王學(xué)忠

民間融資法律規(guī)制的正當(dāng)性、邊界與評價標(biāo)準(zhǔn)

王學(xué)忠

民間融資法律規(guī)制的目的正當(dāng)性在于矯正市場失靈，結(jié)果正當(dāng)性在于能夠矯正市場失靈。保證法律規(guī)制結(jié)果符合預(yù)期目標(biāo)有賴于準(zhǔn)確劃定政府干預(yù)邊界：從理論上說，法律應(yīng)當(dāng)保證政府干預(yù)不損害民間融資自由；從具體要求來看，法律應(yīng)當(dāng)確保政府適度干預(yù)民間融資發(fā)展和平等對待民間融資主體。政府權(quán)力行使的清單繁簡透明程度、規(guī)范融資主體權(quán)利行使的制度信任體系健全程度和民間融資利率合理化程度是評價民間融資規(guī)制效果的標(biāo)準(zhǔn)。

民間融資；法律規(guī)制；正當(dāng)性；邊界；評價標(biāo)準(zhǔn)

游離于正規(guī)金融體系之外的民間融資既有資金配置高效的優(yōu)勢，又因缺乏有效規(guī)范而隱藏著巨大經(jīng)濟社會風(fēng)險。規(guī)范發(fā)展民間融資有賴于法律規(guī)制。民間融資在當(dāng)下的中國關(guān)乎眾多民營中小企業(yè)的資金來源和生存發(fā)展，法律規(guī)制應(yīng)當(dāng)科學(xué)、理性。那么，法律規(guī)制民間融資是否具有正當(dāng)性？如果法律規(guī)制民間融資具有正當(dāng)性，其合理邊界在何處？又如何評價民間融資法律規(guī)制的科學(xué)性？對這些問題的明確回答，顯然是依法規(guī)范民間融資發(fā)展中不可回避的問題。

一、民間融資法律規(guī)制的正當(dāng)性

民間融資法律規(guī)制是否具有正當(dāng)性首先取決于市場機制能否調(diào)節(jié)民間融資有效運行，其次是法律規(guī)制能否取得預(yù)期效果。前者涉及法律規(guī)制的目的正當(dāng)性，即法律規(guī)制以民間融資市場失靈的存在為前提和矯正市場失靈為目的。后者關(guān)乎法律規(guī)制效果的正當(dāng)性，如果法律規(guī)制無法矯正民間融資市場失靈，則因規(guī)制無效而不具有正當(dāng)性。理論和實踐都證明，民間融資的法律規(guī)制具有正當(dāng)性。

(一)民間融資法律規(guī)制的目的正當(dāng)性

對于民間融資是否需要法律規(guī)制，自由主義論者和干預(yù)主義論者幾乎一致地作出了肯定回答。自由主義論者亞當(dāng)·斯密認(rèn)為道德風(fēng)險的存在要求法律對民間借貸利率進(jìn)行適度限制，否則，“大部分待借的貨幣，會借到浪費者和投機家手里去，因為只有他們這一類人，愿意出這樣高的利息。誠實人只能以使用貨幣所獲的利潤的一部分，作為使用貨幣的報酬，所以，不敢和他們競爭。”*[英]亞當(dāng)·斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》上冊，商務(wù)印書館1972年版，第329頁。干預(yù)主義論者凱恩斯也認(rèn)為，“利息率并不會自動調(diào)節(jié)到最有利于社會的水平，而經(jīng)常上升到過高的位置，從而，明智的政府應(yīng)該通過法令、風(fēng)俗、甚至倫理道德的制裁來加以抑制?！?[英]凱恩斯：《就業(yè)、利息和貨幣通論》，商務(wù)印書館1999年版，第362頁。亞當(dāng)·斯密和凱恩斯都沒有對市場調(diào)節(jié)利率失靈的原因給出解釋。阿克洛夫的信息不對稱理論彌補了這一不足。在信息不對稱情況下，出借人難以對融資者誠信程度作出區(qū)分，只能按平均誠信度定利息，誠信者因價格高而退出，不誠信者反而留下。市場平均誠信度降低后，融資風(fēng)險加大，出借人只好提高利息，再次淘汰部分較為誠信者，留下更不誠信者。如此往復(fù)，最終誠實者被驅(qū)出市場，利率不斷攀升而風(fēng)險增大，市場機制失靈。*[美]阿克洛夫，斯彭斯，斯蒂格利茨：《阿克洛夫、斯彭斯和斯蒂格利茨論文精選》，商務(wù)印書館2010年版，第13頁以下。市場失靈的客觀存在是法律規(guī)制民間融資的正當(dāng)性基礎(chǔ)，目的是為了促進(jìn)民間融資資源合理配置。

