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我國離婚損害賠償制度之檢討與重構(gòu)

劉仲平

(北京師范大學珠海分校，廣東珠海519085)

摘要：我國離婚損害賠償制度既存在先天不足，又有后天缺陷，是實現(xiàn)公平保護夫妻民事權(quán)益的重大障礙，應(yīng)該廢除。為了明確地、全面地保護夫妻中弱勢一方的民事權(quán)益，應(yīng)該確立配偶權(quán)，增設(shè)夫妻非常財產(chǎn)制，建立夫妻間侵權(quán)責任制度。

關(guān)鍵詞：婚內(nèi)侵權(quán)；離婚損害賠償；配偶權(quán)

公民在法律面前一律平等，是社會主義法制的一項基本原則。我國公民不分民族、性別、財產(chǎn)狀況等平等地享有法定權(quán)利，履行法定義務(wù)，所有人的合法權(quán)益都一律平等地受到法律保護，不允許任何人有超越法律的特權(quán)。[1]206夫妻是以共同生活為目的依法結(jié)為伴侶的男女，兩者間的社會關(guān)系無疑非常特殊，但是無論是《憲法》還是《民法通則》、《侵權(quán)責任法》，都未對夫、妻雙方之間民事權(quán)益的保護予以區(qū)別對待。對此，我國《婚姻法》第46條規(guī)定了離婚損害賠償制度，通過這一制度在特定情形下達到了保護無過錯方的目的。但是在現(xiàn)實中，更多的情形如夫妻一方實施了除“重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員”四種行為之外的違法行為給另一方造成損害時，或者當雙方尚無離婚意向，一方實施了包括上述四種情形在內(nèi)的違法行為時，另一方當事人能否通過法律途徑維護自己的民事權(quán)益，現(xiàn)行婚姻法并不能給出一個明確的肯定答案。本文擬從現(xiàn)行的離婚損害賠償制度入手，分析其自身的局限，探索夫妻間民事權(quán)益的保護制度。

一、我國夫妻間侵權(quán)責任立法與司法現(xiàn)狀

對于夫妻間侵權(quán)責任，學理上一般區(qū)分為婚內(nèi)侵權(quán)責任和離婚損害賠償責任兩種情形。立法上除了《婚姻法》確立了離婚損害賠償制度外，對于婚內(nèi)侵權(quán)責任，無論是《婚姻法》，還是《民法通則》、《侵權(quán)責任法》均未作出特別規(guī)定。由于立法上的不明朗，學理上的認識存在較大分歧，司法實踐中對其處理結(jié)果也不相同。

(一)立法上：確立了離婚損害賠償制度

《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的?！边@是在2001年修訂《婚姻法》時新增內(nèi)容，標志著離婚損害賠償制度在我國正式確立。離婚損害賠償是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關(guān)系破裂的，過錯方應(yīng)對無過錯方的損失予以賠償?shù)姆芍贫取2]250早在19世紀該制度就登上了人類立法的舞臺，如瑞士、法國、墨西哥等國家在法典中明文規(guī)定，也有的不在法典中明確規(guī)定，但實務(wù)中承認離婚損害賠償制度，如德國、日本等。

設(shè)立離婚損害賠償制度旨在填補無過錯方的人身和財產(chǎn)損害，撫慰其精神，同時制裁和預防違法行為。[3]357在適用離婚損害賠償制度時必須嚴格遵循以下幾項條件：第一，一方必須具有法定的嚴重過錯行為，這是構(gòu)成離婚損害賠償?shù)谋匾疤帷乐剡^錯行為僅限于重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員這四種情形。第二，另一方無過錯。對于此處的過錯法律并未明確，司法實踐中對于“無過錯”的理解不是指另一方?jīng)]有任何過錯，而是特指沒有實施《婚姻法》第46條規(guī)定的四種過錯行為。*詳見《婚姻家庭繼承法》，馬憶南著，北京大學出版社，2011年版，第167頁；《婚姻家庭繼承法精要與依據(jù)指引》，王洪主編，北京大學出版社，2011年版，第206頁。若雙方均有過錯，則任何一方都不能以對方有過錯為由而提出離婚損害賠償。第三，必須因嚴重過錯導致離婚。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人提出的離婚損害賠償請求，不予支持。*詳見《婚姻法解釋一》第29條第2、3款：人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。第四，必須因嚴重過錯給無過錯方造成了損害。[4]206這里的損害既包括物質(zhì)上的損害，也包括精神上的損害。

從《婚姻法》可以看出，在離婚時，夫妻中的無過錯的受害人可以援引離婚損害賠償制度要求過錯方承擔損害賠償責任，但是對于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，若發(fā)生侵權(quán)糾紛，受害方能否請求加害方承擔侵權(quán)責任，《婚姻法》并沒有特別規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任?！钡?條：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”從上述規(guī)定可知，作為調(diào)整侵權(quán)關(guān)系的基本法僅對侵權(quán)責任作了一般性的規(guī)定，并未就夫妻這特定身份的主體作特別規(guī)定。由于《婚姻法》只規(guī)定離婚損害賠償責任，而未規(guī)定婚內(nèi)侵權(quán)責任，因此，我國法律對于婚內(nèi)侵權(quán)責任屬于模糊狀態(tài)。

