王　沁　李鳳章

論土地使用權“出讓”的性質

王沁李鳳章

內(nèi)容提要：土地出讓合同的性質是我國理論和實踐中長期困惑的問題。我國的土地使用權出讓，源于我國對土地有償使用制度的建立，其語詞源于香港的土地批租，從一開始就帶有濃厚的權力色彩，其本質上應該是行政契約而非民事契約。

出讓土地使用權行政契約

關于土地出讓合同的性質，在理論上存在極大爭議，立法和最高法院的解釋也一直搖擺。2005年6月18日施行的 《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》已將土地出讓合同視為民事合同①我國沒有區(qū)分合同和協(xié)議、契約，本文視三者為同一含義，可以互換，但在引用有關文件時，仍尊重其原有表述。。但一些地方立法卻仍然堅持將土地出讓合同視為行政合同。如2008年10月1日實施的《湖南省行政程序規(guī)定》第93條，2012年1 月1日實施的 《山東省行政程序規(guī)定》第100條等。2014年11月，全國人大常委會通過了《行政訴訟法修正案》，其第12條第11項規(guī)定將土地征收補償協(xié)議視為行政協(xié)議。但該條款并沒有明確指出土地出讓協(xié)議的字樣，土地出讓協(xié)議是否構成第12條之受案范圍，仍需論證。

一、舉重以明輕，土地使用權出讓合同是行政協(xié)議

雖然修改后的《行政訴訟法》并沒有明確指出出讓協(xié)議屬于行政協(xié)議，但行政訴訟法的第12條明確規(guī)定了土地征收補償協(xié)議屬于行政協(xié)議。而土地征收補償協(xié)議，本身是征收決定生效后，就補償?shù)臄?shù)額和方式由被征收人和行政機關簽署的協(xié)議。其涉及的只是貨幣補償問題，僅局限于經(jīng)濟損失的計算，而不涉及到其他的公共利益如土地的利用方式、利用條件等。土地征收補償協(xié)議，在過去長期以來都是按照民事協(xié)議來處理的。根據(jù)最高人民法院《關于當事人達不成拆遷補償安置協(xié)議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》，當拆遷雙方達不成拆遷補償安置協(xié)議，而就補償問題向法院提起民事訴訟時，人民法院不予受理。言外之意就是，如果雙方達成了拆遷補償安置協(xié)議，就可以作為民事糾紛受理。實踐中，也大多作為民事案件受理。現(xiàn)在，行政訴訟法將其明列為行政協(xié)議。如果一個單純計算損失補償?shù)膮f(xié)議可以被認定為行政協(xié)議，那么，出讓合同，其不僅涉及到經(jīng)濟利益，而且還涉及到土地如何利用；不僅涉及到協(xié)議雙方當事人，更涉及到其他不特定主體的知情權和平等權，其更應該被視為行政協(xié)議。此謂舉重以明輕②所謂“舉重以明輕”，是指如依法律規(guī)定，對構成要件A應賦予法律效果R，假定法律規(guī)則的理由更適宜（與A相類似的）構成要件B的話，法律效果R更應該賦予構成要件B。。