實際上，對民間融資進(jìn)行法律規(guī)制是市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的普遍做法。日本1915年《無盡業(yè)法》就無盡業(yè)的準(zhǔn)入原則、組織形式、資本額、經(jīng)營范圍、營業(yè)區(qū)域、資金運用方法、契約變更限制、盈余準(zhǔn)備金提取、監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)督處罰權(quán)等方面進(jìn)行了全面規(guī)定。2012年美國國會通過的JOBS法案雖取消非上市企業(yè)私募資金不得公開宣傳的限制，放寬了非正規(guī)融資規(guī)制，但其它限制依然存在。1999年，我國臺灣地區(qū)的“民法”第709條首次以法律形式對合會會首資格、會首退會、會首責(zé)任、合會金的競標(biāo)程序等事項作出了詳細(xì)規(guī)定。

就我國實踐來看，傳統(tǒng)民間融資局限于一定的地域、親緣關(guān)系內(nèi)，主要依靠私人信任約束，本身不需要過多的法律規(guī)制。但在市場經(jīng)濟條件下，隨著民間融資功能用途變化，民間融資更多地依賴熟人社會之外的不特定對象，民間融資的封閉性被打破而走向開放性，融資雙方間信息開始不對稱，傳統(tǒng)的私人信任約束機制失效，融資糾紛開始多發(fā)。近年來，我國民間融資風(fēng)險處于高發(fā)期，尤其是房地產(chǎn)、投資咨詢、代客理財?shù)阮I(lǐng)域融資風(fēng)險不斷爆發(fā)，涉及案件明顯增多。2014年上半年，福建全省法院受理民間借貸糾紛案件3.7萬多起，案件數(shù)量同比大幅度增加。2014年前5個月，四川省共查處涉嫌非法集資案件33起，同比增長近1倍。*何豐倫：《民間借貸長期“地下運轉(zhuǎn)”危及金融生態(tài)》，《經(jīng)濟參考報》2014年9月22日。我國民間融資風(fēng)險高發(fā)反映了民間融資發(fā)展的失范，亟待加強法律規(guī)制。

(二)民間融資法律規(guī)制的效果正當(dāng)性

效果正當(dāng)性關(guān)注的是民間融資法律規(guī)制能否達(dá)到彌補市場失靈的目的。理論研究表明，兩種情況可能阻礙法律規(guī)制目的的實現(xiàn)。一是規(guī)制無效論。斯蒂格勒指出，“管制可能是某一產(chǎn)業(yè)積極尋求的東西……一般來講，管制是產(chǎn)業(yè)爭取來的，而且其設(shè)計和實施都主要是為了使該產(chǎn)業(yè)獲得更大利益。”*[美]庫爾特·勒布：《施蒂格勒論文精粹》，商務(wù)印書館2010年版，第330頁。政府立法的初衷或是為了公共利益，但利益集團會利用各種資源影響政府，讓政府制定有利于他們的法律。因受利益集團的影響，規(guī)制的結(jié)果可能偏離規(guī)制目的。另一是政府信息劣勢論。政府的信息不充分問題相當(dāng)普遍，從而產(chǎn)生政府是否能夠進(jìn)行糾正市場失靈的問題。也即是說，政府也可能因為自身的信息不對稱難以采取有效的法律措施而無法達(dá)到規(guī)范發(fā)展民間融資的目的?，F(xiàn)在的問題是，民間融資在沒有相應(yīng)的法律規(guī)制時，能夠健康發(fā)展嗎？事實情況卻是反而會陷入更大的混亂。因此對法律規(guī)制效果的懷疑不能否定其必要性，問題是如何在發(fā)揮法律規(guī)制正面作用的同時避免其負(fù)面作用的發(fā)生。斯蒂格利茨認(rèn)為，雖然政府監(jiān)管并非完美無缺，但市場失靈的存在離不開政府作用，問題的關(guān)鍵不是是否需要政府監(jiān)管，而是如何準(zhǔn)確發(fā)揮政府作用。*[美]斯蒂格利茨：《政府為什么干預(yù)經(jīng)濟》，中國物資出版社1998年版，第70頁以下。為此，在民間融資法律規(guī)制中，一方面是法律要約束民間融資主體行為，另一方面是法律要約束政府權(quán)力，防止政府因各種原因?qū)γ耖g融資活動的不當(dāng)干預(yù)。如果政府權(quán)力使用和市場主體行為一樣都受到法律約束，那么民間融資監(jiān)管就可能達(dá)到預(yù)期目的。簡言之，民間融資法律規(guī)制的效果正當(dāng)性毋庸置疑，但要防止政府權(quán)力不受規(guī)范約束的行使。

