田杜國

論虛假訴訟罪

田杜國

虛假訴訟罪作為一項(xiàng)新的罪名在刑法修正案(九)中加以確立，這無疑將虛假訴訟、訴訟欺詐、訴訟詐騙、惡意訴訟進(jìn)行了明確的界分。然而，從現(xiàn)有的刑法第307條之一的四個(gè)條款的描述來看，有關(guān)虛假訴訟罪的認(rèn)定問題上依舊存在諸多問題需要進(jìn)一步明確。這些問題主要集中在虛假訴訟罪犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定、虛假訴訟罪與詐騙罪、敲詐勒索罪、民事枉法裁判罪以及誹謗罪之間的關(guān)系認(rèn)定、虛假訴訟罪犯罪形態(tài)的認(rèn)定等三個(gè)方面。如果這些問題得不到解決，那么其勢必會對虛假訴訟罪的司法實(shí)務(wù)認(rèn)定帶來巨大的困擾，進(jìn)而也會影響法治社會終極目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

虛假訴訟罪；犯罪構(gòu)成；犯罪競合；犯罪形態(tài)；反訴

一、問題的提出

刑法修正案(九)實(shí)施以前，對于虛假訴訟而言，有的學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟應(yīng)該稱為訴訟詐騙，而訴訟詐騙是三角詐騙的一種，同時(shí)，在司法實(shí)務(wù)中三角詐騙又被定性為詐騙罪，所以將虛假訴訟定性為詐騙罪；而有的學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟就是訴訟詐騙，但訴訟詐騙不應(yīng)該定性為詐騙罪，而應(yīng)該定性為敲詐勒索罪或建議刑法增設(shè)新的罪名；再有的學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟不應(yīng)被稱為訴訟詐騙，而應(yīng)稱之為訴訟欺詐，訴訟欺詐是民法所調(diào)整的對象，所以虛假訴訟不構(gòu)成犯罪；還有的學(xué)者主張，為了規(guī)避概念之間的不必要混亂，將虛假訴訟、訴訟欺詐、訴訟詐騙統(tǒng)稱為惡意訴訟，在惡意訴訟這一上位階的概念下，將虛假訴訟要么等同于訴訟欺詐，要么等同于訴訟詐騙，而在虛假訴訟的定性問題上則又與上述三種觀點(diǎn)發(fā)生重合。于是，在虛假訴訟的認(rèn)識上便形成了“詐騙說”〔1〕張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》 2004年第2期。、 “敲詐勒索說”〔2〕王作富：《惡意訴訟侵財(cái)更符合敲詐勒索罪特征》，載《檢察日報(bào)》, 2003年2月10日。、“其他罪名說”〔3〕趙秉志：《經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中詐騙犯罪司法疑難問題》，北京大學(xué)出版社2012年版, 第329頁。、“無罪說”〔4〕丁吁平、楊翠蓮、姚嵐：《也析訴訟詐騙案件的定性》，載《人民檢察》 2002年第2期。等不同學(xué)說。換句話說，對于虛假訴訟的認(rèn)定，無論是在學(xué)理層面上，還是在司法實(shí)務(wù)中都沒有形成共識。隨著刑法修正案(九)的出臺和實(shí)施，虛假訴訟罪作為一項(xiàng)獨(dú)立的罪名出現(xiàn)在刑法的第307條，這無疑在向人們昭示，以往有關(guān)訴訟欺詐、訴訟詐騙、惡意訴訟、虛假訴訟四概念之間的爭議已有了明確的界分。然而，就現(xiàn)存的刑法第307條之一的四款規(guī)定來看，有關(guān)虛假訴訟罪的認(rèn)定依舊存在著諸多需要進(jìn)一步加以明確的問題，這些問題主要體現(xiàn)在：首先，從虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成要件來看，其客體是一個(gè)復(fù)雜客體，那么為什么虛假訴訟罪被規(guī)制在妨害社會管理秩序罪中而非侵犯財(cái)產(chǎn)罪中。其客觀方面所體現(xiàn)的“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”中的“捏造事實(shí)”如何解讀，在共同犯罪中是否必須要具備惡意串通的情形，以及行政訴訟過程中行為人的行為是否可以構(gòu)成虛假訴訟罪。其主觀方面上，過失能否構(gòu)成虛假訴訟罪，以及行為人主觀上是否需要具備非法占有他人財(cái)產(chǎn)的特殊目的；其次，從罪數(shù)形態(tài)來看，虛假訴訟罪與詐騙罪、敲詐勒索罪、民事枉法裁判罪以及誹謗罪之間的關(guān)系如何，它們之間是否發(fā)生了犯罪競合的現(xiàn)象，如果出現(xiàn)犯罪競合的現(xiàn)象又該如何處斷；最后，虛假訴訟罪何時(shí)成立，其是以提起民事訴訟的時(shí)間點(diǎn)為成立標(biāo)準(zhǔn)，還是以法院立案的時(shí)間點(diǎn)為成立標(biāo)準(zhǔn)。在虛假訴訟罪成立后，其既遂的標(biāo)準(zhǔn)又該如何認(rèn)定。

二、虛假訴訟罪的構(gòu)成認(rèn)定

刑法第307條之一中的第一款對虛假訴訟罪的定義進(jìn)行了明確的界定，該款規(guī)定：以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為被認(rèn)定為是虛假訴訟罪。單從這一條款對虛假訴訟罪罪狀的描述來看，我們所能夠獲知的無非就是虛假訴訟罪是一種以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的行為，該行為侵害了司法秩序或嚴(yán)重侵害了他人的合法權(quán)益，虛假訴訟罪發(fā)生在民事訴訟過程中。除此之外，我們無所獲知，我們依舊無法準(zhǔn)確地認(rèn)識和把握虛假訴訟罪。為此，我們有必要對虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行解讀。

