理論基礎(chǔ)上炮制出來的。因而，這既有一份立法者的勇氣和膽識，又有一份法學(xué)研究者的凄冷和責(zé)任！

五、中國未成年人監(jiān)護(hù)立法必須考量的時(shí)代因素

作為社會制度的有機(jī)組成部分，未成年人監(jiān)護(hù)制度是建立在一定社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑，是該社會的未成年人保護(hù)形態(tài)在上層建筑領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)，具有上層建筑或社會制度的共性特點(diǎn)，受到人類社會發(fā)展中固有規(guī)律的作用。一定社會形態(tài)下的未成年人監(jiān)護(hù)的性質(zhì)、內(nèi)容、形式等特點(diǎn)，都有其特定的社會背景，并充分反映該社會的發(fā)展水平、物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)。在中國民法典中設(shè)計(jì)未成年人監(jiān)護(hù)制度，應(yīng)該在五大發(fā)展理念指導(dǎo)下，充分把握現(xiàn)實(shí)生活動態(tài)和改革發(fā)展前景，切實(shí)考量和回應(yīng)三大因素。[5]279-292

第一，市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動就業(yè)方式的改革，優(yōu)化選擇的勞動人事機(jī)制與巨大的就業(yè)人口過剩的壓力，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整與下崗失業(yè)人員增長的沖突，特別是億萬流動人口背井離鄉(xiāng)、新增婚育人口的持續(xù)待業(yè)，給未成年人的監(jiān)護(hù)造成嚴(yán)峻的形勢：一是父母為謀求自己的生存和職業(yè)，事實(shí)上也是為了家庭的生計(jì)和保障，往往面臨著不得不暫時(shí)犧牲未成年子女的利益，使未成年子女的監(jiān)護(hù)、教育、扶養(yǎng)受到威脅，父母監(jiān)護(hù)能力遭遇客觀上的風(fēng)險(xiǎn)而不能自救；二是父母自身處在下崗、失業(yè)或待業(yè)狀態(tài)，盡管享受到最低生活保障，但不堪負(fù)荷對未成年子女的扶養(yǎng)和監(jiān)護(hù)職責(zé)，即使勉為其難，實(shí)際上未成年子女的健康成長和生活學(xué)習(xí)也已受影響；三是億萬流動人口的未成年子女或者成為“流浪兒童”，隨父母顛沛流離，四海為家，或者成為“留守兒童”，遠(yuǎn)離父母親人，處境凄涼。對此，雖有父母的一份責(zé)任，但更多地需要政府和社會的關(guān)心、關(guān)愛和施救，需要強(qiáng)化國家保障和公益監(jiān)護(hù)，而不能將此不幸推給兒童、家庭和父母、親屬。顯然，現(xiàn)行監(jiān)護(hù)法沒有估計(jì)到這一形勢，也沒有相應(yīng)的制度內(nèi)容，缺乏現(xiàn)代監(jiān)護(hù)規(guī)則的人文關(guān)懷和人本定位。