臺灣地區(qū)合會發(fā)展法制化后總體上平穩(wěn)發(fā)展的事實說明民間融資法律規(guī)制可以達(dá)到預(yù)期目的。早期臺灣地區(qū)的合會并無法律監(jiān)管措施，基本上處于自由放任狀態(tài)，因為沒有法律規(guī)定合會會員的權(quán)利和義務(wù)，會員只能依據(jù)習(xí)慣或當(dāng)事人間的約定來解決融資糾紛，結(jié)果導(dǎo)致1980年代初期的臺灣倒會風(fēng)波。倒會風(fēng)波迫使臺灣當(dāng)局加強合會監(jiān)管，并在社會各界推動下于1999年將合會納入法制軌道，從此合會走上良性發(fā)展道路，未再發(fā)生類似倒會的惡性事件。臺灣地區(qū)合會法制化的效果可從“民法研究修正委員會”委員的發(fā)言窺其一斑：“統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，解決現(xiàn)行法院判例在合會法律問題上認(rèn)識的不足與矛盾”；“合會關(guān)系法律化、明確化可起引導(dǎo)作用，減少和解決合會糾紛”。*陳榮文：《臺灣地區(qū)合會法制變遷探析》，載《臺灣研究集刊》2005年第2期。需要明確的是，民間融資法律規(guī)制并非萬能，其不能杜絕民間融資市場所有問題的產(chǎn)生。博登海默指出，法律的主要作用“是為人類共處和為滿足某些基本需要提供規(guī)范性安排?！?[美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，法律出版社2004年版，第365頁。法律規(guī)制的目的在于維持穩(wěn)定的社會秩序、預(yù)防糾紛以及糾紛發(fā)生時能夠得到及時合理解決。任何法律都不是萬能的，就如刑法不能杜絕所有犯罪、合同法不能杜絕一切合同糾紛一樣，民間融資法律規(guī)制不可能杜絕所有民間融資問題的發(fā)生。只要違法的民間融資行為能夠得到法律的公正處理就可以說法律規(guī)制具有效果。我國民間融資活動也是受到法律約束的，但仍然風(fēng)險高發(fā)，這不是對法律規(guī)制效果的否定，而是法律規(guī)制不科學(xué)，政府權(quán)力行使不當(dāng)?shù)膯栴}，是如何實現(xiàn)民間融資發(fā)展法治化問題。

二、民間融資法律規(guī)制的邊界

民間融資法律規(guī)制是規(guī)范民間融資發(fā)展的手段，但若規(guī)制不當(dāng)，反而會抑制其發(fā)展。當(dāng)政府規(guī)制作用被高估且不受有效約束時，就會出現(xiàn)政府權(quán)力濫用現(xiàn)象。而要避免這一點，政府必須尊重市場主體的利益需求，政府權(quán)力必須在法律范圍內(nèi)正當(dāng)行使，這就需要界定法律規(guī)制的邊界。