1.虛假訴訟罪的客體。如刑法第307條之一中第一款所規(guī)定的，虛假訴訟罪的客體是復(fù)雜客體，它不僅侵害了被害人的合法權(quán)益，同時(shí)也破壞了司法秩序。既然如此，為什么要將虛假訴訟罪規(guī)定在妨害社會管理秩序罪中而不是侵犯財(cái)產(chǎn)罪中呢？筆者認(rèn)為，理由應(yīng)該有五個(gè)方面：第一，從被侵害的對象的受害順序來看。行為人以捏造的事實(shí)提起訴訟，其所直接侵害的是司法秩序，而對于他人的合法權(quán)益來說則是間接的，這也就是說，虛假訴訟行為人是借助司法程序來間接侵害他人的合法利益的；第二，從危害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)可能性來看，虛假訴訟行為人所作出的侵害行為并不一定就會對他人的合法權(quán)益造成真實(shí)的損害(法院判決起訴方敗訴時(shí))，而此時(shí)司法秩序卻已經(jīng)遭到破壞。可以說，前者只是一種被損害的可能性，而后者往往表現(xiàn)出一種必然性；第三，從虛假訴訟行為的危害程度來看，對司法秩序的破壞所帶來的后續(xù)不良后果要遠(yuǎn)遠(yuǎn)地超過對個(gè)人的損害，它是對我國整個(gè)司法秩序的損害；第四，從虛假訴訟行為所對抗的法權(quán)類型來看，對司法秩序的破壞是一種違法行為對抗權(quán)力的表現(xiàn)，對他人合法權(quán)益的侵害則體現(xiàn)為是違法行為對權(quán)利的對抗。依據(jù)法理學(xué)原理，公權(quán)力帶有強(qiáng)制性的同時(shí)，還必須要對私權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，而虛假訴訟行為人卻作出了帶有欺騙性質(zhì)的行為公然有損公權(quán)力，從一定程度上來說，其已經(jīng)損害了私權(quán)利的最強(qiáng)保障機(jī)制，足見其破壞性之巨大和廣泛；第五，從刑法規(guī)范體系和私權(quán)利的司法救助力度來看，將虛假訴訟罪放在妨害社會管理秩序罪之下，一方面，能夠保證刑法規(guī)范體系的完整性和有序性；另一方面，在司法實(shí)踐中，這樣的安排更有利于司法操作，同時(shí)也可以對被侵害的私權(quán)利進(jìn)行更加有力的保護(hù)?？梢姡摷僭V訟罪被放在妨害社會管理秩序罪中而沒放在侵犯財(cái)產(chǎn)罪中是有一定的合法性和合理性的依據(jù)的。

2.虛假訴訟罪的客觀方面。 主要從以下四個(gè)方面加以認(rèn)知。(1)以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的解讀。 刑法第307條之一中的第一款規(guī)定，虛假訴訟罪是一種以捏造的事實(shí)提起民事訴訟的行為。那么我們應(yīng)該如何理解呢？筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加以把握：

首先，從行為學(xué)的角度看，行為與行為屬性是兩個(gè)不同層面的概念，但二者具有不可分割性。一旦某種行為被賦予了或產(chǎn)生了某種屬性，那么，行為的出現(xiàn)必然會呈現(xiàn)出這種特性，而行為特性的消失則又直接影響行為在社會中存在的價(jià)值，可以說行為與行為的特性體現(xiàn)的是一種充要條件的邏輯特性。同理，虛假訴訟中的“訴訟”表意為行為，而“虛假”則表意為訴訟行為的一種虛構(gòu)性、不真實(shí)性，而這種虛構(gòu)性或不真實(shí)性是通過捏造的事實(shí)來加以體現(xiàn)的。換句話說，提起民事訴訟是行為，而虛假是提起民事訴訟這種行為的特性，二者融為一體不可分割。依據(jù)法理學(xué)原理，法所調(diào)整的對象是人的外在行為，那么作為一種行為，提起民事訴訟的這種行為是否就一定會被刑法所調(diào)整呢？答案可想而知，如果只是一種單純的訴訟行為，其一定不會是刑法所調(diào)整的對象。只有這種單純的訴訟行為被賦予了特定的屬性之后才有可能納入刑法所調(diào)整的范圍內(nèi)。這也就是說，虛假訴訟行為之所以被認(rèn)定為犯罪或被刑法所調(diào)整并非就是行為本身的緣故，而是因?yàn)樵V訟行為本身帶有了可以被刑法所調(diào)整的特性?？梢?，對虛假訴訟罪客觀方面中的行為進(jìn)行研究時(shí)，其重點(diǎn)研究的對象則應(yīng)放在“以捏造的事實(shí)”這一特性上。