第二，在全面深化改革和推進(jìn)依法治國的戰(zhàn)略進(jìn)程中，現(xiàn)代企業(yè)制度、黨政機(jī)關(guān)管理體制與運(yùn)行機(jī)制、事業(yè)單位分類管理與職責(zé)定位和城鄉(xiāng)基層群眾自治組織建設(shè)等已經(jīng)發(fā)生了解構(gòu)重構(gòu)的巨大變革，并將進(jìn)一步深化延展；社會建設(shè)、社會治理、社會保障、社會福利、社會救濟(jì)和公共服務(wù)體系正在逐步建立健全。這一改革成果及發(fā)展趨勢直接否定了現(xiàn)行監(jiān)護(hù)法的部分內(nèi)容。其一，現(xiàn)行監(jiān)護(hù)規(guī)范出臺時(shí)期，企業(yè)、事業(yè)單位是一個小而全的社會，不僅是社會財(cái)富的生產(chǎn)者，還是一切社會保障職能的承擔(dān)者，職工的生老病死和衣食住行等均有單位負(fù)責(zé)，職工的身后事務(wù)和未成年子女的撫養(yǎng)教育保障也由單位繼續(xù)負(fù)擔(dān)。這種單位辦社會、職工及其子女都是“單位人”的模式嚴(yán)重背離了市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代社會治理的規(guī)律，必須予以摒棄。隨著政企分離、政社分離、社企分離的逐漸到位，職工及其未成年子女的社會保障體系必然剝離單位，企事業(yè)單位不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，也不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)指定人。而且，市場經(jīng)濟(jì)是競爭性經(jīng)濟(jì)，在市場中，企事業(yè)單位經(jīng)受著優(yōu)勝劣汰、破產(chǎn)倒閉、兼并重組、關(guān)停并轉(zhuǎn)和經(jīng)營困難等巨大風(fēng)險(xiǎn)，不可能提供未成年人監(jiān)護(hù)的穩(wěn)定長效保障機(jī)制。新的監(jiān)護(hù)模式必須從體制上、法律上、觀念上徹底清除監(jiān)護(hù)單位化的定勢，將監(jiān)護(hù)職責(zé)還原給政府和社會。其二，國家機(jī)關(guān)及公益化、事業(yè)化組織或單位，是國家的各級社會管理機(jī)構(gòu)，擔(dān)負(fù)著特定的社會管理職責(zé)，完全依靠國家財(cái)政支撐開展工作，必須保持利益上的高度中立性，即不得憑借管理職權(quán)謀求部門利益，也不得謀求機(jī)關(guān)工作人員的個人利益，不能將國家賦予的權(quán)力、職責(zé)轉(zhuǎn)變成本部門的社會福利和保障手段，更不能越位將社會資源用來解決本部門及其公務(wù)員的福利待遇。歷史以及現(xiàn)實(shí)中的一些做法是國家機(jī)關(guān)職能和角色的嚴(yán)重錯位，必須盡快全面加以改革清理。因此，國家機(jī)關(guān)不能擔(dān)任其公務(wù)員的未成年子女的監(jiān)護(hù)人，也不能擔(dān)任指定監(jiān)護(hù)人；在法律上要完成公務(wù)員在公務(wù)之外向“社會人”的轉(zhuǎn)變。其三，居民委員會、村民委員會乃基層群眾性自治組織，以群眾性、自治性、民主性為特點(diǎn)，其經(jīng)濟(jì)財(cái)力、人員組成、工作方式、職責(zé)范圍和法律地位決定了它根本不能作為未成年人的監(jiān)護(hù)人，也不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)指定人，充其量只能擔(dān)任監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。

第三，應(yīng)該看到，中國社會的現(xiàn)代化是向工業(yè)化、信息化同步趨進(jìn)，社會分工體系已形成相當(dāng)規(guī)模并將進(jìn)一步拓展，社會化、專業(yè)化的公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)已滲透到國民生活的各個領(lǐng)域，社會保障機(jī)制、城市公益事業(yè)和城鄉(xiāng)福利資源已基本搭建起來，其規(guī)模和水平大大超過了20世紀(jì)80年代。于此之中，我國的近3億未成年人實(shí)際上多數(shù)時(shí)間是離開父母和家庭，享受社會提供的服務(wù)和保護(hù)，享受全日制入托教育和義務(wù)教育，甚至是全托照顧和寄宿學(xué)習(xí)；父母作為監(jiān)護(hù)人，家庭作為監(jiān)護(hù)職責(zé)的時(shí)空場所，在一定程度上似乎只具有形式意義；實(shí)質(zhì)上幼兒園、托兒所、學(xué)校、醫(yī)院等社會性公益主體在實(shí)際地完成監(jiān)護(hù)工作，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)；這些覆蓋人口未成年階段全程的社會監(jiān)護(hù)機(jī)構(gòu)負(fù)載著更重的責(zé)任，也當(dāng)然存在更大的監(jiān)護(hù)風(fēng)險(xiǎn)。如何在這一社會形勢下，有效規(guī)制和調(diào)整未成年人家庭監(jiān)護(hù)與社會監(jiān)護(hù)、父母親屬監(jiān)護(hù)與公益服務(wù)機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)的關(guān)系，合理配置不同主體之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任和各種各樣防不勝防的監(jiān)護(hù)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，已是一個不能回避的現(xiàn)實(shí)問題，但現(xiàn)行監(jiān)護(hù)法內(nèi)容中沒有做出應(yīng)答，民法典監(jiān)護(hù)規(guī)范設(shè)計(jì)應(yīng)予積極回應(yīng)。