(一)民間融資法律規(guī)制邊界的一般概括

自由主義者和政府干預(yù)主義者對民間融資法律規(guī)制的描述側(cè)重點不盡一致，但無根本分歧。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為，高利貸的規(guī)制應(yīng)當(dāng)在市場調(diào)節(jié)的同時采取適度的法律規(guī)制。一方面，自由市場機制是最有效的資源配置手段，政府應(yīng)最少干預(yù)經(jīng)濟活動。他認(rèn)為，禁止借貸利息的法律只能誘發(fā)更多高利貸：“經(jīng)驗告訴我們，這種法律，不但防止不了重利盤剝的罪惡，反會使它加甚”。因為禁止的不是借貸需求，而是借貸供給，當(dāng)供給減少而需求不減時，反而助長高利貸。按此觀點，民間融資主要受市場這只“看不見的手”約束。另一方面，借貸利率應(yīng)適當(dāng)控制，既不能低于最低市場利息率，也不能過高：“若低于最低市場利息率，其結(jié)果將無異于全然禁止放債取利的結(jié)果。如果取得的報酬少于貨幣使用之所值，則債權(quán)人便不肯借錢出去”。*同前引〔1〕，第328頁。如過高，則前文中亞當(dāng)·斯密所言的資本“會借到浪費者和投機家手里去”現(xiàn)象不可避免。凱恩斯雖明確支持禁止高利貸法，但并未否認(rèn)自由市場機制在金融資源配置中的作用，也即市場機制不能被替代：政府干預(yù)是為了營造“經(jīng)濟力量或經(jīng)濟因素的自由運行所需要的環(huán)境，以便實現(xiàn)生產(chǎn)的全部潛力”，但應(yīng)“留下廣闊的天地使私人在其中運用他們的動力和動能。在這個天地中，傳統(tǒng)的個人主義的有利之處仍然會繼續(xù)存在”。*同前引〔2〕，第392頁。

凱恩斯比較明確地提出了高利貸法律規(guī)制的市場自由邊界，亞當(dāng)·斯密雖然只是指出對高利貸的適當(dāng)限制而沒有明確指出具體邊界，但作為自由主義論者，他顯然不否認(rèn)自由市場作用。據(jù)此，我們試圖對民間融資法律規(guī)制的邊界做出概括：不損害民間融資自由。首先，民間融資法律規(guī)制是通過限制市場主體部分權(quán)利以建立一個融資秩序。如洛克所言，“哪里沒有法律，那里就沒有自由”。民間融資自由并非每個人為所欲為的自由，否則，每一個人都會受到他人的不法侵害。因此民間融資自由是受到法律規(guī)范的自由，在法律范圍內(nèi)才可以自由地行使自己的權(quán)利，每個人都受到法律限制和約束不得侵害他人的正當(dāng)權(quán)利。其次，民間融資法律規(guī)制并非簡單地只是對融資自由權(quán)利的限制。仍如洛克所言，“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴大自由”。*[英]洛克：《政府論》下冊，商務(wù)印書館1964年版，第35頁。融資自由價值高于秩序價值，融資秩序只是法律所要實現(xiàn)的表征，真正的實質(zhì)是促進(jìn)融資自由。融資秩序因融資自由而存在，而不是相反，否則就是本末倒置。因此，法律對民間融資自由的限制，不是減少融資自由，而是以保護(hù)和擴大融資自由為目的，法律對個人融資自由的限制以融資權(quán)利不濫用為限。

