楊　翔

(中南大學(xué)　法學(xué)院，湖南 長沙 410012)

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我國法官自由裁量權(quán):存在、運行及規(guī)制

楊翔

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410012)

摘要：在法院集體作為審判權(quán)獨立運行主體、審判呈現(xiàn)高度行政化狀態(tài)并且司法機制具有相對明顯大陸法系特征的審判過程中，我國法官的角色扮演及其行為實際上處于一種難以確定狀況——無論對于外部社會公眾還是法院系統(tǒng)內(nèi)部。即使在82憲法相關(guān)規(guī)定中，人們也很難把握法官在具體案件審理過程到底具有什么權(quán)力，哪些權(quán)力是屬于法官個體行使并且具有確定力的?？梢哉f，我國法官一方面依法不享有充分的自由裁量權(quán)，但一方面又具有實際上龐大的自由裁量權(quán)。司法實踐表明，法官自由裁量權(quán)是司法與生俱來的存在，這既是司法活動應(yīng)有的功能，也是解決制定法自身缺陷的需要。但是，過度的自由裁量對于法律權(quán)威和權(quán)利保障都是一種風(fēng)險。因此，對法官自由裁量權(quán)無論從體制內(nèi)抑或體制外，都有必要加以規(guī)制。

關(guān)鍵詞：法官；自由裁量權(quán)； 法律選擇

一、審判過程的自由裁量權(quán)及其界定

現(xiàn)行訴訟法律制度為當(dāng)事人實現(xiàn)自我利益提供了選擇訴訟理由、訴訟方式，挑選管轄法院等諸多行為的自由。然而，當(dāng)事人的自由行為能否獲得其預(yù)期的效果，在很大程度上取決于司法機構(gòu)對于其行為的認可和支持。從一定角度分析，當(dāng)事人的訴訟自由說明法律本身存在空隙或者說故意留下空間余地，這些空隙和余地就是法官具有的自由領(lǐng)域——在訴訟過程中進行選擇和裁量。這就構(gòu)成一種基于自由選擇而形成的司法方式。自由選擇的權(quán)力是自由裁量權(quán)涵義最為重要的特征之一。以色列希伯萊大學(xué)法學(xué)院教授、最高法院原首席大法官A·巴拉克指出：“自由裁量權(quán)是在兩個或更多的可選擇項之間作出選擇的權(quán)力，其中每一個可選擇項皆是合法的和自由的。”[1]7

英國學(xué)者R·帕滕頓將自由裁量權(quán)歸結(jié)為以下六種狀況：(一)指一種思維性質(zhì)，一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度。(二)表示法官不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則來決定問題，而是享有選擇權(quán)，可以根據(jù)案件事實作出決定。(三)指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規(guī)則含有一個標準，要求法官對具體情況作出個人判斷。(四)指法官在決定涉及案件初步性事實問題時行使的判斷權(quán)。事實問題一般被認為是可以證明的，雖然法官對事實的認定很難說與事實真相一致，但法院通常相信，事實問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權(quán)所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。(五)指法官裁判權(quán)的終局性，即對其裁決不得上訴。(六)指具有立法意義的裁判權(quán)。[2]13-14美國著名法學(xué)家羅斯科·龐德在論及司法活動時所闡述的現(xiàn)代司法中“無法司法”經(jīng)歷的五個發(fā)展階段，“自由裁量、自然正義、公平與良心、(羅馬法上的)衡平、法律規(guī)范的公平適用”，也是對于司法自由裁量權(quán)歷史過程的概括描述。[3]285

上述有關(guān)自由裁量權(quán)理論分析的關(guān)鍵點在于，自由裁量權(quán)本身是一種基于法律規(guī)定產(chǎn)生的權(quán)力，因此其存在是以法律規(guī)定為前提，自身具有合法性基礎(chǔ)；自由裁量權(quán)至少包括對于法律規(guī)則的選擇和對于事實判斷的選擇，有時還會包括對于訴訟程序的選擇，法律在這些領(lǐng)域?qū)τ谶@種權(quán)力的行使都提供了兩個以上的選擇可能，法官可以并且應(yīng)該做出個人判斷，自由地在其中進行選擇，不存在以特定的規(guī)則進行制約，而且任何選擇結(jié)果也都應(yīng)該是合法和有效的；同時，權(quán)力行使的自由不是一種個人恣意的放任，法官不能因此憑借個人好惡裁判，而是應(yīng)當(dāng)接受公認的法律原則的指導(dǎo)，必須具備正當(dāng)?shù)睦碛?。同時，自由裁量權(quán)行使過程中，可能出現(xiàn)法官的選擇不符合社會期待，法官通過個人情感實際上操縱了案件的處理，以及法官的自由裁量權(quán)行為可能出現(xiàn)事實判斷錯誤，法律適用選擇不合理等風(fēng)險或者危機。