(二)司法實踐中：對司法解釋理解存在分歧，同案不同判

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(下稱《婚姻法解釋一》)第29條第2、3款規(guī)定：人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第46條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”該司法解釋的出臺，加劇了學者們對婚內(nèi)侵權(quán)責任的分歧。一些學者認為根據(jù)該條解釋，婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償無法得到法院支持，甚至起訴無門。如果出現(xiàn)了《婚姻法》第46條所列四種情形訴至法院要求過錯方承擔損害賠償責任的，只要不起訴離婚或判決不準離婚，法院一概不予支持。部分學者認為《婚姻法解釋(一)》否定了我國存在婚內(nèi)侵權(quán)制度，若當事人提起婚內(nèi)侵權(quán)之訴將無法得到法院支持。*最高人民法院民一庭認為出現(xiàn)了《婚姻法》第46條所列情形訴至法院要求損害賠償?shù)?，只要不起訴離婚或判決不準離婚，法院一概不予支持。參見最高人民法院民一庭編著：《婚姻法司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社，2002 年版，第 104 頁。還有一些學者認為雖然《婚姻法解釋(一)》做出如此規(guī)定，但是該解釋只限制了《婚姻法》第46條規(guī)定的四種法定情形的婚內(nèi)侵權(quán)請求權(quán)，或者認為其并未限制婚內(nèi)侵權(quán)請求權(quán)，對于四種之外的行為造成的損害，請求婚內(nèi)損害賠償并無禁止性的規(guī)定。一旦發(fā)生婚內(nèi)侵權(quán)行為，受害配偶一方可以根據(jù)一般侵權(quán)制度，適用《民法通則》和《侵權(quán)責任法》予以救濟。根據(jù)“法不禁止便自由”的法律原則，認為離婚損害賠償不排斥婚內(nèi)損害賠償，婚內(nèi)損害賠償與離婚損害賠償并存。[5]136

對于婚內(nèi)侵權(quán)糾紛，在2001年《婚姻法》(修正案)實施前，既存在支持婚內(nèi)損害賠償請求的個案，*河南省方城縣余秀梅訴胡東坡婚內(nèi)傷害賠償案，法院判決對胡東坡的婚前財產(chǎn)折價劃給余秀梅，作為對醫(yī)藥費、住院費和護理費的賠償，并重新變更了財產(chǎn)權(quán)歸屬手續(xù)，余秀梅對該財產(chǎn)擁有處理權(quán)(案例來源：任瑞芳，《婚內(nèi)致傷也得賠償》，載《河南農(nóng)業(yè)》，1998年第4期)；2000年5月14日，武漢的張女士因懷疑丈夫有婚外情，被丈夫強行送進精神病院。張女士以侵犯名譽權(quán)為由起訴丈夫楊森，索賠精神損失費。法院一審判決丈夫侵犯妻子名譽權(quán)，除賠禮道歉外，還應(yīng)賠償妻子精神損失撫慰金5000元(案例來源：龔平，《丈夫說妻子有精神病妻子向丈夫索賠五萬》，《中國青年報》，2001年1月7日)。也存在不予支持的案例。*海口市石某訴鄧某婚內(nèi)人身損害賠償案中，一審法院未支持石某的婚內(nèi)損害賠償訴訟請求，二審法院以鄧某沒有個人財產(chǎn)，不存在對夫妻之間發(fā)生的損害進行婚內(nèi)賠償?shù)那疤釛l件和物質(zhì)基礎(chǔ)為由，駁回了上訴人石某的請求，維持原判(案例來源：《最高人民法院公報》2000年第2期)。在2001年之后，盡管有了《司法解釋一》的相關(guān)規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院一般裁定不予受理，*2007年1月，北京楊女士以遭受家庭暴力為由，起訴丈夫陳先生索要人身損害賠償和財產(chǎn)賠償。法院適用《婚姻法解釋(一)》第29條第3款的規(guī)定，楊女士未提離婚訴訟請求，單獨起訴損害賠償請求，不符合起訴條件，裁定駁回起訴(案例來源：祝興棟，《面對婚內(nèi)糾紛法官能否明斷“家務(wù)事”》，載《法庭內(nèi)外》2009年第11期)。但是也有支持婚內(nèi)侵權(quán)請求的判例。*2002年2月，梅州張女士因遭丈夫白某家庭暴力，先后到多家醫(yī)院治療。白某拒絕出錢治療。張女士起訴要求白某支付醫(yī)療費。法院最后判決白某賠償張女士醫(yī)療費(案例來源：馬原，《新婚姻法案例評析》，人民法院出版社，2002年，第88頁)。2010年3月，廈門小玲與丈夫林文發(fā)生肢體沖突，被丈夫毆打致輕傷。小玲提起離婚訴訟，又提起刑事附帶民事賠償訴訟。對于離婚訴訟，法院以雙方感情尚未完全破裂為由駁回請求。對于刑事附帶民事訴訟，法院判決丈夫賠償妻子醫(yī)療費等直接經(jīng)濟損失5萬余元(案例來源：《人民法院報》，2010年8月29日)。