(二)民間融資法律規(guī)制邊界的具體要求

1.民間融資法律規(guī)制的適度要求。所謂適度是指在法律上正確處理政府與市場的關(guān)系，保障政府更好地發(fā)揮彌補市場失靈的作用。法律規(guī)制民間融資既不能過于放任，也不能過于嚴(yán)苛，而是在規(guī)制的范圍上、力度上都恰到好處，保障融資自由。在實踐中，往往由于政府盲目自信而規(guī)制過度和疏于防范而規(guī)制不足并存。規(guī)制過度表現(xiàn)為重權(quán)力行使輕權(quán)利保護(hù)，隨意設(shè)定許可范圍，法不允許即禁止發(fā)展；對許可的融資形式采取嚴(yán)格的審核措施，民間融資發(fā)展呈現(xiàn)正規(guī)化趨勢，喪失民間性；規(guī)制手段上重打擊輕預(yù)防。規(guī)制過度的結(jié)果是抑制了民間融資自由，迫使民間融資轉(zhuǎn)入地下發(fā)展，積聚大量風(fēng)險。規(guī)制不足表現(xiàn)為對未納入監(jiān)管而實際存在的一些民間融資形式采取自由放任態(tài)度，對納入監(jiān)管的民間融資形式缺乏事中事后監(jiān)管風(fēng)險防范措施。規(guī)制不足看似維護(hù)了民間融資自由，實際上是發(fā)展失范導(dǎo)致市場失序，隱藏著巨大風(fēng)險。防止規(guī)制過度要求政府權(quán)力保持謙抑，克服盲目自信，革除對市場不信任觀念和改變監(jiān)管過度做法，逐步放松民間融資管制。一是分門別類監(jiān)管，對不同的融資形式采取不同的監(jiān)管措施。國外專門的民間融資法律規(guī)制對象基本局限于對社會具有較大影響的全國性組織形式的民間融資，如美國對信用社、日本對農(nóng)林金庫、德國對信用合作社、法國對農(nóng)業(yè)信貸的法律規(guī)制等，大量非組織的、影響甚微的民間融資方式或活動則被排除在專門法律規(guī)制之外。*高晉康：《民間金融法制化的界限與路徑選擇》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。我國也當(dāng)以組織性較強的民間融資為規(guī)制重點，出臺專門的法律，而對非組織性或組織性不強、規(guī)模不大的融資形式主要依靠民法規(guī)制即可。二是謹(jǐn)慎使用規(guī)制方法。如果規(guī)制目的的實現(xiàn)可能對民間融資主體權(quán)利造成損害，則這種損害應(yīng)被限制在最小范圍之內(nèi)，盡量不損害融資自由。防止規(guī)制不足要求政府主動作為，對民間融資活動中的風(fēng)險點主動采取預(yù)防措施：一是完善法律法規(guī)，把所有的民間融資活動納入法律規(guī)制范圍；二是加強民間融資活動的事中事后監(jiān)管，對違法行為進(jìn)行查處，約束民間融資活動依法運行。

2.民間融資法律規(guī)制的平等要求。所謂平等是指在法律上平等對待市場主體間的權(quán)利。哈耶克指出，“一般性法律規(guī)則和一般性行為規(guī)則的平等，乃是有助于自由的唯一一種平等，也是我們能夠在不摧毀自由的同時所確保的唯一一種平等。”*[英]哈耶克：《自由秩序原理》，三聯(lián)書店1997年版，第102頁。法律的平等適用是自由的應(yīng)有之意。民間融資法律規(guī)制著眼于整個社會利益而非個體，因此應(yīng)普遍地平等適用于所有市場主體，維護(hù)法律適用的平等性。羅爾斯認(rèn)為，一個正義的制度應(yīng)當(dāng)符合兩個原則：一是“每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利”；二是“社會的經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們被合理地期望適合于每一個人的利益，并且依系于地位和職務(wù)向所有人開放”。第一原則實際上指的是基本權(quán)利的平等適用，“因為一個正義社會中的公民擁有同樣的基本權(quán)利”。*[美]羅爾斯：《正義論》，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第58頁以下。這在法律上是要求構(gòu)建形式平等的民間融資市場規(guī)則，對所有的融資主體權(quán)利平等對待，不因主體身份、地域、行業(yè)等的不同而區(qū)別對待，保證市場主體的自由競爭權(quán)利。第二原則是差別權(quán)利的平等適用。不同類型的民間融資形式在不同時期、不同地域的風(fēng)險防范要求是不同的，需要法律區(qū)別規(guī)制。但這種區(qū)別對同樣情況的市場主體仍應(yīng)同等對待，目的是依然發(fā)揮市場作用，盡力不損害自由競爭機制。簡言之，法律應(yīng)當(dāng)平等對待每一個同樣情況的市場主體，讓他們在市場中平等競爭，誰勝出誰淘汰是市場選擇而非任何人刻意安排；法律不能刻意限制、損害一部分人自由和利益而讓另一部分人獲得特權(quán)，否則就是不平等、不正義之法。只有如此，市場機制才可發(fā)揮作用，資本配置效率才有保障。經(jīng)濟倫理理論認(rèn)為，“如果政府干預(yù)只是對國家領(lǐng)導(dǎo)者、政府官員、富有階層有利，或者說它是以犧牲這部分人的利益為代價來為另一部分人謀利益，從道義上來說，它就是不合理的?！?[美]喬治：《經(jīng)濟倫理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第186頁。發(fā)展中國家的金融抑制就是這種情況，政府禁止民間融資以把儲蓄集中到政府控制的銀行，然后由之貸給政府企業(yè)，這個方法雖有利于短期內(nèi)促進(jìn)本國經(jīng)濟增長，社會融資效率較高，但卻以損失一部分人利益為條件，顯然不公正，更主要的是扭曲了市場機制，違背市場規(guī)律，可持續(xù)性差。我國總體上民間融資發(fā)展空間不大，民間資金增值無門，同時正規(guī)金融機構(gòu)對非公經(jīng)濟企業(yè)惜貸，供需兩旺導(dǎo)致民間融資活躍，這在一定程度上是法律區(qū)別對待融資主體權(quán)利的結(jié)果。無論是限制一些民間融資形式發(fā)展還是對民間融資主體資格準(zhǔn)入等的區(qū)別對待都是以損失一部分人利益而讓另一部分人獲取利益，雖然得到了這一少部分利益既得者的歡心，卻將不公正帶來的效率損失轉(zhuǎn)嫁到整個社會中去了。