事實上，法官的自由裁量幾乎是在每一個案件審判實踐過程中都會發(fā)生的事情。因為訴訟中的每一個案件呈現(xiàn)在法官面前，是一些復(fù)雜的社會關(guān)系和用以證明這些關(guān)系狀況的證據(jù)。所謂罪與非罪，此罪與彼罪等等問題，都需要法官依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定并結(jié)合個人的司法經(jīng)驗、生活常識等，再根據(jù)面前的具體案件材料加以判斷。這一判斷過程無疑就是自由裁量的過程。只是當(dāng)自由裁量權(quán)被確定為一種創(chuàng)造法律的權(quán)力并且被置于國家權(quán)力配置的政治格局中，自由裁量權(quán)的存在與否或者如何規(guī)制就成為一個影響國家法治性質(zhì)的重要問題。因此，現(xiàn)實中審判過程的自由裁量權(quán)總是處于一種極其復(fù)雜狀態(tài)：在一個立法粗疏的社會，法官具有更多的自由裁量權(quán)，原因在于這是彌補法律空白的需要；在一個司法獨立的社會，法官具有更大的自由裁量權(quán)，這是基于權(quán)力制約的需要；在一個沒有真正法治的社會，法官只有自由裁量權(quán)，因為權(quán)力取代了法律，法官個人的判斷就等于法律本身。

法官的自由裁量權(quán)在中國內(nèi)地司法實踐中是一個普遍存在的事實。但是，在權(quán)威的《中國大百科全書·法學(xué)》卷中，沒有有關(guān)司法自由裁量權(quán)的專門描述。這反映了當(dāng)下理論和公眾對于這一問題的基本態(tài)度——中國內(nèi)地法官沒有或者不應(yīng)該有所謂自由裁量權(quán)。*普通民眾對于法官自由裁量權(quán)的否定態(tài)度主要基于他們對于成文法典的高度信任，所謂“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。法官僅僅是法律的執(zhí)行者，而自由裁量無疑是一種替代法律的行為。而法學(xué)理論對于該問題的“忽視”在很大程度上是基于中國法律機制事實上具有的大陸法系特征，以為在這樣的法條主義環(huán)境或者約束下，法官沒有或者不應(yīng)該具有任何所謂的“自由裁量權(quán)”，法官的全部職責(zé)就是查明事實、適用法律進行裁判——嚴格依法辦案。

就中國司法模式而言，法官自由裁量權(quán)的存在與運行實際上呈現(xiàn)出極其寬泛和復(fù)雜狀況，原因在于當(dāng)下的法律體系仍然是不夠健全和完備的，客觀上留有大量空間需要在司法環(huán)節(jié)中通過審判進行彌補；也在于中國目前多層級、多部門復(fù)雜立法體系制定的各種法律規(guī)范在內(nèi)容上仍然存在相互矛盾和沖突，適用法律進行審判本身就必須面對(盡管不是經(jīng)常面臨)如何在不同法律規(guī)則之中選擇法律依據(jù)；同時，審判實際上就是法官根據(jù)訴訟法規(guī)定的程序設(shè)置，將形形色色的證據(jù)、材料通過不同的審判環(huán)節(jié)逐步歸納變成與相關(guān)法律規(guī)則相對應(yīng)的法律事實和關(guān)系的復(fù)雜過程。在任一個案件的審理過程中，材料的選擇和取舍及其與法律規(guī)則的對接都充斥著法官經(jīng)驗、智慧的運用，因此整個審判活動充滿有限個性發(fā)揮和自由裁量色彩。

因此，我國司法過程中法官的自由裁量實際上普遍存在。我們需要厘清的是：什么是法律提供的選擇行為(比如法律文書送達方式、決定回避等)？什么是自由裁量權(quán)行為？什么只是法官一種簡單的判斷和決定(比如選擇開庭時間、開庭地點、庭審當(dāng)事人發(fā)言次數(shù)等)？并且在此基礎(chǔ)上對于不同的行為應(yīng)當(dāng)具有或者提供不同的法律規(guī)制或者保障。

二、法官自由裁量權(quán)的多元結(jié)構(gòu)及其運行

如上所述，有關(guān)中國內(nèi)地法官的自由裁量權(quán)在理論層面上存在兩個基本相悖的判斷：一是內(nèi)地法官依法不享有充分的自由裁量權(quán)，因為我國的法律制度在技術(shù)層面上具有大陸法系的特征——成文法典涵蓋了社會生活的方方面面，法官不應(yīng)當(dāng)也不需要進行法律創(chuàng)造；二是內(nèi)地法官具有實際上的龐大的自由裁量權(quán)，因為我國的法律制度本身存在粗疏、過于原則和邏輯缺陷等問題。應(yīng)當(dāng)說，這兩個判斷都具有一定的正確性，但同時又都是不全面的。實踐中，內(nèi)地法官行使的自由裁量權(quán)其實往往是與法律制度保持著距離，任何法官都沒有立法的權(quán)力。而在具體案件審理過程中，法官有關(guān)事實的認定和法律的選擇卻包含了其個人對于證據(jù)和法律文本的理解，就個案而言，這種理解可能產(chǎn)生類似法律的效力。