二、對我國離婚損害賠償制度的質(zhì)疑

離婚損害賠償制度是我國2001年修訂《婚姻法》的重要成果，很多人認為該制度給予婚姻中受害方(主要指女性)得到了物質(zhì)上的補償，既治療傷痛，又在一定程度上撫慰精神，既是對受害方的一種保護，又對不履行婚姻義務(wù)、造成他方財產(chǎn)和精神損害的過錯方進行了民事懲罰，從而實現(xiàn)了法律的正義和公平。[6]236然而，筆者認為上述觀點有待商榷。

(一)離婚損害賠償制度背離了離婚法發(fā)展的主流方向

過錯是行為人實施不法行為時的可歸責的心理狀態(tài)，其本質(zhì)上具有不正當性或者不良性。[7]32過錯意味著行為人在實施其行為時對他人正當利益、社會利益的輕慢，對本人所負擔之義務(wù)和公共生活行為準則的漠視?；橐龇ㄉ系倪^錯，是指婚姻當事人一方故意違反婚姻義務(wù)的心理狀態(tài)及其結(jié)果。[8]1818世紀50年代后期開始，我國法學界展開了一場圍繞法定離婚理由是適用“正當理由論”還是“感情破裂論”的激烈爭議。所謂“正當理由論”，即強調(diào)離婚是否有合乎道德的理由，有合乎道德的理由則為正當理由，應(yīng)準許離婚；否則為無正當理由，不應(yīng)準許離婚?！案星槠屏颜摗眲t提倡以夫妻感情存續(xù)與否作為判斷準予或者不準予離婚的原則標準，凡夫妻感情破裂，調(diào)解無效，就應(yīng)當準予離婚。正當理由論，是過錯離婚的中國式表達，感情破裂論，是無過錯離婚的中國式表達。這場論爭的實質(zhì)，是離婚過錯主義與無過錯主義之爭。[8]18

離婚過錯主義認為夫妻一方有法定的行為上過錯，課以過錯方否定性后果實現(xiàn)懲罰的目的。離婚過錯主義側(cè)重點在于通過對過錯方的制裁已達到對無過錯方利益的保護。這種觀點秉持著離婚就是失敗的社會觀念，其本質(zhì)問題在于對婚姻的認識不夠深入，對社會現(xiàn)實發(fā)展缺乏理性認識，將個體問題與社會發(fā)展現(xiàn)狀割裂開來?；橐鲋械倪^錯行為不僅是婚姻問題，更是社會問題。立法者應(yīng)從社會學角度來分析婚姻中過錯行為的社會性，把注意力從個人責任轉(zhuǎn)移到社會發(fā)展現(xiàn)狀中，更為理性地看待婚姻家庭中的若干現(xiàn)象。離婚時出現(xiàn)的婚外性行為、虐待、遺棄、家庭暴力等行為越來越多地被看成是婚姻破裂的癥狀，而不是原因。[9]81夫妻雙方長期共同生活，最后出現(xiàn)分裂行為，往往因為性格差異而積怨已久，誰是誰非很難分清?！凹词鼓切┫喈攤鹘y(tǒng)、基于過失的離婚法也承認，要把所有的責任都推到夫妻一方頭上，而另一方則完全沒有責任，這是相當困難的?！盵10]283在處理婚姻家庭糾紛時，過分追究其中一方的過錯極容易擴大雙方的矛盾，加劇惡化弱勢方的具體處境，不利于當事人正視自己的性格缺陷，甚至使本是對弱勢方的保護措施變成了弱勢方泄憤的工具。相反，淡化過錯意識，理性看待沖突，有利于促進夫妻雙方的主體性，有利于夫妻雙方對和諧婚姻的追求與反思。

與過錯主義相反，無過錯離婚主義不指責夫妻中的任何一方，雙方都無需出示證據(jù)表明誰應(yīng)該對婚姻破裂負責，只是認定婚姻已經(jīng)破裂這一客觀結(jié)果。法律并不需要了解造成婚姻破裂的原因，離婚法的意義就在于“將一個社會現(xiàn)實轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒聦嵍选?。[10]281無過錯離婚主義在本質(zhì)上是將婚姻中什么行為或狀況可以被接受、什么不能被接受的決定權(quán)轉(zhuǎn)移到了夫妻的手中，這是社會尊重公民自主權(quán)的一種進步表現(xiàn)，是社會賦予與尊重家庭自治權(quán)的必然進路。[11]88自第二次世界大戰(zhàn)后，無過錯離婚成為普遍流行于世界主要國家和地區(qū)的離婚法律價值觀。1980年我國《婚姻法》第25條把離婚標準界定為“感情確已破裂”，意味著我國婚姻法對于離婚適用的是無過錯主義，順應(yīng)了離婚法的主流價值觀。