其次，“以捏造的事實(shí)”盡管可以表現(xiàn)出虛假訴訟行為的虛假性，但是，從語言學(xué)的角度來說，其又是一種行為方式的描述。這也就意味著，“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”就可以轉(zhuǎn)換成“在捏造事實(shí)的基礎(chǔ)上提起訴訟”。言外之意，在這種行為方式中還存在著捏造事實(shí)的行為。那么，我們該如何理解虛假訴訟罪中的捏造事實(shí)這一行為呢？根據(jù)司法實(shí)踐的需要，我們必須要對捏造和事實(shí)進(jìn)行明確的界定。所謂捏造就是虛構(gòu)、杜撰、偽造*《辭?！?第六版)，上海辭書出版社2010年版，第1377頁。。 這是一種在行為人主觀方面為故意的情況下做出的欺騙行為。而所謂事實(shí)，在法學(xué)領(lǐng)域中則包括兩個(gè)方面，一種是行為，另外一種是事件。在虛假訴訟罪中，被捏造的事實(shí)肯定不是行為本身了，因?yàn)榍拔囊呀?jīng)講到，訴訟才是行為。那么此處的事實(shí)只能是事件這一含義了。這樣一來，捏造事實(shí)就變成了虛構(gòu)或偽造事件這一表述形式了。那么何為事件呢？不言而喻，事件就是一種人與人之間的一種社會關(guān)系的外在表現(xiàn)。而在虛假訴訟罪中就表現(xiàn)為原告捏造出了一種帶有不真實(shí)性的訴訟關(guān)系，也即虛假的案件事實(shí)?？梢?，在虛假訴訟罪中的捏造事實(shí)并不就如同有些學(xué)者所認(rèn)為的編造證據(jù)。因?yàn)?，捏造事?shí)是在編造一種社會關(guān)系或案件本身，社會關(guān)系或案件本身與證據(jù)原本就是不同的概念。

最后，盡管捏造事實(shí)不等于編造證據(jù)，但是，從編造的通常意義上來看，編造自身的確又包含了偽造證據(jù)這一內(nèi)容*湯維建：《論民事訴訟中的誠信原則》，載《法學(xué)家》2003年第3期。。 那么，編造證據(jù)在虛假訴訟罪中又處于何種地位呢？筆者認(rèn)為，編造證據(jù)只是捏造事實(shí)的一種表現(xiàn)形式，其不能完全代替捏造事實(shí)而成為虛假訴訟罪的必備構(gòu)成要件。這也就是說，在原告沒有編造證據(jù)，只是虛構(gòu)出一種訴訟關(guān)系時(shí)，原告是可以構(gòu)成虛假訴訟罪的。當(dāng)然，原告在虛構(gòu)出一種訴訟關(guān)系之前或同時(shí)又編造了證據(jù)，并向法院提起民事訴訟的話，那么此時(shí)當(dāng)然更有可能構(gòu)成虛假訴訟罪了?；蛟S有的學(xué)者會說，虛構(gòu)案件事實(shí)本身就是編造證據(jù)的過程，因?yàn)樵诿袷略V訟中需要用證據(jù)來證明案件事實(shí)的真實(shí)性。對此，筆者并不認(rèn)同，因?yàn)楦鶕?jù)訴訟法原理，原告在以一定的案件事實(shí)向法院提起民事訴訟時(shí)只需要提供明確的原告、被告和案由，并不一定需要提供證據(jù)，即使原告沒有提供證據(jù)，法院依舊可以在具備明確的原告、被告和案件事由的基礎(chǔ)上作出立案的決定?？梢?，編造證據(jù)并不是構(gòu)成虛假訴訟罪的必備要件。

(2)虛假訴訟罪的犯罪對象。根據(jù)上述對捏造的理解，我們知道，虛假訴訟行為本身帶有欺騙性，那么，這種欺騙性的行為所針對的對象是哪些人呢？筆者認(rèn)為，從訴訟模式來看，虛假訴訟行為所欺騙的對象首當(dāng)其沖的就是法官。當(dāng)然此時(shí)法官并不知情。如果法官參與到這種虛假訴訟中時(shí)，法官就不是被欺騙的對象，而是共同作出欺騙行為的人。再者，虛假訴訟行為所欺騙的對象還可以是被告，此時(shí)的被告就是被害人。如果此時(shí)的被告不是被害人，而是同原告之間具有惡意串通的人，那么被告并不是被欺騙的對象，而是共同作出欺騙行為的人。

(3)虛假訴訟罪中的惡意串通。在共同犯罪的情形下，虛假訴訟犯罪人之間不需要具備惡意串通這一情形。首先，刑法第307條之一中并沒有明確規(guī)定這一條件。據(jù)此，根據(jù)罪刑法定原則的要求，我們在對此解讀的過程中不能想當(dāng)然隨意附加此項(xiàng)條件；其次，從現(xiàn)實(shí)的案件情況來說，我們并不否認(rèn)存在虛假訴訟的共同犯罪情況，并且刑法第307條之一中的第四款中也已明確作出規(guī)定。既然司法人員可以同他人構(gòu)成虛假訴訟罪，也就意味著司法工作人員同他人之間具有惡意串通的情形。此外，原告與被告為了一方或雙方的利益也可以形成虛假訴訟的共同犯罪情形，此時(shí)也是存在惡意串通的情形的。*[日]平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會1977年版，第212頁。但是，現(xiàn)實(shí)生活中虛假訴訟案件往往體現(xiàn)為單一原告對他人提起虛假的民事訴訟情形，而且這種情形也是最為經(jīng)典和常見的案件。而此時(shí)并不會存在惡意串通的情況；最后，從虛假訴訟罪立法規(guī)制角度來看，如果將惡意串通認(rèn)定為是虛假訴訟罪成立的必備要件，那么在沒有共同犯罪的情形下，行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，并且也妨害了司法秩序或嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益的就不能構(gòu)成虛假訴訟罪，很顯然，這與虛假訴訟罪的立法宗旨是矛盾的。所以，惡意串通并不是虛假訴訟罪的必備構(gòu)成要件。