二、土地有償使用制度的建立是對產(chǎn)權的再造

目前我國的土地使用權出讓制度，源于上世紀80年代末的土地有償使用制度探索，其制度來源是香港。

在長期計劃經(jīng)濟體制下，我國土地國有，沒有所謂的土地產(chǎn)權制度，更不存在市場對土地資源的優(yōu)化配置，土地一直都是由國家行政無償?shù)貏潛?，利用效率低下。上世紀80年代末，外商開始在國內(nèi)投資建廠，必須占有、利用一定的土地，傳統(tǒng)的無償劃撥，已經(jīng)無法滿足外商投資的需要。1979年7月施行了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，其第5條規(guī)定中外合資經(jīng)營企業(yè)中的中資方可以將場地使用權作為出資的一部分，如果沒有作為合作經(jīng)營的投資，那該企業(yè)必須向政府繳納土地使用費。至于場地使用權的性質，是債權，還是物權，并沒有涉及。1980年的《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例》第12條規(guī)定，“境外客商使用經(jīng)濟特區(qū)土地的要交納土地使用費?！边@里仍然只是“使用”，而不是穩(wěn)定的土地權利的賦予。但隨著國家的日益開放，外商對穩(wěn)定土地產(chǎn)權的需求日益強烈。特別是，隨著外商在華居住的長久，他們需要購買房屋，需要較為長期的土地權利。一些立法開始采納“土地使用權”的概念。1984年頒布的《廈門經(jīng)濟特區(qū)土地使用管理規(guī)定》第4條規(guī)定，特區(qū)企業(yè)需用土地，應持投資項目的批準文件和合同副本，向廈門市城鄉(xiāng)建設委員會申請，經(jīng)核配后，領取土地使用證，取得土地使用權。其第6條分別根據(jù)不同的用途，規(guī)定了不同的土地使用權的年限，比如：工交、公用事業(yè)的土地使用權年限為40年；用于商業(yè)、服務業(yè)為20年；用于金融、旅游業(yè)為30年；用于住宅的使用年限為50年；用于科技、教育、文化、衛(wèi)生事業(yè)的土地使用權年限為60年；用于畜牧、種植、養(yǎng)殖業(yè)的為30年等等。當時并沒有“一次性出讓”的概念。但廈門的立法，已經(jīng)使之成為較為穩(wěn)定的產(chǎn)權，而非簡單的合同關系。其第9條中規(guī)定特區(qū)企業(yè)或個人對經(jīng)批準使用的土地沒有所有權，只有使用權。而土地使用權在核定的使用期內(nèi)經(jīng)批準可以轉讓，辦理過戶手續(xù)后可換發(fā)土地使用證。這一規(guī)定，在內(nèi)容上已經(jīng)非常近似于現(xiàn)在的國有出讓土地使用權。

為什么會采納土地使用權這一概念呢？其實，在所有權被否定的情況下，私人所能取得的占有、使用土地的權利，很自然地就被稱為使用權。既然個人的土地所有權體系已經(jīng)不復存在，建立在個人所有權基礎上的傳統(tǒng)用益物權體系自然也不復存在，整個傳統(tǒng)的物權概念體系都不再適用，那么，土地占有人使用土地的權利是什么呢，最直接樸實的想法當然就是使用權。例如，1950年11月21日公布實施的《城市郊區(qū)土地改革條例》就明確提出了土地使用權的概念。其第12條明確了廢除地租，農(nóng)民只需依法向國家繳納農(nóng)業(yè)稅，其17條對用“國有土地使用證”來保障農(nóng)民對土地使用權作了規(guī)定。

20世紀80年代末，為了適應土地有償利用的形勢要求，在所有權被禁止流轉的背景下，很自然使用權就提上了日程。1988年憲法第10條第4款中除了堅持不得非法轉讓土地之外，還增添了土地的使用權可以依法轉讓的內(nèi)容。由此可見，使用權這一形態(tài)，一方面堅持了土地公有制的不變，一方面為了建立土地市場，又通過所有權和使用權分離原則，將使用權分離出來，成為獨立的產(chǎn)權形態(tài)。所以說，使用權是中國土地市場賴以建立的基礎性土地財產(chǎn)權利，在使用權制度出臺之前，土地按計劃分配，被無償劃撥和使用，而使用權的出讓、轉讓和抵押，建立了土地產(chǎn)權制度，使土地市場成為可能。因此，我國土地使用權絕非大陸法系的用益物權，而是“借助土地使用權實現(xiàn)土地的物權化、市場化配置。也就是說，在我國，土地使用權充當著基礎土地物權的作用?！焙茉缇陀袑W者認識到土地使用權的出讓對其后轉讓的作用?！巴恋啬軌蜃鳛樯唐愤M入市場，起點在土地所有者出讓使用權，這在我國通稱一級土地市場。而另一個層面是土地經(jīng)營使用者之間轉讓使用權，通稱為二級土地市場?！钡搅私裉欤诩w土地上主要有承包經(jīng)營權①承包經(jīng)營權，雖然由于其發(fā)端于農(nóng)村的家庭承包經(jīng)營，而冠以承包經(jīng)營權的名稱，但其本質仍然是基于集體土地所有權而設立的基礎性農(nóng)地物權，所以，《農(nóng)村土地承包法》第1條才開宗明義地強調其立法宗旨是，為穩(wěn)定和完善以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權。和宅基地使用權，在國有土地上主要有出讓土地使用權、劃撥土地使用權。