離婚損害賠償制度實質(zhì)上是過錯主義離婚法的保留。*參見馬憶南：論離婚損害賠償，載《婚姻家庭法國際研討會論文集》(2004)，中國政法大學出版社，2004年版，第452頁。我國《婚姻法》第46條規(guī)定的四種離婚損害賠償情形，都是在強調(diào)過錯方的過錯，并以此通過離婚損害賠償制度實現(xiàn)懲處過錯方的目的。各國的離婚法已經(jīng)在實現(xiàn)過錯主義向無過錯主義的轉(zhuǎn)變，如最早確立離婚損害賠償制度的瑞士，在2000年修訂《瑞士民法典》親屬篇時就取消了離婚損害賠償制度，取而代之的是設(shè)立離婚扶養(yǎng)制度，實現(xiàn)對婚姻中生活困難與遭受損失一方的保護和救濟。在美國，加利福尼亞州于1969年成了美國乃至整個西方世界第一個確立了無過錯離婚法的州，次年美國統(tǒng)一國家法律全國委員會一致通過了《統(tǒng)一結(jié)婚與離婚法》，婚姻關(guān)系無可挽回地破裂成為離婚的唯一理由，并將財產(chǎn)分割、配偶扶養(yǎng)和子女撫育等都被排除在婚姻過錯之外。在加拿大，不論以何種理由提出離婚訴訟，判決結(jié)果都一樣，不會因為一方有過錯而使另一方得到更多的賠償。因此，離婚損害賠償制度不再適應(yīng)離婚法的發(fā)展方向。

(二)離婚損害賠償制度以家庭破裂為代價而實現(xiàn)其價值

離婚損害賠償制度除了不符合現(xiàn)代離婚法的主流發(fā)展方向外，其自身的制度設(shè)計也不利于促進婚姻家庭的和諧發(fā)展。離婚損害賠償制度雖然設(shè)立初衷是為懲罰過錯方，撫慰無過錯方，但是無過錯方要實現(xiàn)過錯方對自己的物質(zhì)補償，必須向法院提出離婚申請，并得到法院支持的前提下才可得以實現(xiàn)。若當事人不起訴離婚而單獨提起損害賠償請求或法院判決不準離婚的，法院將不予支持。這就意味著無過錯方要取得離婚損害賠償就得以犧牲家庭為代價。當然，現(xiàn)實生活中確實有一部分人是因為夫妻雙方感情確已破裂，在結(jié)束這種無感情的婚姻同時，要求有過錯方彌補一下自己似乎也是合乎人情的。

然而，現(xiàn)實生活中并非出現(xiàn)上述過錯行為就都意味著夫妻感情已經(jīng)破裂。很多的過錯方實施過錯行為可能是由于一時缺乏理性，或者是因為其他因素的影響和誘惑失控而做出有損夫妻感情的行為，但從根本上說其并非就不珍愛自己的家庭和配偶。比如說，在當前的“閃離”夫妻中，雙方其實一直保持著良好的感情基礎(chǔ)，甚至已有可愛的子女。當一方得知對方有背叛自己的行為時，一般都是處于十分憤怒之中。人處于憤怒之中時，總愛尋找特定方式懲罰對方從而平衡自己的內(nèi)心。離婚損害賠償正好就成了實現(xiàn)他們報復目的最理想的工具了。于是乎無過錯方便會十分沖動地到法院起訴離婚，并要求對方賠償。最終原本可以繼續(xù)保持的婚姻關(guān)系被解除，原本幸福的家庭被分裂。此時，離婚損害賠償制度就變成劊子手手中鋒利的尖刀了，而不再是“填補無過錯方的人身和財產(chǎn)損害，撫慰其精神”的靈丹妙藥。為了制裁對方，是法律在引誘當事人作出“忍痛割愛”的選擇，而且“痛”的代價對于夫妻雙方乃至整個家庭來說是不是過于太大了呢？

(三)離婚損害賠償制度是實現(xiàn)婚內(nèi)侵權(quán)責任的重大障礙

從《憲法》到《民法通則》、《侵權(quán)責任法》，再到《婚姻法》，都一致強調(diào)人人平等，在民事活動中當事人的法律地位平等，在婚姻家庭中夫妻法律地位平等?！肚謾?quán)責任法》第2、3條分別規(guī)定“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任?！薄氨磺謾?quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任?！彪m然夫妻是有著特殊法律關(guān)系的社會共同體，但是夫、妻首先是獨立個體，法律地位平等，他們各自的民事權(quán)益受法律平等保護。因此，根據(jù)我國現(xiàn)行法律精神，夫妻之間只要一方侵害了另一方的民事權(quán)益，受害方就可以援引《侵權(quán)責任法》第3條的規(guī)定請求加害方承擔侵權(quán)責任。受害方享有請求權(quán)的基礎(chǔ)是其民事權(quán)益受到對方侵害，加害方并不能因為與受害方存在夫妻關(guān)系而受到法律的豁免。易言之，夫妻雙方之間即使在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當一方侵害對方民事權(quán)益，受害方當然有權(quán)請求加害方承擔侵權(quán)責任。