六、中國未成年人監(jiān)護(hù)立法的基準(zhǔn)

針對未成年人監(jiān)護(hù)制度的立法完善，法學(xué)界已提出不少趨于共識的理論思路和建議，但其視角多側(cè)重于監(jiān)護(hù)之具體法律問題的制度建構(gòu)和遺缺補(bǔ)充，而對有關(guān)立法重構(gòu)的宏觀基礎(chǔ)定位問題少有涉及。為彌補(bǔ)這一空缺，筆者現(xiàn)就中國未成年人監(jiān)護(hù)制度在立法上應(yīng)把握的六個規(guī)律、五個原則和五個關(guān)系[5]297-302提出粗略意見，以之作為基礎(chǔ)定位的思考方向，求諸學(xué)界同仁的呼應(yīng)和指正。

（一）未成年人監(jiān)護(hù)立法應(yīng)遵循六個規(guī)律

任何一項(xiàng)法律制度既有社會的客觀需求，也有其特定的制度邏輯和規(guī)律機(jī)制，正確認(rèn)識和把握這種內(nèi)在規(guī)律，是實(shí)現(xiàn)法的科學(xué)性和社會效能性的前置基礎(chǔ)。就中國未成年人監(jiān)護(hù)立法來看，至少要注意認(rèn)識和遵循以下六個規(guī)律：

一是社會發(fā)展水平規(guī)律。包括社會生產(chǎn)力發(fā)展水平、社會的結(jié)構(gòu)性要素變化、社會保障和福利水平、社會義務(wù)教育和公益服務(wù)水平、社會勞動就業(yè)水平、國民生活和家庭收入水平、城市化建設(shè)與城鎮(zhèn)化發(fā)展水平、人口流動遷徙動態(tài)等。不同的社會發(fā)展水平，對未成年人監(jiān)護(hù)有不同的要求，未成年人監(jiān)護(hù)和保障隨社會發(fā)展而發(fā)展。

二是未成年人從出生到成年的人生成長規(guī)律。具體包括年齡規(guī)律、生理和心理發(fā)育規(guī)律、智力和識別能力規(guī)律、行為能力和責(zé)任能力規(guī)律、學(xué)習(xí)和教育規(guī)律、社會化規(guī)律等。

三是未成年人在社會生活中可能遭遇的生活狀態(tài)規(guī)律。包括父母的生存狀況、父母的能力狀況、父母的人身自由狀況、父母的婚姻狀況、家庭結(jié)構(gòu)狀況、親屬關(guān)系狀況、親屬的監(jiān)護(hù)和扶養(yǎng)能力狀況等。

四是監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展規(guī)律。包括親權(quán)與監(jiān)護(hù)的分離整合規(guī)律，從家庭主義到個人主義再到國家主義的規(guī)律，監(jiān)護(hù)的公法化、社會化規(guī)律，親屬法定監(jiān)護(hù)逐步消亡規(guī)律等。找出這些規(guī)律的共性和必然性，對指導(dǎo)我國的監(jiān)護(hù)立法極富理論意義和實(shí)踐意義。①學(xué)者指出：“監(jiān)護(hù)涉及的對象，無論是未成年人，還是無民事行為能力人、限制民事行為能力人或殘疾人，都更是應(yīng)受到社會保護(hù)、國家保護(hù)的群體。所以公的權(quán)力的介入已日益成為世界各國立法者的共識。此點(diǎn)對完善我國監(jiān)護(hù)法也是很有意義的。”“隨著社會的發(fā)展而越來越注重個人權(quán)利的情況，使個人的權(quán)益日益受到法律的重視，農(nóng)業(yè)社會中以家庭作為法律調(diào)整基本單位的情況已轉(zhuǎn)變?yōu)橐詡€人作為法律調(diào)整的主體。國家公權(quán)日益深入地介入到家庭內(nèi)部關(guān)系中。”參見楊大文主編：《親屬法》，法律出版社1997年版，第312—316頁。