由于法官自由裁量權(quán)范疇具有多重含義，自由裁量權(quán)具有復(fù)雜的多元結(jié)構(gòu)——有時是一種司法或者審判技術(shù)性手段，有時則上升到立法的政治層面上，因此涉及這一問題的討論不僅僅是法官可能合法濫用裁量權(quán)(這實際上是法律制度本身出現(xiàn)缺陷)，而且還包括法官自由裁量行為可能超出法律授權(quán)，并且其行為結(jié)果可能構(gòu)成對于成文法自身的違反。法官立法對于成文法的沖擊形成事實上的審判權(quán)與立法權(quán)的同一。這就與西方啟蒙時期產(chǎn)生和發(fā)展的國家權(quán)力分立和制衡原則發(fā)生重大沖突。因此，有關(guān)法官自由裁量權(quán)的存在及其行使的爭論，首先牽涉到近代啟蒙思想和理念與現(xiàn)代社會治理實踐的不同理解和態(tài)度。近代西方啟蒙思想家有關(guān)保障個體自由和幸福的分權(quán)理論是人們懷疑甚至反對法官自由裁量權(quán)、特別是涉及法律規(guī)則制定的法官立法的重要原因。從現(xiàn)代國家治理的歷史過程和實踐經(jīng)驗考察，基于防止和避免出現(xiàn)專制和暴政而設(shè)計的國家權(quán)力分立和制衡理論無疑仍然具有不可替代的作用。*孟德斯鳩將法官的自由裁量與國家體制聯(lián)系起來，認為在專制國家，法官本身就是法律；在君主制國家，法律明確時，法官遵照法律。法律不明確時，法官則探求法律的精神；在共和國里，法官以法律的文字為依據(jù)。【法】孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊)，商務(wù)印書館1982年版第76頁?，F(xiàn)代國家運用立法、行政、司法三權(quán)分立模式設(shè)置的議會、總統(tǒng)(首相)、最高法院的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)仍然是目前普遍的存在。

但是，現(xiàn)代社會生活圖景發(fā)生著愈來愈快速和顯著的變化，如何合理或者正當(dāng)?shù)貙Υ蛘咩∈貍鹘y(tǒng)分權(quán)模式成為相關(guān)理論和實踐共同面臨的重大課題。盡管權(quán)力分立和制衡是基于保護自由、公正和民主的需要。但是，分權(quán)問題的機械主義則只能導(dǎo)致法律功能的萎縮和喪失。分權(quán)針對的是過分集中或者絕對的權(quán)力會產(chǎn)生專制和腐敗，導(dǎo)致威脅自由、公正、民主的弊端，因此，如何科學(xué)地理解傳統(tǒng)分權(quán)理論及其實踐發(fā)展過程是正確處理司法裁量權(quán)的關(guān)鍵所在?！皺?quán)力分立本身并沒有價值。權(quán)力分立不是為了確保效率，而是為了強化自由，防止權(quán)力以可能傷害個人自由的方式集中在一個政府主體手中。”[4]44實際上，委任立法自20世紀以來的廣泛存在已經(jīng)改變了人們對于國家權(quán)力分立原則的僵硬立場，不同法系之間法律治理方式的相互影響和趨同更加明顯。在行政機關(guān)(政府)獲得更多立法空間的同時，大陸法系國家的法官也在傳統(tǒng)授權(quán)基礎(chǔ)上具有了更多的制定判例的權(quán)力。*《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第4項：“顯失公正的行政處罰，人民法院可以變更?！币虼?，法官通過自由裁量方式參與法律規(guī)則的制定并不會必然導(dǎo)致對國家權(quán)力分立和制衡原則的違反。

自由裁量的彌補性立法功能——安定的法律與變化的社會相互適應(yīng)問題，“正如社會現(xiàn)實的變化是生活的法律，回應(yīng)社會現(xiàn)實的變化則是法律的生命”，[4]16現(xiàn)代社會的治理機制建立在法律制度上。就法律體系而言，盡管不同國家存在著不完全相同的法律規(guī)范體系，但是基本上可以歸納為如下幾種情況：單一的國家立法機關(guān)的立法，包括中央與地方兩個部分，其中單一制國家和聯(lián)邦制國家的主要區(qū)別在于地方立法相對于中央立法具有的獨立性和創(chuàng)造空間的大??；多元立法主體的立法，這種法律仍然出自國家機關(guān)，只是立法權(quán)并非由單一的專門的立法機構(gòu)行使，執(zhí)行部門和司法機關(guān)擁有自己的立法權(quán)，其中司法機構(gòu)的立法并非立法機關(guān)立法活動的從屬或者附庸；還有民間法的存在與地位問題?，F(xiàn)代社會的發(fā)展經(jīng)歷了從民間和個人手中收集管理權(quán)利、建立公共權(quán)力機關(guān)的過程，這導(dǎo)致了民間法從最初的主要人類規(guī)范逐漸衰落到一般習(xí)慣的命運。而目前社會治理又開始出現(xiàn)將公共權(quán)力逐漸通過社會組織等民間主體行使的逆向過程，民間主體的活動空間的擴大使民間習(xí)慣重新獲得新的適應(yīng)力。這種復(fù)雜的立法現(xiàn)象實際上除了歷史因素影響外，很大程度是立法自身適應(yīng)社會需要的體現(xiàn)——立法的寬泛現(xiàn)象。