家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、重婚、有配偶者與他人同居行為是《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償?shù)乃姆N過錯行為。雖然目前理論上就一方有家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、重婚、有配偶者與他人同居等行為的法律性質(zhì)認識上存在分歧，但是比較一致的觀點認為是侵權(quán)行為。[12]15當夫妻中一方有上述行為時，按照《民法通則》和《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，受害方就可請求加害方承擔侵權(quán)責任。然而，按照《婚姻法解釋一》第29條第2、3款的規(guī)定，若當事人不起訴離婚或法院判決不準離婚的，法院將不支持受害方的侵權(quán)責任請求。離婚損害賠償制度將夫妻間享有的侵權(quán)責任請求權(quán)限定在以當事人解除婚姻關(guān)系為前提條件，因此，離婚損害賠償制度排除了婚內(nèi)侵權(quán)責任制度。*雖然《婚姻法》并未明確排除婚內(nèi)侵權(quán)責任，理論上也有學者認為我國依舊存在婚內(nèi)侵權(quán)制度，但是結(jié)合最高人民法院的司法解釋，以及司法審判實踐，當事人請求婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償請求往往難以得到法院的支持。

(四)離婚損害賠償制度在司法實踐中支持率低

盡管離婚損害賠償制度設(shè)計初衷是想通過懲罰過錯方實現(xiàn)對無過錯方的補償和撫慰的目的，但是該制度在司法實踐中常常受到冷落，并不能較好地實現(xiàn)其目的。十多年前中國法學會關(guān)于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查就表明，在司法實踐中，當事人離婚時提起損害賠償?shù)陌讣诜ㄔ菏芾淼碾x婚案件中所占比重很低。即便當事人提出了賠償請求，由于原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄等原因?qū)е伦罱K獲得法院支持的比例也很低。[13]88-214時至今天，舉證難的問題依舊未得到改善。

三、廢止離婚損害賠償制度，確立夫妻間侵權(quán)責任制度

(一)廢止離婚損害賠償制度的必要性

離婚損害賠償制度既有先天不足，又有后天不可克服的缺陷，這些決定了離婚損害賠償制度不可能走得長遠。盡管有些學者提出通過擴大過錯的范圍、放寬無過錯方舉證責任的條件、擴大權(quán)利主體范圍、增加責任主體等措施來完善離婚損害賠償制度，*參見中國法學會網(wǎng)，《中國法學會婚姻法學研究會2014年年會綜述》，http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=83&InfoID=12501，登錄時間為2015年3月20日；薛寧蘭：《我國離婚損害賠償制度的完善》，《法律適用》，2004年第10期；于東輝：《離婚損害賠償制度研究》，人民法院出版社，2006年版，第217頁。但筆者認為這些只能治標而不治本，并不能從根本上改變離婚損害賠償制度深層次的問題。一旦夫妻離婚，法律的核心應(yīng)該在于如何避免夫妻中弱勢一方的生活質(zhì)量在離婚后發(fā)生較大下滑，而不應(yīng)該是為了追究出何方有過錯，從而使當事人在法庭上相互指責，這樣不僅偏離中心問題，而且還會加深彼此間的怨恨，特別是由此對未成年子女造成的傷害。*參見瑞士的家庭法專家Pascai在談到取消離婚損害賠償制度的原因時，指出三點理由：一是因為它有悖于無過錯離婚的理念，在請求損害賠償時必須追究出何方是有過錯的一方；二是離婚扶養(yǎng)不考慮有無過錯，免除了當事人舉證的困難，使當事人的實質(zhì)性權(quán)利易于實現(xiàn)；三是減少了當事人在法庭上的相互指責與尷尬，特別是由此造成的對孩子的傷害。詳見夏吟蘭：《離婚衡平機制研究》，《中華女子學院學報》，2004年第5期。

在夫妻尚未離婚的情況下，法律更應(yīng)該保障夫、妻個體的民事權(quán)益。夫妻關(guān)系是典型的親屬關(guān)系，具有特殊性。因此，有些學者就認為夫妻在生活中所產(chǎn)生的加害行為不具有反社會性，他們之間的侵權(quán)行為具有天生的阻卻違法性。還有人認為夫妻關(guān)系是一種典型的伙伴關(guān)系，夫妻之間的感情裂痕有著很強的自我愈合力，若法律予以干涉只會增加婚姻中的不穩(wěn)定因素，促使夫妻關(guān)系惡化，加速婚姻的解體。[14]235筆者認為這些認識都存在一個重要問題——忽略了當前社會的發(fā)展現(xiàn)狀。市場經(jīng)濟改變的不僅是人們的物質(zhì)生活水平，同時也促進了法制觀念和權(quán)利意識的大幅提高。在現(xiàn)代法治社會，和諧的家庭關(guān)系應(yīng)當建立在對個人的尊重和權(quán)利保障基礎(chǔ)之上。不可否認，夫妻之間的和諧需要相互寬容和諒解，但更需要相互尊重，平等相處。當前的年輕人與三十年前的年輕人相比，除了對婚姻的認識有很大變化外，他們的個人權(quán)利意識也明顯增強。如果一方多次實施家庭暴力、虐待、遺棄對方時，仍一味要求受害方堅持寬容和忍讓，不僅不利于改善夫妻關(guān)系，反而使夫妻關(guān)系惡化，甚至還會助長婚內(nèi)侵權(quán)行為的泛濫。建立夫妻婚內(nèi)侵權(quán)責任制度，不僅能取到防微杜漸，預防違法、犯罪行為的效果，而且有利于創(chuàng)建人格獨立、男女平等的和諧家庭關(guān)系。當然，在此我們并不鼓勵夫妻間只要發(fā)生侵權(quán)行為，就訴諸國家公權(quán)力予以干預。但是作為一個法治國家，我們一定要確保一旦夫妻中的受害方在自己的民事權(quán)益受到侵害之時，享有請求法律予以保護的權(quán)利，而不能救濟無門。此外，還有一個問題筆者認為值得關(guān)注：《婚姻法》第五章規(guī)定了當出現(xiàn)重婚、實施家庭暴力或虐待家庭成員等情形時，法律明確規(guī)定了違法者的行政責任和刑事責任，為何卻不規(guī)定民事責任呢？相對于刑事責任和行政責任，民事責任一向具有優(yōu)先性。這不得不說是我國婚姻立法上的一大缺憾。至于何時、侵害到何種程度，才會訴諸法律要求對方承擔民事責任，并不是立法者所要擔心的問題，因為個人是自身利益最好的裁判者。