五是監(jiān)護(hù)本身的內(nèi)涵規(guī)律?，F(xiàn)代社會中，一個未成年人的生活空間、場所很多，從廣義上講包括家庭監(jiān)護(hù)、學(xué)校監(jiān)護(hù)和社會監(jiān)護(hù)，但嚴(yán)格的法律意義上的監(jiān)護(hù)有特定內(nèi)涵。把握這一內(nèi)涵，對確定監(jiān)護(hù)人的職責(zé)和責(zé)任至關(guān)重要。

六是現(xiàn)代民法確認(rèn)和調(diào)整的民事活動規(guī)律。如事實(shí)行為與法律行為規(guī)律，有效民事行為、無效民事行為與效力待定民事行為規(guī)律，代理行為規(guī)律，法律行為的形式要件規(guī)律，權(quán)利保護(hù)與交易安全維護(hù)的關(guān)系規(guī)律等。

（二）未成年人監(jiān)護(hù)立法應(yīng)堅(jiān)持五項(xiàng)基本原則

一項(xiàng)較為系統(tǒng)的法律制度必須有自己的基本原則。該基本原則既是立法指導(dǎo)思想的集中反映，又是貫穿制度始終的基本精神，還是制度實(shí)施和操作運(yùn)行的基本準(zhǔn)則。要使21世紀(jì)的現(xiàn)代未成年人監(jiān)護(hù)制度及其監(jiān)護(hù)立法貼近發(fā)展的前沿，充滿時(shí)代的氣質(zhì)，須堅(jiān)持以下五項(xiàng)基本原則：

一是未成年人最大利益原則，或曰以未成年人利益為中心的原則。該原則不僅為法、德、瑞士、日本等大陸法系民法典所確立，而且在20世紀(jì)60年代以來，為美國、英國、加拿大等英美法系國家普遍奉行[10]，更為當(dāng)今國際社會兒童保護(hù)與發(fā)展事業(yè)所公認(rèn)，是《兒童權(quán)利公約》之“兒童優(yōu)先”原則的具體表現(xiàn)和實(shí)踐。

二是父母、近親屬和國家三位一體的職責(zé)原則。未成年人監(jiān)護(hù)，從根本的、全局的、長遠(yuǎn)的利益來看，首先是國家和政府職責(zé)，必須以國家為主導(dǎo)，以政府職能部門為職責(zé)主體；在現(xiàn)階段和今后相當(dāng)長時(shí)期，家庭仍是未成年人監(jiān)護(hù)的常態(tài)組織形式，父母是首選法定監(jiān)護(hù)人，要繼續(xù)賦予父母強(qiáng)制性、義務(wù)性監(jiān)護(hù)職責(zé)；至于其他近親屬，則應(yīng)以自愿為前提，以其實(shí)際監(jiān)護(hù)能力為基礎(chǔ)，賦予自愿性監(jiān)護(hù)職責(zé)?；诖?，我國未來的監(jiān)護(hù)在總體架構(gòu)上應(yīng)為三個類型：父母法定監(jiān)護(hù)和遺囑指定監(jiān)護(hù)；基于自愿而被指定的近親屬自愿監(jiān)護(hù)；政府興辦的社會福利機(jī)構(gòu)代表國家的監(jiān)護(hù)。