三、民間融資法律規(guī)制的評價標(biāo)準(zhǔn)

由上分析可知，民間融資法律規(guī)制目的在于矯正市場失靈，實現(xiàn)路徑在于政府權(quán)力正當(dāng)行使，那么如何判斷法律規(guī)制是否遵循了規(guī)制邊界，多大程度上矯正了民間融資市場失靈呢？科斯的交易成本理論為我們提供了分析框架。科斯認(rèn)為，“法律制度在權(quán)利分配上會導(dǎo)致交易成本大小不同”，“能使交易成本降低到最小化的法律就是最好的法律”，而要做到這一點就要求“法律應(yīng)當(dāng)像市場那樣去分配權(quán)利”，讓市場發(fā)揮決定性作用。*嚴(yán)存生主編：《西方法律思想史》，法律出版社2015年版，第389頁。從政府的角度看，權(quán)力能夠規(guī)范行使、最小影響市場機制正常作用決定民間融資法律規(guī)制目的的實現(xiàn)，而這集中體現(xiàn)在權(quán)力清單上，所以清單繁簡透明程度可作為政府權(quán)力規(guī)范行使標(biāo)準(zhǔn)。從市場主體角度看，權(quán)利是否受到約束而不濫用既是市場機制運行條件，也是法律規(guī)制效果體現(xiàn)；在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，制度信任必然要代替私人信任，因此規(guī)范融資主體權(quán)利行使的制度信任體系健全程度可成為評價標(biāo)準(zhǔn)。從市場運行結(jié)果角度看，利率是市場調(diào)節(jié)機制，民間融資利率形成的市場決定程度越高，此時的利率就越合理，反之亦然，因而民間融資利率合理化程度可以作為評價法律規(guī)制效果的標(biāo)準(zhǔn)。

(一)規(guī)范政府權(quán)力行使的清單繁簡透明標(biāo)準(zhǔn)