既然離婚損害賠償制度不但不能較好保障夫妻權(quán)益，反而是實現(xiàn)保障權(quán)益的障礙，我們?yōu)楹尾荒軓U除離婚損害賠償制度呢？國際上如《瑞士民法典》就是廢除離婚損害賠償制度的很好先例。

(二)確立夫妻間侵權(quán)責任制度

《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任?！痹摋l被認為是我國侵權(quán)行為一般條款，其將所有的侵權(quán)行為都概括在一起，無論進行何種程度侵權(quán)行為類型規(guī)定，即隨著社會的發(fā)展出現(xiàn)新型的侵權(quán)行為，都將在這個條文的概況之中。[15]15申言之，該條的規(guī)定同樣適用于夫妻之間。無論夫妻是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，還是在離婚之時，只要一方實施了侵害對方民事權(quán)益的行為，受害方都可以依照《侵權(quán)責任法》要求加害方承擔侵權(quán)責任。一直以來，筆者總是有這樣的一個疑慮：在《憲法》、《民法通則》、《婚姻法》、《侵權(quán)責任法》均未設(shè)立夫妻侵權(quán)豁免制度的情形下，為何《婚姻法》卻要設(shè)立離婚損害賠償制度呢？我國離婚損害賠償制度規(guī)定的家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、重婚、有配偶者與他人同居的四種過錯行為雖然目前理論上就法律性質(zhì)認識上存在分歧，但是比較一致的觀點認為是侵權(quán)行為。既然是侵權(quán)行為，為何不直接援引《民法通則》和《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定解決該問題呢？依《侵權(quán)責任法》和依離婚損害賠償制度解決這些問題，無論是司法過程還是司法結(jié)果并不存在本質(zhì)差異，對財產(chǎn)損失要如實賠償，對造成嚴重精神損害依舊采取相同標準進行賠償。并沒有因為依據(jù)離婚損害賠償就減輕受害方的舉證責任，或者是加重加害方的賠償責任。相反，離婚損害賠償制度因為制度適用情形特定，使得許多本應(yīng)得到法律救濟的情形被排除在外。因此，本文認為設(shè)立離婚損害賠償制度純屬多此一舉，我國完全可以采取《侵權(quán)責任法》所確立的侵權(quán)行為一般條款來解決夫妻間的侵權(quán)責任問題。因此，我國《婚姻法》應(yīng)明確規(guī)定：“夫妻一方中有家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、重婚、與他人同居等違法行為，受害方有權(quán)請求對方承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任?！?/p>

四、與夫妻間侵權(quán)責任相關(guān)的幾個問題

雖然筆者建議將夫妻間的侵權(quán)責任適用《侵權(quán)責任法》統(tǒng)一調(diào)整，但是就目前的制度現(xiàn)狀，還需要從理論和制度上對于相關(guān)問題予以梳理和完善，主要表現(xiàn)為夫妻間侵權(quán)行為客體的認定以及司法實踐中如何實現(xiàn)婚內(nèi)損害賠償責任問題。

(一)設(shè)立配偶權(quán)并將其納入侵權(quán)法保護范圍

夫妻關(guān)系一旦成立，夫妻雙方之間便產(chǎn)生了特定的人身法律關(guān)系，理論上就認定夫、妻均享有配偶權(quán)。夫妻間發(fā)生侵權(quán)行為，受侵害的民事權(quán)利就可以區(qū)分為兩種不同的類型：一種類型為作為普通的民事主體而享有的權(quán)利，是法律賦予每個自然人平等享有的，如人格權(quán)、身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等；第二種類型為基于婚姻關(guān)系而產(chǎn)生的特定的民事權(quán)利，該類型權(quán)益則只有具有婚姻關(guān)系的主體才享有，是基于夫妻間的親屬身份和共同生活而享有的權(quán)利。這類權(quán)利并非每個自然人就實際享有，理論上將其概括為配偶權(quán)。[16]20