三、從“出讓”一詞的溯源看出讓合同的性質

現(xiàn)有法律將出讓視為一種土地使用權的取得方式，和劃撥并列。但是，劃撥是一種單方的行政決定，表明的只是一方對自己財產(chǎn)的調配或者分配。至于這種調配或者分配，是否以及將為土地使用人創(chuàng)設何種權利，并不涉及。而出讓，《城市房地產(chǎn)管理法》第7條的定義，雖然存在著同義反復，但其強調的是，這一行為的結果是將土地使用權從所有權人那里拿出來，轉移給了受讓人，即結果是發(fā)生了物權的變動。那么，憑什么發(fā)生這種物權的變動呢？具體的行為方式是什么？這一概念并沒有交代。實際上，與劃撥這一行政機構的單方?jīng)Q定無償授予土地使用權不同，出讓強調的是國家作為所有權人和受讓人通過合同方式，有償?shù)貙⑼恋厥褂脵嘁妻D給受讓人。而合同條款，包括價格、主體等的確定，則采取了“招拍掛”的方式?？梢?，所謂“出讓”，從方式上講是“招拍掛”締約，從結果上講是將有期限可以依法轉讓的土地使用權從所有權中分離讓與給使用人。如果將“出讓”界定為權利的移轉，那么，劃撥也是“出讓”，只不過由于劃撥沒有對價，不是“招拍掛”締約，劃撥所“出讓”的土地使用權具有特殊性，包括主體特定化為公共機構，權利只能服務于特定公共利益目的，因此土地使用權不可交易等。同樣，在集體土地上宅基地使用權的分配也是無償“出讓”，只不過只能“出讓”給本村的村民用于建造自住房，且不能轉讓。而承包權，也是如此。概言之，出讓，作為使用權從所有權中分離的結果，強調的是使用權被讓與給受讓人，只不過由于不同的方式和條件，所讓與的權利被賦予了不同的內(nèi)容。如此，現(xiàn)有的土地使用權類型，就應該根據(jù)權利內(nèi)容的不同加以區(qū)分和命名。例如，現(xiàn)有出讓土地使用權，應該被叫做自由性有期限土地使用權；劃撥土地使用權則因為主體特定，服務于特定主體的特定目的，可以稱之為人役性土地使用權。與此類似，宅基地使用權也是服務于特定主體、特定目的，且沒有時間限制的人役性土地使用權。而承包經(jīng)營權，則不但具有人役性，而且，還具有時間的限制，可以稱之為人役性有期限土地使用權。所有這些土地使用權的設立，都是使用權從所有權向土地使用人的“出讓”。

上述分析只是在語義分析基礎上的簡單結論，說明“出讓”作為權利變動這一結果，是國家和集體在保持公有制不變的前提下，將土地財產(chǎn)權以使用權的形式賦予給個人和社會組織，是對土地財產(chǎn)權的再造，適用于各類土地使用權。那么，這種“出讓”的制度內(nèi)涵是什么？還要進一步從語詞溯源角度加以分析考證。

我國的土地有償出讓制度，源于對香港土地制度的繼受。當時無論是深圳還是上海，具體土地出讓方案的設計者都是香港專家。就深圳來說，1986年11 月17日，深圳派出了房地產(chǎn)改革赴港考察團，在為期10天的考察中，考察團先后拜訪了當時港英當局的各相關部門；與各屆專業(yè)人士進行了座談；觀摩了一次大型的官地拍賣會；現(xiàn)場考察了香港的諸多地產(chǎn)項目——最終在1986年12月28日向市委、市政府提交了一份 《深圳市房地產(chǎn)改革赴港考察報告》，到1987年7月，在這份考察報告的基礎上由市委政策研究室、市政府基建辦公室聯(lián)合草擬的《深圳經(jīng)濟特區(qū)土地管理體制改革方案》提交至市委、市政府。改革方案提出了“所有用地實行有償使用，協(xié)議、招標、公開競投”的基本制度設想。這樣，1987年9月10日，深圳市首次以協(xié)議方式有償出讓土地，從而開創(chuàng)了社會主義公有制條件下土地產(chǎn)權制度的先河。就上海來說，其最初的方案設計也是先到香港考察，并邀請香港的專家起草方案，最終在1987年11月29日出臺了《上海市土地使用權有償轉讓辦法》，并在1988年8月成功出讓虹橋地塊，打開了土地使用權出讓的新的一頁。那么為什么會選擇香港模式呢？按照當時負責設計方案的蔣如高的說法是港英政府的土地制度是所有權歸英王，而在土地的使用受到明確限制和嚴格管理下，使用權可以有限地出讓。而我國土地所有權也是國有的，不能轉讓和出賣，因此香港土地管理模式非常適合我們借鑒。參照香港模式，土地所有權國有，但土地使用權可以依照不同的年期和實際用地情況，有償使用或有償出讓。