在現(xiàn)行存在諸多問題的法律體系以及社會治理非法治狀況仍然存在的環(huán)境中，*十八屆四中全會決議將現(xiàn)實立法存在的問題歸納如下：“必須清醒看到，同黨和國家事業(yè)發(fā)展要求相比，同人民群眾期待相比，同推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標相比，法治建設(shè)還存在許多不適應(yīng)、不符合的問題，主要表現(xiàn)為：有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出”。中國法官的智慧在不同的司法場合被要求運用：法律規(guī)定存在缺陷和社會訴求超出法律層面。但是這種運用在正式制度上總是充滿風(fēng)險，這既由于我們僵化的現(xiàn)代成文法觀念，也由于人們對于歷史上人治恐懼產(chǎn)生的擔(dān)心，因此產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)問題是：我們不主張涉及法官個人判斷的自由裁量，同時在制度設(shè)計上也不主張法官需要經(jīng)驗和智慧。這部分原因是由于傳統(tǒng)上缺乏西方自然法這樣可以評判制定法的理念或者范疇，個人不能通過所謂的“良心確認”( 以自然法為標準)來實現(xiàn)對制定法的批評；部分原因是我國的法律職業(yè)人員、包括法官從來就沒有完全樹立起尊重法律權(quán)威的觀念和形象，同時國家在制度安排上也沒有把造就這樣的法律職業(yè)階層作為一項重要考量的前提。因此，無論是從法官職業(yè)的進口出口機制，還是在崗法官專業(yè)素質(zhì)的培養(yǎng)機制，既沒有設(shè)置滿足那種以成文法確定性為原則的大陸法系國家對于法官的專業(yè)優(yōu)勢和尊重成文法的理念的要求，更沒有滿足那種依靠判例法來解決法律問題的普通法系國家對于法官的職業(yè)操守和法治精神的要求。因此，實踐中我國法官在運用法律上就與普通人沒有區(qū)別，他們不具有運用法律上的任何特權(quán)和優(yōu)勢，以致法院判決的確定力和既判效果嚴重不足，質(zhì)疑司法判決成為既不違法，而且是一種在社會輿論中很具有正當(dāng)性和勇氣的行為。

但是，作為現(xiàn)代社會糾紛解決的專門機構(gòu)而言，在運用法律方面權(quán)威和優(yōu)勢的缺失或者喪失最終必然影響到法律文本的權(quán)威和效力，法官是法律的重要代理人，一個沒有代理人的法律文本就如同掛在墻壁上的文物，盡管存在價值，但是在實際生活中完全可以被視而不見。因此設(shè)想通過體現(xiàn)人民意志的國家權(quán)力機關(guān)制定出能夠滿足社會管理和生活所有需要的法律文本，同時為避免人民的整體意志被個別人所替代，在制度層面上堅定地拒絕法官通過其專業(yè)能力和司法智慧參與法律創(chuàng)制的任何可能的做法無疑過于理想和簡單化。由于成文法實際上無法滿足復(fù)雜多變的社會生活，司法實踐無法成為法官可以根據(jù)相關(guān)法律條文填寫標準答案的完全程式化過程。因此，當(dāng)前所提出的法律運用的合社會化要求(兩個效果的統(tǒng)一)和對于司法方式的靈活性變革(調(diào)解優(yōu)先)實際上又對法官個人智慧提出了非常嚴格和高標準的要求。如此所形成的問題是：法律效果與社會效果的分離(如果存在)是發(fā)生和存在于立法領(lǐng)域的問題，如果通過司法領(lǐng)域來加以解決，就可能出現(xiàn)這樣兩種結(jié)果——要么法官堅持成文法確定原則，使社會生活符合法律文本的要求，盡管處理結(jié)果可能不合理、不合時宜；要么法官就離開現(xiàn)有的法律規(guī)定，追求輿論、政府等社會主體認為科學(xué)、合理的社會效果，做出不符合甚至是違背法律文本的裁判——法官修改了法律。從個案看，這種司法理念具有一定的合理性，特別是社會穩(wěn)定被當(dāng)成社會經(jīng)濟發(fā)展的重要指標和重要條件的情況下。但是，就國家法治建設(shè)而言，這種司法方式存在諸多需要進一步討論的問題：1、在個案中如何界定法律效果和社會效果的分離，標準是什么？標準是否也應(yīng)當(dāng)法定化？2、誰有權(quán)力或者能夠界定兩者的分離、以及分離的實際狀況，這種權(quán)力是否也應(yīng)當(dāng)通過法律文本的授予？3、個案中對于兩種效果的考量，是否出現(xiàn)成文法體系被虛化的可能，使法律文本成為立法機關(guān)的自話自說并最終影響國家法制的統(tǒng)一性？4、要使司法領(lǐng)域中兩個效果統(tǒng)一的司法方式最終符合國家法治的要求，協(xié)調(diào)兩者之間的矛盾應(yīng)當(dāng)遵循什么樣的觀念或者范疇，以使成文法文本精神與司法具體活動結(jié)論在某一個層面形成統(tǒng)一，而現(xiàn)行體制下的法官又可能通過什么方式獲得這種觀念和范疇？ 當(dāng)前，不同地方的法院對此有形形色色的創(chuàng)造：一是人民性。一方面奉勸法官脫下法袍、放下法槌，去法官為法民；另一方面是把民意代表請進法庭，讓他們廣泛參與法庭審判，使民眾為民官；二是實踐性。號召法官離開懸掛國徽、等腰三角設(shè)計布局的法庭，到田間地頭，貼近生活，噓寒問暖，巡回辦案；三是調(diào)和性，辦案以調(diào)解優(yōu)先，不分環(huán)節(jié)和階段，能調(diào)則調(diào)。司法不以明辨是非為目標，而以讓步息訴為目的。