我國《侵權(quán)責任法》第2條以列舉兼概況式的立法例規(guī)定侵權(quán)責任法對民事權(quán)益的保護范圍，如第一款規(guī)定侵害民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，第二款詳盡列舉了18種人身、財產(chǎn)權(quán)利，但是配偶權(quán)并未列入其中。這就在理論上和司法上產(chǎn)生一個疑惑：配偶權(quán)是否屬于侵權(quán)責任法的保護范圍？

《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定侵權(quán)責任法保護的對象為民事權(quán)利和利益。依據(jù)效力的不同，民事權(quán)利分為絕對權(quán)和相對權(quán)。絕對權(quán)因具有清晰的外延和顯著的權(quán)利特性，有利于侵權(quán)法實現(xiàn)“權(quán)利保護”與“行為自由”之間的平衡。因此，民法理論和實務(wù)均認為，侵權(quán)責任法所保護的權(quán)利主要是絕對權(quán)，相對權(quán)則一般不屬于侵權(quán)法保護對象。對于配偶權(quán)是絕對權(quán)還是相對權(quán)，學界目前還存在著分歧。一種認為配偶權(quán)是絕對權(quán)。雖然配偶權(quán)的主體為夫妻二人，但其他任何人都是配偶權(quán)的義務(wù)主體，都負有不得侵害配偶權(quán)的義務(wù)，因此，配偶權(quán)為絕對權(quán)。第二種觀點認為配偶權(quán)為相對權(quán)，因為一方配偶權(quán)的實現(xiàn)要依賴于對方配偶的作為或不作為。還有一種觀點認為配偶權(quán)是一種具有絕對權(quán)與相對權(quán)雙重屬性的特殊民事權(quán)利。因為配偶權(quán)在夫妻之間表現(xiàn)為相對權(quán)的性質(zhì)，而對于第三人而言，配偶權(quán)具有絕對權(quán)的性質(zhì)。[17]325

筆者認為配偶權(quán)一方面是配偶共同享有的對世權(quán)，是表明該配偶之所以為配偶，其他任何人均不能與其成為配偶，且負有不得侵害該配偶權(quán)的義務(wù)，[18]137另一方面從配偶權(quán)的產(chǎn)生過程會發(fā)現(xiàn)其不同于債權(quán)等相對權(quán)。配偶權(quán)成立的前提條件是男女雙方締結(jié)婚姻關(guān)系，而在大多數(shù)國家包括我國均要求確立婚姻關(guān)系必須到婚姻登記部門進行登記，否則不成立婚姻關(guān)系。配偶權(quán)自婚姻成立時產(chǎn)生。在我國，盡管婚姻登記是國家保障婚姻合法成立的必要措施，但其實質(zhì)是配偶權(quán)產(chǎn)生的形式要件。結(jié)婚登記既公示了婚姻關(guān)系，也公示了配偶權(quán)。雖然我國婚姻法律并未規(guī)定婚姻必須公示，但是事實上婚姻登記制度的確立就意味著配偶權(quán)與物權(quán)一樣具有公示性。因此，配偶權(quán)無論是從形式還是從內(nèi)容方面分析，都是絕對權(quán)，應(yīng)該為《侵權(quán)責任法》的保護對象。

配偶權(quán)在我國還面臨一尷尬局面：截止目前為止，我國還未曾有一部法律明確規(guī)定并使用“配偶權(quán)”。在修訂《婚姻法》時，有許多學者主張采用“配偶權(quán)”這一概念，但是修正案最終還是放棄了“配偶權(quán)”。雖然2001年的《婚姻法》修正案未使用配偶權(quán)，但是配偶權(quán)的主要內(nèi)容在婚姻法中已有體現(xiàn)，如“夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重”、“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)”。配偶權(quán)是基于夫妻間的親屬身份享有的共同生活而應(yīng)受保護的民事權(quán)利，這種民事權(quán)利可以概括為財產(chǎn)性的配偶權(quán)和倫理性的配偶權(quán)兩大類。財產(chǎn)性的配偶權(quán)是以夫妻間對財產(chǎn)的給付或處分為主要內(nèi)容的身份權(quán)，如日常家事代理權(quán)、相互扶養(yǎng)權(quán)、相互遺產(chǎn)繼承權(quán)；而倫理性的配偶權(quán)則是以夫妻間的基本道德性準則為內(nèi)容的身份權(quán)，如夫妻同居的權(quán)利義務(wù)、夫妻間的忠實義務(wù)。對于配偶權(quán)的上述基本內(nèi)容，《婚姻法》應(yīng)該予以明確，并為《侵權(quán)責任法》平等保護夫妻民事權(quán)益的依據(jù)。