(4)虛假訴訟罪發(fā)生的場域。根據(jù)刑法第307條之一的第一款規(guī)定，對虛假訴訟罪的認(rèn)定是有前提條件的，也即必須是行為人在提起民事訴訟過程中才有可能構(gòu)成本罪。對此，有些學(xué)者主張?zhí)摷僭V訟罪不應(yīng)僅限民事訴訟過程，在行政訴訟中也可以構(gòu)成本罪。對這一觀點(diǎn)，筆者并不認(rèn)同。原因在于：首先，從虛假訴訟罪確立的歷史發(fā)展進(jìn)程看，早期人們在研究虛假訴訟行為時(shí)一開始是在私法領(lǐng)域中開展的。在我國刑法修正案八中，虛假訴訟行為并沒有被入罪進(jìn)行規(guī)制，隨后的2013年1月1日的民事訴訟法修正案中才對此加以明確，而此時(shí)的刑法并沒有與之形成對接。直到刑法修正案九的頒布和實(shí)施，虛假訴訟行為才被歸罪入刑。可見，在刑法修正案九以前，虛假訴訟行為一直都是私法領(lǐng)域中研究的對象；其次，從行政訴訟中權(quán)力與權(quán)利的權(quán)衡角度來看，原告提起行政訴訟時(shí)其本質(zhì)上是一種私權(quán)利對抗公權(quán)力。單從行政訴訟產(chǎn)生的機(jī)理角度來看，行政訴訟法律關(guān)系當(dāng)事人之間在行政糾紛中地位是不平等的，一方是權(quán)力的擁有者，另一方是權(quán)利的所有者。而從法理學(xué)原理的角度來看，前者的存在是為了后者得以充分實(shí)現(xiàn)的保障，所以，作為一種公平價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)保障機(jī)制，行政訴訟隨之產(chǎn)生。如果我們將虛假的行政訴訟也認(rèn)定為是虛假訴訟罪的話，那么這無疑是一種權(quán)利保障機(jī)制的倒退，也或者說，行政相對人從一種不平等的狀態(tài)到平等的狀態(tài)，現(xiàn)在又回到了最初的不平等狀態(tài)。換句話說，對于那些認(rèn)為行政主體的具體行政行為已經(jīng)侵害到自身利益的行政訴訟原告人來說，其行為極有可能構(gòu)成虛假訴訟罪。這無疑是對行政相對人在自認(rèn)為自身利益遭受損害時(shí)采取司法救濟(jì)的一種約束或禁令。其所帶來的結(jié)果極有可能是導(dǎo)致公權(quán)力的無限擴(kuò)大，而私權(quán)利無法得到保障。這種結(jié)果與我國的社會主義法治理念是背道而馳的。所以，虛假訴訟罪所出現(xiàn)的場域只能是民事訴訟，而不能是行政訴訟。

3.虛假訴訟罪的主體。依據(jù)刑法第307條之一中的第一款規(guī)定，就虛假訴訟罪的犯罪主體而言，具有刑事責(zé)任能力的自然人如果存在上述行為可以構(gòu)成本罪，司法工作人員如果具有上述行為也可構(gòu)成本罪，刑法第307條之一中的第四款已就此作出明確規(guī)定。此外，如果單位存在上述行為的，單位同樣可以構(gòu)成本罪，刑法第307條之一中的第二款也作出了明確的規(guī)定。這也就是說，虛假訴訟罪中的犯罪主體既可以是普通人，并且具有刑事責(zé)任能力的自然人，又可以是監(jiān)守自盜的司法工作人員，同時(shí)還可以是單位。

4.虛假訴訟罪的主觀方面。(1)虛假訴訟罪的罪過認(rèn)定。就虛假訴訟罪的罪過而言，犯罪行為人主觀上應(yīng)該是故意。過失不能構(gòu)成本罪。這里的故意既包括直接故意也包括間接故意。之所以說虛假訴訟罪的主觀方面不能是過失，理由主要體現(xiàn)在五個(gè)方面：第一，從修辭學(xué)角度來看，所謂捏造的事實(shí)是指虛構(gòu)、偽造或杜撰事實(shí)。 這種行為只能是基于行為人的主觀故意，過失所導(dǎo)致的失真事實(shí)不能稱為捏造的事實(shí)，因?yàn)檫@不符合漢語的語義搭配關(guān)系，也即不符合用語習(xí)慣；第二，從行為人的意識和意志角度來看，既然捏造的事實(shí)是指虛構(gòu)、偽造、杜撰的事實(shí)，那么作出該類行為的人對自己所虛構(gòu)、偽造或杜撰的事實(shí)是明知的。如果一方當(dāng)事人在明知的情況下提起訴訟來解決糾紛的話，那么他是希望通過這種方式來實(shí)現(xiàn)一定目的的，所以此時(shí)又具備了故意犯罪的意志方面的一種情形，那就是希望，也即符合了直接故意的含義。如果提起訴訟的一方是多人時(shí)，其中一人明知事實(shí)是捏造的而保持沉默，任由起訴方其他當(dāng)事人依據(jù)捏造的事實(shí)提起民事訴訟，那么此人主觀上是放任，也即此時(shí)符合了間接故意的含義；第三，從共同犯罪的角度來看，在虛假訴訟犯罪中并不排除有這種可能性，原告和被告事先同謀，為了損害訴訟關(guān)系以外的第三人的合法權(quán)益而捏造一定的事實(shí)并向法院提起民事訴訟，此時(shí)原告與被告就構(gòu)成了共同犯罪。而根據(jù)共同犯罪理論，共同犯罪人主觀上必須是共同故意，過失無法構(gòu)成共同犯罪。所以要形成虛假訴訟罪的共同犯罪形態(tài)，則行為人主觀上必須是故意，而不能是過失。這也證明了虛假訴訟罪的主觀方面必然是故意。如果承認(rèn)過失也可以構(gòu)成虛假訴訟罪的話，就等于承認(rèn)了虛假訴訟罪不存在共同犯罪的情形，而現(xiàn)實(shí)卻又的確存在這種情形，刑法對此種情形卻又缺失調(diào)整的機(jī)制，這有違虛假訴訟罪設(shè)立的目的，這在邏輯上是說不通的；第四，從刑法用語的一致性來看，我國刑法第221條損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪刑法第246條的侮辱罪、誹謗罪中都包含有“捏造”一詞，而這兩個(gè)罪主觀方面都是故意。此外，前面提到捏造是虛構(gòu)、偽造或杜撰，那么，我國刑法的危害稅收征管罪以及金融詐騙罪中很多罪名中都不同程度上使用虛構(gòu)、偽造等字樣，而且這些犯罪的主觀方面都是故意。所以，為了保證刑法用語的一致性，也為了保證刑法解釋的確定性，虛假訴訟罪的主觀方面也必然是故意；第五，從刑法謙抑性的角度來看，如果虛假訴訟罪的主觀方面包括過失的話，那么對于并非出于故意而以虛假的事實(shí)提起民事訴訟的人來說，刑法就顯得過于苛刻了，這與刑法的謙抑性是背道而馳的。