三是男女平等和父母共同監(jiān)護(hù)原則。在未成年人監(jiān)護(hù)法中，無論是監(jiān)護(hù)人，還是被監(jiān)護(hù)人，法律給予的主體資格和權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，必須嚴(yán)格遵行男女平等原則，不得有任何性別偏重或歧視。對于父母監(jiān)護(hù)，無論是非婚生子女父母，還是養(yǎng)父母、有事實(shí)上撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母，抑或離婚父母，都要盡可能維護(hù)父母共同監(jiān)護(hù)，只是在具體監(jiān)護(hù)方式和職責(zé)配置上有所區(qū)別已。這既是未成年人利益和健康成長的要求，也是當(dāng)今世界各國逐漸通行之態(tài)度。

四是家庭自治與國家公權(quán)全程干預(yù)、監(jiān)督原則。家庭自治，是人類個體家庭產(chǎn)生以來承擔(dān)未成年人扶養(yǎng)、教育和監(jiān)護(hù)職責(zé)的普遍性歷史樣態(tài)，仍然是現(xiàn)今社會中的常態(tài)模式，自有其情感基礎(chǔ)、心理基礎(chǔ)、利益基礎(chǔ)和功能基礎(chǔ)，也有其倫理道德的內(nèi)在強(qiáng)制，在立法上應(yīng)給予充分的尊重和信賴。但是，從未成年人利益出發(fā)，在賦予家庭自治的同時(shí)，必須強(qiáng)化國家的公權(quán)干預(yù)，通過政府職能部門和司法機(jī)關(guān)實(shí)施有效的監(jiān)督和監(jiān)控，保留國家公力的隨時(shí)介入；一切有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)的糾紛，均應(yīng)通過國家公權(quán)機(jī)構(gòu)來解決。從中國社會的歷史與現(xiàn)實(shí)來看，是家庭自治有余，公權(quán)干預(yù)不足，因而更應(yīng)注意后者。

五是積極的社會救助原則。未成年人的人身空間更多地在社會之中，在各種各樣的社會場所，享用著各方面的社會服務(wù)和資源；同時(shí)，作為有獨(dú)立人格的民事主體，其人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)權(quán)益處于動態(tài)的民事活動之中；即使監(jiān)護(hù)人的職責(zé)行為，也是在與社會的互動中體現(xiàn)和完成的。因此，在“三位一體”的監(jiān)護(hù)職責(zé)基礎(chǔ)上，還必須堅(jiān)持積極的社會救助原則，調(diào)動一切社會力量和因素，關(guān)愛未成年人，保護(hù)未成年人，協(xié)助和監(jiān)督對未成年人的監(jiān)護(hù)。

（三）未成年人監(jiān)護(hù)立法應(yīng)把握好五個關(guān)系

一是在立法的技術(shù)定位上，把握粗疏與細(xì)密的關(guān)系。應(yīng)該改變現(xiàn)行法的概括性、抽象性及簡略性的綱要形式，摒棄以往“宜粗不宜細(xì)”、“先粗后細(xì)”的立法技術(shù)傾向，使規(guī)范體系歸于詳盡、明確和具體；針對監(jiān)護(hù)法的強(qiáng)行法特點(diǎn)，合理恰當(dāng)?shù)嘏渲梅梢?guī)范所必要的假定、處理、制裁3個要素，引入法律責(zé)任機(jī)制，建立健全相應(yīng)法律規(guī)范的責(zé)任保障體系，使制度的整體構(gòu)造和單元結(jié)構(gòu)完整，疏而不漏，一般性、典型性的法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具體的針對性和操作性。