(二)關(guān)于夫妻間侵權(quán)責任的執(zhí)行問題

夫妻間侵權(quán)責任的執(zhí)行問題一直以來是一些學者反對建立夫妻間侵權(quán)責任制度主要理由之一。其實這本不應(yīng)該成為反對建立夫妻間侵權(quán)責任制度的正當理由。一方面建立夫妻間侵權(quán)責任制度是從立法上平等保護夫妻民事權(quán)益，實現(xiàn)平等、公平價值的需要，屬于法律價值觀問題，而夫妻間加害方如何承擔損害賠償問題僅是司法執(zhí)行技術(shù)層面的問題，我們不能因為司法執(zhí)行技術(shù)層面的問題而影響法律的價值觀。另一方面，《侵權(quán)責任法》規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響與恢復名譽八種責任方式。這八種侵權(quán)責任承擔方式可根據(jù)夫妻間的具體侵權(quán)情形既可單獨又可合并適用。雖然損害賠償是侵權(quán)責任最主要的承擔方式，但是我們也不能因為適用損害賠償責任有問題就抹殺了其它幾種法律責任的價值。損害賠償責任的履行確實存在問題，一些學者認為受害方所享有的損害賠償請求權(quán)是“空頭支票”。因為我國《婚姻法》規(guī)定的法定財產(chǎn)制是婚后所得共同制。而夫妻間損害賠償責任的實現(xiàn)必須要以夫妻財產(chǎn)分別制或以對方有個人財產(chǎn)為前提條件。如果實行夫妻共同財產(chǎn)制，加害方?jīng)]有個人特有財產(chǎn)，也沒有約定的個人財產(chǎn)，婚內(nèi)損害賠償?shù)奈镔|(zhì)基礎(chǔ)就不存在。或者說，即使履行了，也不過是“將左口袋的錢挪到右口袋而已”。

對于該問題，多年前就有許多學者提出借鑒域外的夫妻非常財產(chǎn)制以及我國執(zhí)行程序中的債權(quán)憑證制度等具有可行性的解決方案。*詳見范李瑛：《婚內(nèi)損害賠償與夫妻共同財產(chǎn)制的沖突和協(xié)調(diào)》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》，2006年第3期；焦少林：《論建立夫妻間侵權(quán)責任制度》，《現(xiàn)代法學》，2006年第5期；王金堂：《婚內(nèi)人身損害賠償問題研究》，《法學雜志》，2010年第8期；冉克平：《論夫妻之間的侵權(quán)損害賠償》，《華中科技大學學報(社會科學版)》，2010年第2期。尤其是對于夫妻非常財產(chǎn)制，司法實踐中已經(jīng)看到了該制度的影子。2011年最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第4條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，在特定的兩種情景下，夫妻一方可請求分割共同財產(chǎn)。*《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》第4條：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方請求分割共同財產(chǎn)的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權(quán)人利益的除外：(一)一方有隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務(wù)等嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益行為的；(二)一方負有法定扶養(yǎng)義務(wù)的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關(guān)醫(yī)療費用的。雖然這僅在兩種特殊情形下才能適用，但是其已經(jīng)逾越了法定共同財產(chǎn)制，與域外法規(guī)定的夫妻非常財產(chǎn)制并無本質(zhì)差異。*非常財產(chǎn)制是指在特殊情況下，出現(xiàn)法定事由時，依據(jù)法律之規(guī)定或經(jīng)夫妻一方(或夫妻之債權(quán)人)的申請由法院宣告，撤銷原法定或約定的共同財產(chǎn)制，改設(shè)為分別財產(chǎn)制；或者經(jīng)夫妻一方、第三人的申請由法院宣告，撤銷原依法定或約定設(shè)立的夫妻財產(chǎn)制而改為適用分別財產(chǎn)制的制度。非常財產(chǎn)制是相對于普通的夫妻財產(chǎn)制而言的一種財產(chǎn)制度，因此，又稱特別的法定夫妻財產(chǎn)制。法國、德國、瑞士、意大利以及我國臺灣地區(qū)民法，均設(shè)立夫妻非常財產(chǎn)制，以滿足夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間基于特殊情況而實行分別財產(chǎn)制的需要。實踐中的這種處理方式可以認為是我國夫妻非常財產(chǎn)制的雛形。因此，在我國建立夫妻間侵權(quán)責任制度并非缺乏物質(zhì)基礎(chǔ)。

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責任編輯：饒娣清

Review and Reconstruction of China's Tort Responsibility System in Conjugal Relation

LIU Zhong-ping

(SchoolofGovernment&Law,BeijingNormalUniversityatZhuhai,Zhuhai,Guangdong519085，China)

Abstract：The system of damages compensation for divorce has its deficiencies in many aspects which acts as a big obstacle in the realization of equally protecting the civil rights of both husband and wife and it is suggested to be abolished. To specifically and thoroughly protect the civil rights of the disadvantaged part, Marriage Law should define spouse right, build up abnormal couple property system and set up tort responsibility system in conjugal relation.

Keywords：marital tort; damages compensation for divorce; spouse right

中圖分類號：DF551

文獻標識碼：A

文章編號：1001-5981(2016)01-0038-06

作者簡介：劉仲平(1976-)，男，湖北黃岡人，北京師范大學珠海分校法律與行政學院講師。

收稿日期：2015-10-12