(2)虛假訴訟罪犯罪目的認(rèn)定。虛假訴訟罪行為人主觀上不需要具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的。原因在于：第一，刑法第307條之一第一款中明確規(guī)定以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，……。這里用的是“他人的合法權(quán)益”這一表述，其目的是在表明，虛假訴訟罪行為人主觀上不需要一定就具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的，從邏輯外延的角度來說，畢竟他人的合法權(quán)益的外延要比他人的財(cái)產(chǎn)的外延要大，換句話說，他人財(cái)產(chǎn)包含在他人的合法權(quán)益中；第二，從現(xiàn)實(shí)的案件類型來看，原告在提起民事訴訟時(shí)除了為獲取他人的合法財(cái)產(chǎn)外，還包括其他的目的。例如在請求他人履行毫無法律依據(jù)的義務(wù)案件中，原告并非是為了獲取他人的合法財(cái)產(chǎn)，之所以通過訴訟的途徑來要求被告履行根本不存在的義務(wù)是為了通過被告的履行行為來達(dá)到其他的不法目的，這其中就可能包括非財(cái)產(chǎn)性的權(quán)益。再有，在一些有關(guān)身份權(quán)的虛假訴訟中，原告也并非就是為了獲取他人的合法財(cái)產(chǎn)，只是為了給被告方造成一定的騷擾，使被告無謂地卷入訴訟之中空耗時(shí)間、精力和金錢，或者使被告受到名譽(yù)上或商譽(yù)上的損害； 第三，從司法實(shí)務(wù)的角度來看，法官認(rèn)定犯罪人主觀上是否具有特定的目的是一件極為難辦的事情，這不光體現(xiàn)在認(rèn)定虛假訴訟罪這一罪名上，在對一些目的犯的認(rèn)定上也是非常棘手的問題，畢竟目的是主觀上的，而行為是客觀上的。當(dāng)法官在認(rèn)定行為人主觀目的時(shí)其必須要借助于客觀的行為表象，從行為學(xué)的角度來說，客觀行為與主觀目的在其發(fā)生和表象時(shí)都會受到外界客觀因素的影響，其結(jié)果往往存在一種非對應(yīng)關(guān)系，也即行為的外在表象往往會受到來自其他的外在客觀因素的影響而發(fā)生變異，即使行為主觀目的是明確的，但是判斷者則有時(shí)會從變異的行為表象來認(rèn)定他人先前確定的目的。如果法官真存在這種情形，那么無疑會導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的發(fā)生，從而有損司法公正的形象，尤其是在刑事司法中。這也正是刑法領(lǐng)域認(rèn)定明知時(shí)采取推定原則的原因所在。當(dāng)然，我們說虛假訴訟罪行為人主觀上是不需要具備非法占有他人合法財(cái)產(chǎn)為必備構(gòu)成要件，這并不等于說虛假訴訟罪的主體主觀上就沒有這一目的，兩者是完全不同的概念。

三、虛假訴訟罪與相關(guān)罪名的界限

(一)虛假訴訟罪與詐騙罪的界限

基于前面的論述，我們知道虛假訴訟罪中行為人主觀上不必須具有特定的目的，換句話說，虛假訴訟罪行為人主觀不必須具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)或逃避合法債務(wù)的目的。但這并不意味著虛假訴訟罪行為人主觀就沒有此種目的。一旦虛假訴訟行為人主觀上具有了非法占有他人財(cái)產(chǎn)或逃避合法債務(wù)的目的，虛假訴訟罪與詐騙罪就會發(fā)生競合。

從司法實(shí)踐來看，虛假訴訟行為通常表現(xiàn)為兩種情形，第一種情形是原告針對被告實(shí)施了虛假訴訟的行為，此時(shí)被告與被侵害人是同一人，二者之間不可能存在惡意串通的情形；第二種情形，是原告與被告惡意串通，對訴訟關(guān)系以外的第三人實(shí)施了虛假訴訟行為。在第一種情形下，如果虛假訴訟行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)或逃避合法債務(wù)的目的，虛假訴訟行為完全符合了詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，理應(yīng)定性為詐騙罪。*[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第180頁。而對于第二種情形，則存在較大分歧并形成了多種學(xué)說。*黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第867頁.對此，筆者贊同“詐騙說”。首先，敲詐勒索罪的客觀方面來看，行為人是通過威脅或要挾的方法向公私財(cái)物的所有人或持有人強(qiáng)索財(cái)物，對被敲詐勒索人的心理上產(chǎn)生了恐懼的精神強(qiáng)制。而虛假訴訟行為則是通過虛假的事實(shí)借助于訴訟的形式來爭取公權(quán)力的支持，進(jìn)而迫使被侵害人交付財(cái)物，可見虛假訴訟行為的客觀方面并不符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成；其次，“無罪說”和“其他罪名說”都是在刑法對訴訟詐騙行為沒有明確規(guī)定具體罪名的前提下提出的，然而，隨著刑法修正案九的頒布和實(shí)施，虛假訴訟罪已經(jīng)被明確，所以，此兩種學(xué)說即沒有存在的合理依據(jù)了；最后，刑法理論一般認(rèn)為，被騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或處于可以處分被害人財(cái)產(chǎn)的地位時(shí)，成立三角詐騙。 也即，在被害人與被騙人不是同一人的情況下，被騙人具有處分被害人財(cái)產(chǎn)的權(quán)限或地位。而三角詐騙在現(xiàn)行的刑法學(xué)理論中通常都被認(rèn)定為是詐騙罪的一種特殊類型。*張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第890頁。在虛假訴訟的第二種情形中，原告與被告惡意串通，欺騙訴訟關(guān)系以外的第三人，此時(shí)，法官是被騙者，而非被侵害人，但法官卻可以依據(jù)審判權(quán)做出處分被侵害人的財(cái)產(chǎn)的判決，也即法官是有處分權(quán)的被騙者，可見，虛假訴訟的這一種情形是典型的三角詐騙。