科斯認(rèn)為，沒有任何理由認(rèn)為，屈從于政治壓力的且不受任何競爭機制制約的、易犯錯誤的行政機構(gòu)制定的制度，將必然提高經(jīng)濟制度運行的效率；他同時指出，雖然“政府有能力以低于私人組織的成本進(jìn)行某些活動，但政府行政機制本身并非不要成本。實際上，有時它的成本大得驚人”。*[美]科斯：《企業(yè)、市場與法律》，格致出版社2009年版，第115頁。因此，科斯主張盡可能減少政府管制，發(fā)揮市場作用。推行民間融資監(jiān)管權(quán)力清單制度，對平衡政府權(quán)力與市場主體權(quán)利關(guān)系，規(guī)范權(quán)力行使，保障融資權(quán)利，讓市場機制充分發(fā)揮作用具有重要意義。所謂權(quán)力清單，是指對政府及其部門在民間融資監(jiān)管中的職權(quán)以清單方式進(jìn)行列舉，政府及其部門應(yīng)當(dāng)按照依法律確立的清單履行職能、行使權(quán)力，“法無授權(quán)不可為”。權(quán)力清單越長越復(fù)雜，說明政府管制越多，市場發(fā)揮作用的空間越?。粰?quán)力清單越不透明，說明權(quán)力不規(guī)范行使可能性越大，對市場機制損害越大。實現(xiàn)權(quán)力清單的簡單透明目標(biāo)關(guān)鍵是政府轉(zhuǎn)變觀念，承認(rèn)民間融資的天然合法性，在此基礎(chǔ)上根據(jù)風(fēng)險防范的需要進(jìn)行適當(dāng)規(guī)制而不是相反。據(jù)此，政府還應(yīng)以負(fù)面清單方式明確列出禁止和限制民間融資的形式、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)等，“法無禁止則自由”，保障和尊重融資主體自由交易權(quán)利。當(dāng)然，政府對民間融資規(guī)律認(rèn)識和把握是漸進(jìn)的，權(quán)力清單化繁為簡應(yīng)當(dāng)是逐步的，不可盲目追求一蹴而就；我國地區(qū)差異較大，各地情形不盡一致，不必追求各地權(quán)力清單整齊劃一，應(yīng)當(dāng)允許地區(qū)差異化；各種融資形式風(fēng)險不一，應(yīng)分門別類列舉權(quán)力清單；不同時期的金融環(huán)境不同，對民間融資的管制要求也不同，權(quán)力清單應(yīng)當(dāng)具有動態(tài)性。

(二)規(guī)范融資主體行為的制度信任體系健全標(biāo)準(zhǔn)

科斯指出，交易成本的存在本身就意味著市場失靈，法律存在的目的就是為了節(jié)約交易成本。*同前引〔16〕，《西方法律思想史》，第389頁以下。在一個誠信的社會里，民間融資主體可以節(jié)約很多信用調(diào)查成本，從而促進(jìn)交易高效率進(jìn)行；而在不誠信社會，信用調(diào)查和違約成本將阻礙民間融資交易進(jìn)行。當(dāng)前，民間融資已經(jīng)從人格化交易向非人格化交易轉(zhuǎn)換，私人信任和聲譽約束不再有效，建立制度信任以平衡市場主體間的關(guān)系，促進(jìn)相互信任，降低交易成本是可行路徑。制度信任的實質(zhì)是通過制度構(gòu)建明確交易雙方應(yīng)當(dāng)如何做以及違約的不利后果，使每個人對對方行為有著確定的預(yù)判，從而鼓勵人們更多地與陌生人進(jìn)行交易，而不必把交易局限在自己熟悉的、了解的人們之間；一旦一方違約，另一方可以依據(jù)法律要求對方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任以挽回?fù)p失。在制度信任下，民間融資主體相信本人守法，對方也會守法誠信，因此只需關(guān)心交易條件而不必對對方的信用進(jìn)行詳盡的了解，減少了信息需求量；民間融資主體不必?fù)?dān)心對方違約，即使對方違約，法律可以為其討回公道，從而節(jié)約了交易成本，保證民間融資交易的順利進(jìn)行。以法律為中心的信用制度規(guī)范體系是構(gòu)建制度信任的重要內(nèi)容，包括信用信息體系，信息體系越健全越能促進(jìn)市場主體守信；獲得信用信息便利途徑，信息獲得越便利越能規(guī)范融資主體權(quán)利依法行使；失信懲戒力度、概率，懲戒概率越高越適度越能打擊失信行為，提高失信成本，從而將失信行為的發(fā)生率降至最低。

(三)民間融資利率的合理化標(biāo)準(zhǔn)