二是在立法的價(jià)值定位上，把握個人與社會的關(guān)系。一方面，未成年人監(jiān)護(hù)內(nèi)在機(jī)理決定了其制度設(shè)計(jì)必須把握好未成年人與社會、監(jiān)護(hù)人與國家的利益關(guān)系，其價(jià)值定位在于通過監(jiān)護(hù)人和國家的監(jiān)護(hù)職責(zé)實(shí)現(xiàn)和保障未成年人的利益和社會利益，這應(yīng)該是我國監(jiān)護(hù)立法的出發(fā)點(diǎn)。另一方面，未成年人監(jiān)護(hù)法作為民法的組成部分，它與民法共同的作用似乎是將確認(rèn)和調(diào)整的私人利益關(guān)系歸屬到權(quán)利主體，建立民事權(quán)利體系，保障私權(quán)，從而反映其權(quán)利法的根本屬性。但是，當(dāng)代民法的不斷發(fā)展已突破了這一傳統(tǒng)定勢，以往的私權(quán)絕對和私權(quán)神圣已走向私權(quán)相對和私權(quán)有限，社會本位的價(jià)值日益凸現(xiàn)，未成年人監(jiān)護(hù)法在很大程度成為這一演進(jìn)趨勢的直接表現(xiàn)和典型印證。中國未成年人監(jiān)護(hù)法應(yīng)注意反映這一規(guī)律和發(fā)展方向。

三是在立法的文化定位上，把握傳統(tǒng)與繼受的關(guān)系。中國的未成年人監(jiān)護(hù)立法，不僅是一項(xiàng)緊迫而深遠(yuǎn)的現(xiàn)代法制建設(shè)工程，而且是一項(xiàng)多元而廣闊的歷史性法文化建設(shè)。圍繞這一建設(shè)工程，必然交織著繼受性法文化的吸納、傳統(tǒng)性法文化的繼承和時(shí)代性法文化的創(chuàng)新三位一體的交融同構(gòu)。整個立法活動的運(yùn)行，既不能是對傳統(tǒng)文化的直接繼承，也不能搬用外國某一法文化模式來奉為圭臬，更不能是傳統(tǒng)法文化與繼受法文化的簡單嫁接或聯(lián)姻，而應(yīng)該是在現(xiàn)代法文化的構(gòu)造中把握社會發(fā)展需要所形成的法文化建樹與更新，從而介于傳統(tǒng)法文化和繼受法文化之間，既有對傳統(tǒng)法文化一定程度的揚(yáng)棄和超越，又有對繼受法文化的篩選和駕馭。

四是在立法的導(dǎo)向定位上，把握現(xiàn)實(shí)性與前瞻性的關(guān)系?！傲⒎ㄕ邞?yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質(zhì)，那么我們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性?！盵11]183因此，我國未成年人監(jiān)護(hù)立法，必須實(shí)事求是，從實(shí)際出發(fā)，尊重社會現(xiàn)實(shí)和中國國情，厘清特殊或個別，緊扣時(shí)代脈搏，把現(xiàn)實(shí)生活中存在的客觀規(guī)律正確反映到法律規(guī)范之中，防范立法與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)或錯位，這是立法導(dǎo)向的現(xiàn)實(shí)性定位。但是，立法不僅要解決昨天、今天發(fā)生的問題，而且更要解決明天的問題，因此，科學(xué)地確保法律的穩(wěn)定性、導(dǎo)向性價(jià)值的立法，必須具有一定的前瞻性或超前性；要把客觀實(shí)際看成是運(yùn)動發(fā)展的，與時(shí)俱進(jìn)，準(zhǔn)確認(rèn)定和順應(yīng)時(shí)代發(fā)展、變化的步伐和需要，預(yù)測和把握社會發(fā)展的規(guī)律走向，賦予立法廣闊的發(fā)展空間和持續(xù)的活力。

五是在立法的內(nèi)容定位上，把握人身與財(cái)產(chǎn)的關(guān)系。未成年人監(jiān)護(hù)是人身監(jiān)護(hù)與財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)的統(tǒng)一整體，既有身份倫理價(jià)值，又有財(cái)產(chǎn)利益屬性；既有婚姻家庭法底蘊(yùn)，又有民事活動的財(cái)產(chǎn)法內(nèi)涵；既有主體能力機(jī)制，又有交易安全秩序；既有公平自愿機(jī)理，又有社會保障效能。因而在立法內(nèi)容上要合理配置，不能厚此薄彼，要改變現(xiàn)行法重人身、輕財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象，加強(qiáng)對監(jiān)護(hù)中財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)制和調(diào)整；在維護(hù)未成年人人身權(quán)益的同時(shí)，充分保護(hù)監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，保障市場交易安全，使未成年人監(jiān)護(hù)制度的各項(xiàng)功能均得以完整全面釋放。