那么，虛假訴訟罪與詐騙罪的競合是法條競合還是想象競合呢？根據(jù)犯罪競合的原理來看，筆者認(rèn)為，虛假訴訟罪與詐騙罪的競合應(yīng)該是想象競合。法條競合是法律條文間的競合，法條在對某一罪名進(jìn)行描述時(shí)同其他罪名之間具有包容或交叉關(guān)系，也即它所體現(xiàn)的是一種法律條文之間的關(guān)系狀態(tài)；而想象競合是犯罪行為從犯罪構(gòu)成要件上構(gòu)成何種犯罪的競合。通過對刑法第266條的詐騙罪和第307條之一進(jìn)行比較后發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)法條在對詐騙罪和虛假訴訟罪進(jìn)行描述時(shí)并沒有形成包容或交叉關(guān)系?？梢?，虛假訴訟罪與詐騙罪之間的競合是一種想象競合。而根據(jù)想象競合的處斷原則來看，想象競合所采用的是“從一重罪處斷原則”。根據(jù)兩個(gè)法條的規(guī)定，虛假訴訟罪和詐騙罪一般情況下均處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金。但在情節(jié)嚴(yán)重的情況下虛假訴訟罪是處于三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，而詐騙罪則為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，同時(shí)，在特別嚴(yán)重情形時(shí)，詐騙罪可處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財(cái)產(chǎn)?？梢姡?dāng)虛假訴訟罪與詐騙罪發(fā)生競合時(shí)，應(yīng)該認(rèn)定為是詐騙罪。這一點(diǎn)也是刑法第307條之一中的第三款所要表達(dá)的真實(shí)含義。

(二)虛假訴訟罪與民事枉法裁判罪的界限

在司法實(shí)踐中也經(jīng)常會出現(xiàn)法官同原告或同原被告惡意串通一同對被告或訴訟關(guān)系以外的第三人進(jìn)行侵害的情形。此種情況下，法官就有可能構(gòu)成民事枉法裁判罪。那么，虛假訴訟罪與民事枉法裁判罪就會產(chǎn)生競合。

根據(jù)刑法第399條的規(guī)定，民事枉法裁判罪是情節(jié)犯，只有當(dāng)法官在民事訴訟中的行為達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重時(shí)才能構(gòu)成民事枉法裁判罪。那么如果沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的情況時(shí)，法官又該構(gòu)成什么罪呢？根據(jù)刑法第307條之一的第四款前半句話所表述的含義來看，此時(shí)，法官應(yīng)構(gòu)成了虛假訴訟罪。這也就是說，虛假訴訟罪與民事枉法裁判罪只有在法官的行為達(dá)到嚴(yán)重的程度時(shí)才可產(chǎn)生競合。這從刑法規(guī)范體系的內(nèi)部邏輯上來說是毫無問題的，并且這樣的一種銜接無疑也對法官的行為進(jìn)行更為明確和嚴(yán)格的規(guī)制，這也是符合罪刑法定原則的。那么，虛假訴訟罪與民事枉法裁判罪的競合又是法條競合和想象競合的哪一種呢？筆者認(rèn)為，二者是一種想象競合。單從兩個(gè)罪名的罪狀描述來看，我們很難看出二者具有包容或交叉的部分，之所以能夠形成競合，依舊是從犯罪構(gòu)成的角度來談的。依據(jù)想象競合的處斷原則，虛假訴訟罪與民事枉法裁判罪發(fā)生競合時(shí)，行為人的行為應(yīng)該被認(rèn)定為后者，也即被認(rèn)定為民事枉法裁判罪。這在刑法第307條之一的第四款中的后半句話就足以得到證明了。

此處還需要說明的一個(gè)問題是，法官在民事訴訟中既有可能構(gòu)成虛假訴訟罪，又有可能構(gòu)成民事枉法裁判罪。當(dāng)兩罪發(fā)生競合時(shí)，依據(jù)想象競合的處斷原則，可直接認(rèn)定法官構(gòu)成民事枉法裁判罪。而在行政訴訟中，法官則只能構(gòu)成行政枉法裁判罪。因?yàn)?，前文提到虛假訴訟罪只能在民事訴訟中去認(rèn)定。為此，有的學(xué)者會說法官在行政訴訟中如果存在上述的情形時(shí)，豈不是無法對法官的行為進(jìn)行刑法規(guī)制？刑法規(guī)范內(nèi)部豈不存在邏輯上的矛盾？筆者認(rèn)為，以上兩個(gè)問題并不存在。原因在于：其一，刑法第307條之一的第一款中明確規(guī)定是在民事訴訟中，所以在行政訴訟中法官當(dāng)然不可能構(gòu)成虛假訴訟罪；其二，若行政訴訟中法官存在虛假訴訟的情形時(shí)，可以直接依據(jù)刑法第399條來認(rèn)定法官的行為成立行政枉法裁判罪，而且根據(jù)這一法條的規(guī)定來看，其刑罰的程度要重于虛假訴訟罪。這也并沒有違反罪刑法定的原則。可見，在民事訴訟中虛假訴訟罪與民事枉法裁判罪會發(fā)生競合。而在行政訴訟中并不存在此種情形。即上述學(xué)者所提出的問題并不存在，在不同的訴訟類型模式下，行為人的犯罪行為被納入到刑法中加以調(diào)整的對接條款之間是分開的，兩種對接關(guān)系之間并不存在邏輯上的矛盾。