利率作為“無形之手”對民間融資配置的發(fā)揮起著調(diào)節(jié)作用。按照科斯的觀點，法律越能促進(jìn)市場充分競爭，利率越趨于合理水平。當(dāng)民間融資和其它融資形式皆為資本市場的組成部分，都在統(tǒng)一的法律規(guī)則和市場機制下發(fā)展時，相互間既有分工也有協(xié)作和競爭，此時利率因由市場決定而達(dá)到合理水平，即貸款供給量將大致等于需求量。如果民間融資發(fā)展受到或多或少的抑制，融資市場競爭缺乏有效規(guī)范與理性，雖然此時的利率也是在市場中產(chǎn)生，但并不是市場充分競爭下形成的利率，也就不是真正意義上的市場化利率。可見，利率合理化水平反映了民間融資市場化水平和法律規(guī)制效果。關(guān)于民間融資利率究竟多少為合理在理論上有爭議。如前所述，亞當(dāng)·斯密認(rèn)為存在一個單一的、既定的合理利率，即高利貸的合理利率應(yīng)略高于市場利率但不宜過高。多蒂則認(rèn)為，法律無論對利率如何劃界，都將使得那些放貸者承諾貸款時承受的高風(fēng)險得不到合法的補償，從而切斷了對高風(fēng)險貸款借貸者的供給，據(jù)此她認(rèn)為不存在單一的、既定的合理利率：“對那些風(fēng)險較高的貸款，利率也有必要高一點。否則，高風(fēng)險的借貸者是拿不到貸款的。所以我們不應(yīng)該只期望看到一個單一的、既定的市場利率，相反我們會看到基于各種具體的條件，特別是基于不同貸款風(fēng)險而產(chǎn)生的各種利率?！?[美]多蒂：《市場經(jīng)濟：大師們的思考》，江蘇人民出版社2000年版，第310頁。

應(yīng)當(dāng)說，多蒂的觀點比較符合現(xiàn)實。英國、德國、盧森堡和西班牙等國家和美國部分州因此而由法官事后根據(jù)具體案情主觀判斷利率是否合理，而不是事前公布利率合理界限。*王林清：《民間借貸利率的法律規(guī)制：比較與借鑒》，載《比較法研究》2015年第4 期。筆者認(rèn)為，民間融資法律規(guī)制評價著眼于社會整體效果而非個案，否則無法從總體上把握民間融資法律規(guī)制效果。因此筆者在不否定多蒂觀點同時，認(rèn)為可以運用亞當(dāng)·斯密理論評價民間融資法律規(guī)制實際運行效果。根據(jù)亞當(dāng)·斯密論述，“貸給私人，若有穩(wěn)當(dāng)擔(dān)保品，則年息為百分之四或百分之四點五，所以，象英國這樣的國家，規(guī)定百分之五為法定利息率，也許是再適當(dāng)沒有。”*同前引〔1〕，《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》上冊，第329頁。前者實際上指的是市場利率，而后者指的是法律規(guī)定的民間借貸最高利率?？梢?，亞當(dāng)·斯密所認(rèn)為的民間融資合理利率應(yīng)當(dāng)是比市場利率高10—25%。我國具體實踐中的民間融資利率可以通過監(jiān)測獲得，只要選好代表性樣本通過加權(quán)平均得來并不難。因為我國銀行利率形成機制尚未完全市場化，可以與之比較的是中國人民銀行公布的基準(zhǔn)利率(2015年10月23日公布的貸款利率：一年內(nèi)為4.35%，一至五年為4.75%，五年以上為4.90%)。目前大多銀行貸款利率是在基準(zhǔn)利率上下浮動，但幅度并不大。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋[2015]18號)規(guī)定，我國受到保護(hù)的最高民間借貸利率是24%，而實踐中突破這一利率限制的現(xiàn)象不少見，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于人民銀行的基準(zhǔn)利率。這與我國融資市場二元化體制明顯，非公經(jīng)濟不易獲得金融機構(gòu)貸款，社會信用體系不健全和民間借貸高風(fēng)險相關(guān)，也反映了我國當(dāng)前民間融資法律規(guī)制效果不佳。完善民間融資法律規(guī)制，促進(jìn)民間融資合理利率形成，顯然還有很長的路要走。

王學(xué)忠，中共安徽省委黨校法學(xué)部副教授，法學(xué)博士。

本文系國家社科基金項目“民間融資的市場治理與風(fēng)險防范的法律問題研究”(項目編號：14BFX090)的階段性成果。