有關(guān)法律的理解存在許多不同甚至相對立的看法。但是，不論人們是將法律限定為特定國家立法機關(guān)制定的成文法典，還是理解為包括司法、行政機關(guān)等進行的司法解釋和行政立法，或者是普通法國家以法官為主體的判例法，一個任何法律都必須共同面對的問題是：法律規(guī)則如何最終適用到具體的社會生活事件當(dāng)中。1880年美國霍姆斯大法官就說：“法律的生命不在于邏輯，而是在于經(jīng)驗”，說明了法律文本在與具體社會生活場景進行捆綁時所需要面臨的問題。不同國家的法律文本存在著疏、細、全、缺等差異，這與一個國家的政治、社會、經(jīng)濟、文化等因素存在直接的關(guān)聯(lián)。既使在經(jīng)濟發(fā)達國家極其發(fā)達的民商法體系中，人們也不可能找到一個能夠把具體案件發(fā)生的地點、時間、當(dāng)事人等問題都完全明確給予規(guī)定的具體條文。*“鄰人不能反對不高于不動產(chǎn)間界墻的樹木、灌木或籬笆的存在” ，“在本章及下一章中，墻是指任一用石頭、木材、或者其他適宜材料建造的不透光的分隔物”。即使如此詳細規(guī)定也無法預(yù)見所有具體案件狀況。詳見《荷蘭民法典》有關(guān)物權(quán)以及相鄰關(guān)系的規(guī)定，中國政法大學(xué)出版社2006年12版第118頁。立法無法窮盡具體社會生活，也不必要窮盡社會生活。前述不完備的法律已經(jīng)在法律制定層面，說明法官在審判過程通過自由裁量責(zé)任行使承擔(dān)補充立法的可能和必要，而要使文本上的法律(無論其完備與否)真正變成“活”法律則必然使自由裁量成為一種法官審判功能天然的構(gòu)成部分。*在中國法律制度和思想史中，孔子作為司法官員的司法理念具有特別重要的價值。他對于法律價值和作用的理解和運用也同樣充滿智慧?！耙笾ㄐ虠壔矣诮终?，子貢以為重。問之仲尼，仲尼曰：‘知治之道也。夫棄灰于街，必掩人。掩人，人必怒，怒則斗，斗必三族相殘也。此殘三族之道也，雖刑之可也。且夫重罰者，人之所惡也，而無棄灰人之所易也，使人行之所易也，而無離所惡，此治之道’”。這里不僅僅是一種對于刑罰設(shè)置的合理性辯護，而且孔子有關(guān)法律規(guī)則效力的預(yù)防和開放性影響，及其對于社會公眾心理作用都進行了充滿辯證色彩的闡釋。詳見蒲堅編著：《中國古代法制叢鈔》(第一卷)，光明日報出版社2001年8月版，第31頁。

法律條文如何變“活”？這牽涉到法律規(guī)則與日常社會生活的世俗經(jīng)驗如何協(xié)調(diào)和兼容問題。比如，“在離婚的情境中，父母為孩子提供物質(zhì)條件這一自然而然的行為被轉(zhuǎn)換為一種合同，人們有針對性地討價還價”，生活中各種平常行為被法律奇怪地變形。人們感覺到嵌入到自己具體生活場景的法律的強勢存在，它如同一種巨大的權(quán)力，“這種權(quán)力能夠使熟悉變得陌生、使秘密成為公開、使暴力變成被動、使世俗成為神奇、使敬畏變成平庸”[5]32。就法官的職責(zé)而言，他應(yīng)當(dāng)運用其通曉的法律專業(yè)知識和豐富生活經(jīng)驗成為溝通法律文本和人們?nèi)粘Ｉ畹臉蛄?，既不能繼續(xù)擴大法律在普通民眾中間的陌生、被動和神秘，又要承擔(dān)將日常生活場景納入最為合適的法律原則和規(guī)范之中的責(zé)任。*湘西中院的交通事故案件：農(nóng)村無證駕駛?cè)藛T基于幫助搭乘其他人，發(fā)生交通事故后，駕駛?cè)怂劳?，搭乘人重傷后果。法律?guī)定駕駛?cè)素撝饕?zé)任。法官在處理這類案件時面臨的并非責(zé)任劃分問題，而是當(dāng)事人利益如何實現(xiàn)。法官為了落實被害人的重大利益，可能在不同法律中進行選擇，以將具有關(guān)聯(lián)性的其他當(dāng)事人納入訴訟過程中，而出發(fā)點就是利益實現(xiàn)和平衡。