如果明確了我國的制度源于香港，那么，對于“出讓”一詞，我們就可以進一步考察其詞源。首先，在英語中對應的這一詞語是什么？對此，中英聯(lián)合聲明附件三規(guī)定：All leases of land granted or decided upon before the entry into force of the Joint Declaration and those granted thereafter in accordance with paragraph 2 or 3 of this Annex，and which extend beyond 30 June 1997，and all rights in relation to such leases shall continue to be recognized and protected under the law of the Hong Kong Special Administrative Region①中英聯(lián)合聲明附件三的中文官方表述是：《聯(lián)合聲明》生效前批出或決定的超越1997年6月30日年期的所有土地契約和與土地契約有關的一切權利，以及該聲明生效后根據(jù)本附件第二款或第三款批出的超越1997年6月30日年期的所有土地契約和與土地契約有關的一切權利，按照香港特別行政區(qū)的法律繼續(xù)予以承認和保護。。這一類似的表述并且體現(xiàn)在香港基本法的第120條?？梢?，對于土地使用權，香港使用的語言是“l(fā)eases”，“l(fā)ease”即租賃，而用了“l(fā)eases”復數(shù)形式，說明這一“l(fā)ease”不止一種，包括了各類不同條件、不同期限的lease。但是，就支配這一權利的動詞來說，都統(tǒng)一使用“grant”。那么，“grant leases”，在官方文本的中譯又是什么？可見上述leases被翻譯成土地契約，即租契。而“grant”被翻譯為“批出”，并且在grant和decide upon（決定）之間使用的是“or”，而非“and”，可見，“decide”和“grant”之間，并非并列關系，更準確地說，“or”后的詞語應該是對 “grant”換一種說法的解釋?？梢?，“grant”本身即帶有明確的有權力一方的決定的含義，所謂“批”，非批量之“批”，而是批準之“批”也。根據(jù)Black法律詞典的解釋，“grant”的含義主要是give、confer、permit或者agree、approve、warrant或者order，都含有權力者的許可、授予、批準之意。即使包含了不動產(chǎn)轉讓的意思，這種轉讓也強調是正式的轉讓，而且，其主要適用于“feoffment”，即采邑的授予?？梢?，“grant”，主要是國家或者上級權力者對社會成員財產(chǎn)權的批授。而轉讓則大多是平等的主體之間財產(chǎn)利益的完全轉移。至于平等主體之間的出租，更是直接使用lease的動詞形態(tài)即可。這一點，從對香港grant一詞的進一步溯源和比較中，即可看出。