(三)虛假訴訟罪與誹謗罪的界限

根據(jù)虛假訴訟罪和誹謗罪的犯罪構(gòu)成來看，二者既有相同之處，也存在著明顯的差別。相同之處主要體現(xiàn)在：其一，犯罪的客觀方面具有相同的行為方式。虛假訴訟罪和誹謗罪的客觀方面都體現(xiàn)為一種捏造事實(shí)的行為；其二，犯罪客體方面具有相同性。虛假訴訟行為和誹謗行為所侵犯的客體都可以是他人的合法權(quán)益；其三，犯罪的主觀方面相同。虛假訴訟行為人和誹謗行為人主觀上都是故意，過失不能構(gòu)成虛假訴訟罪或誹謗罪；其四，犯罪主體具有相同的部分。虛假訴訟罪和誹謗罪的犯罪主體都可以是具有刑事責(zé)任能力的自然人。虛假訴訟罪與誹謗罪之間的區(qū)別點(diǎn)主要體現(xiàn)在：其一，犯罪的客體不同。虛假訴訟罪所侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家正常的司法秩序和他人的合法權(quán)益。誹謗罪所侵犯的客體是單一客體，即公民的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)；其二，犯罪的客觀方面不同。虛假訴訟罪以捏造事實(shí)提起民事訴訟，誹謗罪則表現(xiàn)為捏造并散布；其三，犯罪主體不同。虛假訴訟罪的犯罪主體除了自然人之外還可以是單位，而誹謗罪的犯罪主體只能是自然人，單位不能構(gòu)成誹謗罪。

從實(shí)踐來看，行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟之后，又實(shí)施了散布行為的，并且侵害了他人人格或名譽(yù)的，此時(shí)該行為人既構(gòu)成了虛假訴訟罪，又構(gòu)成了誹謗罪。對此，筆者認(rèn)為，此時(shí)該行為人是一種牽連犯。根據(jù)牽連犯的定義來看，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟和散布行為是兩個(gè)行為，兩個(gè)行為都是以損害他人人格尊嚴(yán)或名譽(yù)為目的，以捏造的事實(shí)提起民事訴訟是一種方法行為，而以捏造的事實(shí)并散布是一種結(jié)果行為，在其他犯罪構(gòu)成要件具備的情形下，前者構(gòu)成虛假訴訟罪，后者構(gòu)成誹謗罪。一旦此種情形出現(xiàn)時(shí)，按照牽連犯的“從一重處罰”的原則，該行為人應(yīng)該被認(rèn)定為虛假訴訟罪。

四、虛假訴訟罪的犯罪形態(tài)的認(rèn)定

根據(jù)刑法第307條之一的第一款規(guī)定來看，當(dāng)行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，并對司法秩序造成妨害或者嚴(yán)重侵害了他人合法權(quán)益時(shí)，該行為構(gòu)成虛假訴訟罪，也即，當(dāng)行為人的行為符合了虛假訴訟罪的構(gòu)成要件時(shí)，該行為成立虛假訴訟罪。那么，對于這一規(guī)定又該如何理解？虛假訴訟罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)又該如何認(rèn)定？前面談?wù)撨^，虛假訴訟罪的產(chǎn)生具有特定的場域性，也即虛假訴訟罪發(fā)生在民事訴訟中。為此，筆者認(rèn)為，對于虛假訴訟罪的成立以及既遂的標(biāo)準(zhǔn)問題我們應(yīng)該結(jié)合訴訟程序來具體分析和認(rèn)定：

首先，在民事訴訟一審程序中，對于虛假訴訟罪的成立來說，在其他犯罪構(gòu)成要件都具備的情況下，我們應(yīng)該以行為人是否以捏造的事實(shí)提起民事訴訟為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。同時(shí)，虛假訴訟罪有可能存在未遂、中止和既遂形態(tài)，但并不存在預(yù)備形態(tài)。換句話說，行為人在沒有提起民事訴訟之前捏造事實(shí)的行為不應(yīng)該認(rèn)定為虛假訴訟罪。原因在于，該行為是在提起民事訴訟之前，也即沒有進(jìn)入到訴訟程序中。只有當(dāng)行為人以捏造的事實(shí)向法院提起民事訴訟時(shí)，行為人的行為開始妨害司法秩序，因?yàn)?，此時(shí)法院要對所提起的訴訟進(jìn)行審查并做出是否予以立案的決定，這無疑是對整個(gè)司法資源的一種浪費(fèi)。如果在訴訟程序中其捏造行為被發(fā)現(xiàn)，并最終敗訴，此時(shí)行為人的犯罪行為是未遂形態(tài)，虛假訴訟行為人的主觀目的并未實(shí)現(xiàn)。如果其捏造行為沒有被發(fā)現(xiàn)，也沒有敗訴，一審法院判決后，在上訴期限內(nèi)被告人也并未提起上訴，那么行為人的犯罪行為是一種既遂形態(tài)，也即行為人主觀的目的得到實(shí)現(xiàn)。如果行為人由于主觀上的原因而主動停止訴訟或者在提出撤訴申請后法院并未予批準(zhǔn)，那么，此時(shí)行為人的犯罪行為應(yīng)該被認(rèn)定為是一種中止形態(tài)?？梢?，在民事訴訟一審程序中，我們在認(rèn)定虛假訴訟罪是否成立時(shí)只需要考慮行為人在以捏造的事實(shí)提起民事訴訟之后是否對司法秩序造成了妨害，而無需考慮是否嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益這一要素。并且在一審民事訴訟中，虛假訴訟罪行為有可能出現(xiàn)未遂、既遂、中止三種形態(tài)，而并不會出現(xiàn)預(yù)備形態(tài)。