呈現(xiàn)在法官面前的案件往往是已經(jīng)經(jīng)過專門化整理的書面材料和已經(jīng)類型化的證據(jù)鏈條。形形色色的當(dāng)事人都基本褪去其社會生活場景中的角色，不再是父母子女兄弟姐妹或者領(lǐng)導(dǎo)總裁以及藍領(lǐng)和白領(lǐng)，這些社會角色在案卷中總是被歸納為原告、被告、第三人、證人、鑒定人或者辯護人與代理人。各種糾紛在審判過程中也總是會被高度概括為合同、侵權(quán)、家庭婚姻或者殺人罪、侵犯財產(chǎn)罪、詐騙罪等等。這些過程是審判必要的抽象。但是，其中也會產(chǎn)生一個新的問題：即法官可能因此過度離開了糾紛現(xiàn)場，遠離了案卷所無法涵蓋的社會關(guān)系的實際圖景。*最高法院在死刑復(fù)核問題確定了一系列司法政策，比如將鄰里糾紛、家庭婚姻矛盾引發(fā)等作為是否執(zhí)行死刑的考量因素，實際上就是一種從案卷到社會生活具體場景的回歸。實踐中對此存在一些爭議。比如對于家庭中發(fā)生的犯罪如何處理，親情應(yīng)當(dāng)成為從重處罰還是從輕處罰的因素，傳統(tǒng)與現(xiàn)行司法政策存在相悖之處。

因此，對于司法過程按照訴訟程序的技術(shù)需要，將一個個案件類型化、模式化和一定程度的抽象化的狀況，法官在審判過程中存在需要做一定的還原工作。比如盡管暴力致人死亡存在時間、場所、兇器等各種各樣的區(qū)別，但是在訴訟過程就會將它們歸入故意殺人或者故意傷害大類之中，如果還存在謀財害命的情節(jié)，也可能歸入搶劫罪。案件的當(dāng)事人也是千差萬別，不僅僅反映在性別、年齡、行為能力等方面，他們或者她們在具體社會生活場景中分別扮演著父母、子女、夫妻、同事、同學(xué)或者鄰居等各種角色。他們可能是一個家庭主要經(jīng)濟來源，也可能是年幼者唯一的親情依靠。法官在面對這些復(fù)雜的案件背景時，相當(dāng)原則的法律條文實際上很難提供最確切的解決答案。在民事訴訟過程中，在涉及一系列強制行為實施時，比如是否進行先予執(zhí)行，是否要求申請財產(chǎn)保全者提供何種類型的擔(dān)保，以及是否對被申請人的某些財產(chǎn)采取查封、凍結(jié)等措施，法官都會遭遇到上述措施的實施與法律規(guī)定之間的距離問題。有時候?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)定的目的可能產(chǎn)生一些新的糾紛與損害，這就需要法官評估如何在落實法律文本要求與避免其它風(fēng)險發(fā)生之間的平衡。糾紛的發(fā)生總是一種撕裂社會關(guān)系的破壞性活動，審判過程在辨別是非、確定責(zé)任承擔(dān)的同時，也具有修復(fù)社會裂縫的功能。盡管司法理性反對法官感情用事，但是司法也無法完全杜絕情理在司法過程中的隱隱約約的作用。法官需要將相對原則的法律文本與具體案件進行最妥當(dāng)?shù)倪B接，在防止出現(xiàn)因為偏私、徇私情等原因?qū)е滤^“同案不同判”的審判錯誤外，應(yīng)當(dāng)將具體案件與社會具體生活因素的關(guān)系進行必要的考慮，并且將考量的結(jié)論用于法律適用中。

三、自由裁量權(quán)的規(guī)制及其限度

不論在什么法律體系，也不論自由裁量權(quán)通過什么方式獲得，一個根本的原則是該權(quán)力的來源必須有合法性前提。總體而言，在內(nèi)地法院集體行使審判權(quán)的機制中，內(nèi)地法官仍然具有并且一直在行使著一定的自由裁量權(quán)——一種主要是關(guān)于法律適用的裁量權(quán)而非創(chuàng)造規(guī)則的裁量權(quán)。但是，由于社會對于法治價值和權(quán)威的低度評價和期望，以及法律本身的粗疏，常常使人們對于通過法官在審判過程中的司法行為彌補所謂法律文本的缺陷，實現(xiàn)他們正當(dāng)合理的、依據(jù)法律條文難以滿足的利益訴求抱有強烈的愿望。這也就是曾經(jīng)著名的司法工作“政治效果、法律效果與社會效果”三個效果統(tǒng)一的理念。*1999年11月最高法院印發(fā)《全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會會議紀要》提出“在審理新型民事案件時，要注重探索，講求社會效果。”2000年以后，最高法院將社會效果與法律效果有機統(tǒng)一推行到所有審判領(lǐng)域。2009年開始，政治效果開始突出，形成審判工作實現(xiàn)三個效果統(tǒng)一的新狀況。因此，在立法本身存在相對原則、法律條文粗疏等問題的情況下，再要求司法過程必須充分考慮三個效果統(tǒng)一，無疑就是賦予或者要求法官必然行使這巨大的、沒有法律授予的裁量權(quán)。