回歸之前的香港作為英國的殖民地，除了新界適用中國的習慣法之外，繼受的是英國的普通法。作為殖民地時代香港基本憲法文件的英皇制誥（Crown letters patent），在第13節(jié)中，明確授權總督可以代表王室批授土地（保有權），并且對王室已經(jīng)依法做出的土地批授或處置 （契約）予以履行①原文是“The Governor，on Our behalf，may make and execute grants and dispositions of any lands within the Colony------”。。其同樣使用了“grant”一詞。而根據(jù)英國普通法原則，其土地權利體系是所謂土地保有（land tenure）制度。自威廉征服以來，英國就建立了土地保有制度，根據(jù)這一制度，國王擁有全部土地的所有權，而將土地保有權批授（出讓）給其屬下的封臣。封臣再把土地保有權向下級封臣批授，從而形成了領主和各級封臣之間土地保有權批授的金字塔體系。很多著者在表述這一制度安排時，都使用了grant一詞。例如Adrian J Bradbrook在談到保有原則時說：“The Crown retained absolute ownership of the land for himself and granted rights over the land to the grantee fulfilling particular duties and conditions.”5p187Benaiah W.Adkin也曾寫道：“No absolute ownership of land was possible，except by the king.The person to whom the lands were granted by the king held under him a fee，whereby in return for their right to hold their land，they undertook to be faithful to the king and to render certain services to him.”6p8在英美法傳統(tǒng)的其他國家和地區(qū)，國家的“出讓”也使用“grant”。例如在澳大利亞South Australia殖民地，總督WM.F.Drummond Jervois曾簽署1877年88號法案，明確規(guī)定：The grant in fee simple of any land in south Australia heretofore granted or hereafter to be granted shall be construed to include and to convey to the owner in fee simple for the time being of such land the absolute property in all mines and minerals。而美國聯(lián)邦政府為了支持鐵路建設向鐵路公司出讓的土地保有權（fee simple）也使用“Grant”一詞。當然，與其他國家和地區(qū)批授（出讓）的主要是自由保有（freehold或者fee simple）不同，香港批授的主要是租賃保有，所以被簡稱為批租（grant leases）。

出讓土地使用權，只不過是香港的批租（復數(shù)）而已，即批授對土地的租賃保有。這一點，在大陸引進制度后長期使用“批租”一詞的表述上也可以看出。戚名琛指出，“土地批租制度”是英文“The land leasehold system”的香港譯法，意思是“批租只涉及土地的使用權，業(yè)主取得和能轉讓的也只是某一塊土地在一定年限內(nèi)的使用權，不改變土地的所有權。田莉也認為：“大陸和香港以及英聯(lián)邦的一些國家地區(qū)，采取的是同一類土地權利體系，即土地歸政府所有，但政府以一定的使用年期將土地（leasehold）批租給個人和企業(yè)?！碑敃r親手設計操作方案的很多老人，例如1986年親身參與了上海市土地有償使用的決策以及第一塊土地出讓試點，時任上海市土地批租領導小組辦公室主任的蔣如高，曾任上海房地資源局副局長的殷國元等，都認為使用權出讓就是批租。以至于有學者在出讓制度實施多年后還慨嘆：“在8年前既已被法規(guī)明確規(guī)范使用的出讓一詞，至今仍然被港語土地批租所取代——不僅在報刊文章里，而且還出現(xiàn)在政府文件里。”甚至建議恢復“批租”的使用。

另一方面，在一些地方立法中，在建立“招拍掛”制度出讓土地使用權之前，也有使用“批準”設立土地使用權的。例如 《廈門經(jīng)濟特區(qū)土地使用管理規(guī)定》（1985）的第9條，雖然有使用權的概念，但其設立使用權的表述方式是“批準”，一般稱為“經(jīng)批準使用的土地”。

總之，考察“出讓”一詞的歷史原意以及使用情況，所謂“出讓”，只不過是批準讓出而已，即批準將土地的使用權從所有權中分離，授予用地申請人，其本質是國家公權力的運用，而非財產(chǎn)權的經(jīng)營。

四、結　語

綜上所述，土地使用權出讓合同，乃是行政合同。出讓不是平等主體間的財產(chǎn)權轉移，而是權力者對其領土范圍內(nèi)的社會成員批授財產(chǎn)權。批授的主體是公共權力主體，只不過其賴以批授的基礎，是其對土地的所謂“所有權”。因此，土地使用權出讓，就不是地上權的設定，而是財產(chǎn)權從無到有的創(chuàng)設。從受讓者的角度來說，其取得的是基礎物權，就像英美法中的土地保有權一樣。從出讓者的角度來說，其也不是作為一般的民事主體或者一般的地主而出讓土地，不能以謀取經(jīng)濟利益最大化為目的，而要考慮到作為公主體其所應該承擔的社會責任，例如為普通公民提供基本的居住保障，以及保障財產(chǎn)權授予對普通社會民眾的機會開放等。相應地，有關國家違反土地出讓合同的救濟，也就應該納入行政訴訟，適用一般公法的救濟。

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［責任編輯：吳群］

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A

1009-2382（2016）06-0084-05

王沁，武漢大學法學院博士生；李鳳章，上海大學法學院教授（上海200444）。