此外，基于監(jiān)護(hù)啟動、指定、變更和終止的動態(tài)運(yùn)行規(guī)律，反映家庭自治和國家公權(quán)（行政權(quán)、司法權(quán)）干預(yù)的雙重性能，按照以國家（政府職能部門）為主導(dǎo)、以父母監(jiān)護(hù)為法定強(qiáng)制、以近親屬監(jiān)護(hù)為自愿加指定、以政府性社會福利機(jī)構(gòu)監(jiān)護(hù)為補(bǔ)救和全程監(jiān)護(hù)監(jiān)督的新型監(jiān)護(hù)模式的內(nèi)在要求，中國未成年人監(jiān)護(hù)法在立法上還必須做到公法與私法兼顧、實(shí)體法與程序法結(jié)合，從而形成獨(dú)具特色的“混合法”態(tài)勢。

【參考文獻(xiàn)】

[1]史尚寬.親屬法論[M].臺北:榮泰印書館,1964.

[2]林秀雄.論未成年人之監(jiān)護(hù)人及“民法”第1094條之修正[A].謝在全.物權(quán)、親屬編論文集[C].北京:中國政法大學(xué)出版社, 2002.

[3]吳煜宗.近代·家族·法[A].謝在全.物權(quán)、親屬編論文集[C].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.

[4]陳惠馨.親屬法諸問題研究[M].臺北:月旦出版社股份有限公司,1993.

[5]曹詩權(quán).未成年人監(jiān)護(hù)制度研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[6]（美）W·古德.家庭[M].魏章玲譯.北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,1986.

[7]（美）馬斯洛.動機(jī)與人格[M].許金聲,等譯.北京:華夏出版社,1987.

[8]（美）馬克·赫特爾.變動中的家庭——跨文化的透視[M].宋踐,等譯.杭州：浙江人民出版社,1988.

[9]邱鷺風(fēng).關(guān)于完善我國監(jiān)護(hù)制度的探討[J].南京大學(xué)法律評論,1998,（3）.

[10]雷文玫.以“子女最佳利益”之名：離婚后父母對未成年子女權(quán)利義務(wù)行使與負(fù)擔(dān)之研究[J].臺灣大學(xué)法學(xué)論叢, 1999,（3）.

[11]中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京:人民出版社,1956.

責(zé)任編輯：蔡鋒

Evolutionary Rule and Realistic Trends of the Minor Guardianship System

CAOShiquan

Abstract:As a historical category, the minor guardianship system presents an evolutionary rule of familism to nationalism through individualism. As a social category, the minor guardianship system presents a tendency of publicization and socialization from a synchronic perspective. Such important factors affecting the minor guardianship law’s transformation contain modern industrial division and the development of social security as well as public service systems, spiritual demands enhancing the modern needs structure, individual independence consciousness raising the cultural structure, as well as the rise and leading role of nuclear families in household structures. The current guardianship system philosophy values family responsibility over state responsibility, relational guardianship over social guardianship, private autonomy over public intervention, constitutional tradition over successional civilization, maintaining relationships over guardianship systems, identity, as well as ethics and morality over legal regulation.

Key words:minor guardianship; familism; individualism; nationalism; socialization; publicization

作者簡介：曹詩權(quán)，男，中國人民公安大學(xué)教授，中國婚姻法學(xué)研究會副會長，主要研究方向?yàn)槊裆谭ā?00038

中圖分類號：D923.9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1007-3698（2016）02-0005-14

DOI:10.13277/j.cnki.jcwu.2016.02.001

收稿日期：2016-02-05