就內(nèi)地法官的自由裁量權(quán)行使而言，由于遵循大陸法系的成文法傳統(tǒng)和審判權(quán)運行集體主體機制，導(dǎo)致在相關(guān)法律制度中缺乏明確的有關(guān)法官自由裁量權(quán)授予和行使的規(guī)定，在法律文本意義上看，法官就不具有任何創(chuàng)制法律性規(guī)則的裁量權(quán)，甚至除最高法院外，其它法院也沒有類似的權(quán)力。但審判實踐中，人們常?？吹阶园讣氖芾淼桨讣膱?zhí)行整個過程充斥著自由裁量權(quán)的身影。*案件在進入訴訟過程中就經(jīng)常出現(xiàn)法官自由裁量問題，如指定管轄、審理中的證據(jù)采信和生效裁判的執(zhí)行過程中決定執(zhí)行終結(jié)等事項，都可能存在廣泛的自由裁量行為。最高法院之外的法院行使司法立法權(quán)的情況非常普遍，各種以所謂“意見” 、“ 辦法” 甚至“ 條例”等名義出現(xiàn)的準司法解釋層出不窮，而且往往成為地方法院服務(wù)當(dāng)?shù)毓ぷ鞔缶值闹匾e措。*在服務(wù)大局的要求下，各地法院紛紛圍繞所在地黨委和政府工作大局出臺相應(yīng)的如城市建設(shè)、投資環(huán)境、知識產(chǎn)權(quán)保護等形形色色的司法政策，其中相當(dāng)一些涉及到立法權(quán)問題。如上海市高院2009年出臺的《上海法院為加快推進“四個率先”、建設(shè)“四個中心”提供司法保障的若干意見》就是典型代表。特別在三個效果統(tǒng)一的司法理念下，內(nèi)地法官不僅被要求在審判過程去發(fā)現(xiàn)政治效果、社會效果和法律效果之間存在的差異，而且實際上被授權(quán)創(chuàng)制一種規(guī)則來彌合其中的距離。*有學(xué)者認為在中國審判過程中建立判例制度具有四個方面的客觀需要：一是彌補制定法的缺陷；二是有利于克服政策法的缺陷；三是有利于提高司法裁判水平，特別是通過判例能夠規(guī)制法官自由裁量權(quán)；四是有利于促進法律財富的積累。徐景和編著：《中國判例制度研究》，中國檢察出版社2006年11月版，第16頁。這種司法立法權(quán)力的泛化成為自由裁量權(quán)運行面臨的第一個困境——自由裁量權(quán)的合法性問題。

司法實踐的歷史和現(xiàn)實說明，司法主體的裁量權(quán)是與司法與生俱來的存在，無法回避也無法禁止。就內(nèi)地法官而言，當(dāng)然不具有類似英美法系國家法官創(chuàng)制判例法的權(quán)力和功能，但是法官在審判過程中的作用也絕對不是機械適用法律條文。就法官處理具體糾紛或者案件而言，自由裁量權(quán)無處不在，否則我們可以把案件如同設(shè)定計算機程序一樣，一邊輸入案件材料和法律文本，一邊直接輸出判決結(jié)論。在不同的法律體系中，法官擁有不同層次的自由裁量權(quán)。如在《司法過程的性質(zhì)》一書中，卡多佐詳細描述了美國法官在司法過程中如何根據(jù)需要創(chuàng)造法律的權(quán)力及其行使問題；以色列的巴拉克大法官在《民主國家的法官》一書中闡述了法官如何通過司法過程參與國家政治生活；從一定角度看，美國法院的違憲司法審查權(quán)的產(chǎn)生本身也是法官自由裁量權(quán)的重要產(chǎn)物。