其次，在民事訴訟的二審程序中，對于虛假訴訟罪的成立標(biāo)準(zhǔn)我們無需再加以討論，因?yàn)橐粚彸绦蛑兄灰摷僭V訟行為人以捏造的事實(shí)提起民事一審訴訟，行為就已經(jīng)構(gòu)成犯罪。此時(shí)，我們只需要討論如何認(rèn)定虛假訴訟罪的形態(tài)問題。而對于這一階段的虛假訴訟罪的形態(tài)認(rèn)定，我們則只需要考慮虛假訴訟行為人以捏造的事實(shí)提起民事一審程序是否嚴(yán)重侵害了他人的合法權(quán)益。并且，二審民事訴訟中，虛假訴訟罪也只存在既遂、未遂、中止三種形態(tài)，而不存在預(yù)備形態(tài)。原因在于，根據(jù)訴訟法原理來看，被告方基于一審的敗訴提出上訴，二審法院審理的事實(shí)問題和法律問題都應(yīng)限定在上訴人的上訴請求范圍內(nèi)，而此種上訴請求范圍只能是上訴方認(rèn)為自身的合法權(quán)益遭受到了嚴(yán)重侵害。所以，此時(shí)無需再考慮虛假訴訟行為人的行為是否妨害了司法秩序。而對于二審中的虛假訴訟罪的形態(tài)而言，則要從四個(gè)方面加以把握：第一，如果在一審中虛假訴訟行為人的行為沒有被發(fā)現(xiàn)或被制止，并且行為人的目的也已經(jīng)達(dá)到，那么一審法院會作出原告方勝訴的判決，這從訴訟法的原理來看，形式上行為人并不構(gòu)成犯罪，但原告方實(shí)質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成虛假訴訟罪，并且是一種既遂形態(tài)待定的情形，因?yàn)榇藭r(shí)一審判決并未發(fā)生法律效力，還沒有真正地侵害到被告方的合法權(quán)益；第二，如果二審法院在審理后對一審法院的判決予以認(rèn)可的話，那么此時(shí)虛假訴訟罪則是一種既遂形態(tài)，也即二審法院對一審法院判決的認(rèn)可是一種對一審中虛假訴訟罪既遂待定形態(tài)的一種追認(rèn)行為；第三，如果二審法院在審理后對一審法院的判決予以否決，那么此時(shí)虛假訴訟罪則是一種未遂形態(tài)，也即虛假訴訟行為人的主觀目的并未真正得以實(shí)現(xiàn)；第四，如果在二審過程中，虛假訴訟行為人基于主觀上的原因而自動停止訴訟程序，那么，此時(shí)則是一種中止形態(tài)。

可見，對于刑法第307條之一的第一款有關(guān)虛假訴訟罪罪狀的描述來看，我們不妨可以這樣去理解：對于虛假訴訟罪的成立來說，我們只需要在一審訴訟程序中加以把握，并且其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)為虛假訴訟行為人以捏造的事實(shí)提起民事訴訟是否妨害司法秩序，而不需要考慮該行為是否嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益。而對于虛假訴訟罪的形態(tài)認(rèn)定來說，我們需要結(jié)合一審和二審程序來具體分析和認(rèn)定。一審判決生效后，虛假訴訟罪是一種既遂形態(tài)，這其中有可能出現(xiàn)未遂和中止兩種形態(tài)。如果案件進(jìn)入到二審程序，此時(shí)虛假訴訟罪既有可能是既遂形態(tài)，也有可能是未遂和中止形態(tài)，關(guān)鍵是要看二審法院是否對一審法院判決的予以認(rèn)可。當(dāng)然，不管是在哪一審判程序中，虛假訴訟罪都不會存在預(yù)備形態(tài)。

最后，我們還需要明確的一個(gè)問題就是，在民事訴訟的反訴中，虛假訴訟罪依舊可以構(gòu)成。在筆者看來，反訴中的虛假訴訟罪認(rèn)定是在原告與被告(被騙人與被侵害人是同一人)之間并無惡意串通的情況下進(jìn)行討論的，因?yàn)橹挥性谶@種情況下，反訴才能成立。根據(jù)《民事訴訟法》第51條規(guī)定，本訴的被告可以向本訴的原告提起反訴。 當(dāng)原告以捏造的事實(shí)對被告提起民事訴訟時(shí)，如果被告同樣也以捏造的事實(shí)對本訴中的原告提出反訴，此時(shí)，原告與被告分別構(gòu)成虛假訴訟罪。原因在于，雖然本訴與反訴在訴訟請求上具有一定的牽連性，但是二者本質(zhì)上畢竟是兩個(gè)獨(dú)立的訴訟，之所以將二者合并審理，是為了降低訴訟成本，實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性解決。 如果本訴中原告的訴求是真實(shí)的，且不存在捏造事實(shí)的情況，而被告方則以捏造的事實(shí)提出反訴，那么被告構(gòu)成虛假訴訟罪。

田杜國，西北民族大學(xué)講師，四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生。