相比較而言，中國法官的自由裁量權(quán)是一種細節(jié)上的選擇、判斷和決定權(quán)力。我們僅僅是在尋找和確定影響法律適用的社會背景因素、選擇解決糾紛的具體方式(調(diào)解或者判決)、決定法律幅度中的具體刻度；在當(dāng)前飽受詬病的法官自由裁量權(quán)問題中，所謂同案不同判、緩刑問題實際上隱含著不同的法律意義。首先，就司法過程性質(zhì)而言，自由裁量權(quán)是法官必須擁有的工作能力或者手段，因此，這種權(quán)力的獲得應(yīng)當(dāng)而且必須得到法律的許可；其次，自由裁量權(quán)的 “自由”是一種在法律確定范圍內(nèi)的自由，無論是創(chuàng)新還是詮釋都應(yīng)當(dāng)在法律的范圍內(nèi)，中國法官沒有在具體案件處理過程中對于仍然具有法律效力的法律條文說三道四的權(quán)力，更加沒有通過創(chuàng)新法律來替代現(xiàn)行法律文本的權(quán)力；最后，司法中的自由裁量權(quán)在處理立法混亂或者矛盾時的作用有限。十八屆四中全會決議明確指出了現(xiàn)行法律體系存在的突出問題：“有的法律法規(guī)未能全面反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象較為突出”。而現(xiàn)行立法過程存在的混亂和矛盾常常就會導(dǎo)致法律文本出現(xiàn)混亂和矛盾。*中國內(nèi)地有立法權(quán)的機關(guān)數(shù)量眾多、層級和結(jié)構(gòu)非常復(fù)雜，即使同一立法機構(gòu)制定的規(guī)則也可能出現(xiàn)內(nèi)容沖突和矛盾。促使法官常常面臨選擇法律條文的風(fēng)險，在一定程度上這種選擇如同創(chuàng)制法律一樣。就審判過程而言，法官不能夠回避立法矛盾，必須按照一定的原則，比如特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法、輕法優(yōu)于重法(刑事訴訟領(lǐng)域)進行選擇和裁量。盡管一些適用大陸法系制度的國家也規(guī)定法官不能因為缺乏相應(yīng)法律規(guī)定而拒絕受理案件，但是在中國內(nèi)地審判過程中仍然只能嚴格堅持依法審判執(zhí)行的原則。

基于現(xiàn)實中存在的司法腐敗、不公等諸多問題，人們對于內(nèi)地法官在法律文本不存在、但司法實踐中廣泛出現(xiàn)的自由裁量權(quán)表現(xiàn)出特別的擔(dān)心。認為大量案件質(zhì)量或者司法錯誤都是由于法官獲得并且行使了過大的自由裁量權(quán)。因此，從體制內(nèi)和體制外都提出進一步規(guī)范、約束法官自由裁量權(quán)的要求，具體體現(xiàn)就是所謂量刑規(guī)范化機制。最高法院從2008年開始進行量刑規(guī)范化試點，并且分別在2010年9月和2013年12月相繼出臺《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》和《人民法院量刑指導(dǎo)意見》，將刑法中出現(xiàn)的各種情節(jié)一一具體化。這種工作還在進一步向其它訴訟領(lǐng)域蔓延。

這種做法實際上是一種立法過程。目的是要通過進一步細化法律文本、縮小法律條文與形形色色具體案件的距離，使法官自由裁量權(quán)的自由空間得到控制，使案件處理方式與結(jié)果具有更多的相似度。實際上類似做法是中國古代刑律中常用的，唐律中有關(guān)盜竊罪的刑罰確定就是將被盜財物折合成絹的幅長來計算的，從無贓笞五十、一尺杖六十一直攀升到四十四匹流三千里等。各個朝代刑律規(guī)定量刑方式基本如此，其細密程度幾乎排除司法人員自由量刑的任何可能性。[6]60對法官自由裁量權(quán)采取所謂量刑規(guī)范化的規(guī)制方式，實際上是一種絕對法律文本傾向，將法律文本通過不同層次的解釋不斷細則化。這不僅可能誘發(fā)各個方面立法的沖動、形成立法之間進一步的混亂，而且也無法解決法律疏減而又僵硬的狀況。過度地規(guī)范法官自由裁量權(quán)還會影響法官司法能力和素質(zhì)的養(yǎng)成，形成一種過度依賴法律條文對應(yīng)性的機械審理經(jīng)驗和習(xí)慣。

參考文獻：

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責(zé)任編輯：饒娣清

The Discretion of the Judge in China: Existence, Operation and Regulation

YANG Xiang

(SchoolofLaw,CentralSouthUniversity,Changsha,Hunan410012,China)

Abstract：In the current Chinese judicial process, the court as a collective body exercises the independent judicial power, and the judicial working mechanism, with an obvious continental law system features, presents a highly tendency of administration. The role and behavior of Chinese judges is actually in an indefinable situation——whether it is to the public or within the court system. Even in related legal provisions of the Constitution of the People's Republic of China(1982 edition)it is difficult to define the power that the judges shall have and are able to exercise in handling specific cases. Some people say that according to the law，Chinese judges do not have discretion, but they actually have unlimited discretion. The judicial practice shows that the discretion is born with justice. The discretion is due to the function of judicial activities, but also to remedy the defects of statute law. However, excessive discretion may place the authority of law and the protection of rights at risk. Therefore, it is necessary to regulate and control the discretion in and out the judicial system.

Keywords：judge；discretion；choice of law

中圖分類號：DF82

文獻標識碼：A

文章編號：1001-5981(2016)01-0020-06

作者簡介：楊翔(1964-)，男，湖南汨羅人，中南大學(xué)法學(xué)院兼職教授，湘潭大學(xué)博士生導(dǎo)師，湖南省高級人民法院副院長。

收稿日期：2015-10-01