熊亞文

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

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必要共同犯罪概念及其功能問題研究

——一個(gè)域外概念的中國化思考

熊亞文

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

基于中外刑法犯罪論體系、共同犯罪理論及立法的差異，我國刑法必要共同犯罪概念與德、日刑法必要共犯概念存在本質(zhì)區(qū)別，二者實(shí)際上是處于不同層次的兩個(gè)不同概念。在我國刑法中，必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能在于區(qū)別二者的法律適用方式：對于任意共同犯罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法總則共犯規(guī)定定罪量刑；對于必要共同犯罪，則應(yīng)當(dāng)排除刑法總則共犯規(guī)定之適用，僅根據(jù)刑法分則的相應(yīng)規(guī)定定罪量刑。如此分類功能蘊(yùn)含著極為重要的刑法意義，它不僅可以用來劃定二者所含具體犯罪類型，還能用來區(qū)分并指導(dǎo)必要共同犯罪的刑法分則立法，并嚴(yán)格限制必要共同犯罪立法的處罰范圍。

必要共同犯罪；必要共犯；任意共同犯罪

一、問題的提出

對于我國刑法學(xué)界而言，必要共同犯罪概念乃“舶來品”，它是由德國學(xué)者首創(chuàng)并為日本學(xué)者發(fā)展、與“任意共犯”相對應(yīng)的概念。必要共犯作為一種犯罪形態(tài)，在立法上出現(xiàn)的時(shí)間比任意共犯更早，二者在學(xué)說上同屬最廣義的共犯理論[1]。不過，與任意共犯理論研究的細(xì)致深入和豐碩成果相比，必要共犯的理論研究并沒有引起中外刑法學(xué)界的充分重視。

綜觀當(dāng)前我國刑法學(xué)界對必要共同犯罪的理論研究，基本上僅從其概念、特征、分類、處罰原則等幾個(gè)方面單獨(dú)展開，研究視角也大多囿于德、日刑法必要共犯概念框架內(nèi)，始終未能將其置于我國刑法共同犯罪理論體系加以系統(tǒng)化審視。如此研究方法、視角和內(nèi)容的局限性，使得學(xué)界普遍將我國刑法必要共同犯罪概念與德、日刑法必要共犯概念的內(nèi)涵與外延相混同，并導(dǎo)致我國刑法必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能及其刑法意義被普遍忽視甚至否定。

例如，在幾乎所有刑法學(xué)教科書以及絕大部分相關(guān)論文中，都是將德、日刑法理論中必要共犯概念的內(nèi)涵與外延與我國刑法理論中必要共同犯罪概念的內(nèi)涵與外延相混同而使用。即便有部分學(xué)者明確使用了“必要共同犯罪”之概念稱謂，但實(shí)際上也仍舊是在直接照搬德、日刑法共犯理論中必要共犯概念的內(nèi)涵與外延，可謂“換湯不換藥”。盡管到目前為止，有少量文獻(xiàn)開始意識到這一問題，并指出必要共同犯罪概念與必要共犯概念的內(nèi)在不同，但是，其論述也僅僅止步于二者之間的區(qū)別，并未對我國刑法必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能及其刑法意義作進(jìn)一步探討。

以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念，在我國刑法理論中無疑會(huì)導(dǎo)致水土不服的現(xiàn)象。如果說，共同犯罪的本質(zhì)、狹義共犯的屬性等著名爭議是導(dǎo)致共同犯罪理論復(fù)雜化的核心因素，那么，在我國刑法中，將必要共同犯罪與必要共犯的概念相混同，以及由此導(dǎo)致的對必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能的普遍忽視，則在很大程度上造成了共同犯罪(尤其是必要共同犯罪)立法和司法的實(shí)踐問題。因此，將必要共同犯罪置于我國刑法理論體系加以系統(tǒng)化審視，使其與必要共犯概念嚴(yán)格界分，并充分挖掘其與任意共同犯罪的分類功能及其刑法意義，對于必要共同犯罪乃至整個(gè)共同犯罪理論和實(shí)踐的發(fā)展與完善至關(guān)重要。

二、必要共同犯罪與必要共犯的概念界分

(一)必要共同犯罪概念的理論觀點(diǎn)

一般認(rèn)為，我國刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法共犯理論中的必要共犯概念。據(jù)考察，早在1805年德國學(xué)者斯圖貝爾(Stubel)就提出過“實(shí)質(zhì)性”必要共犯概念，此后，德國學(xué)者赫佛特(Heffter)首次明確使用了“必要共犯”一詞，經(jīng)德國學(xué)者許策(Schuetze)、克里斯(Kries)等先后對必要共犯理論進(jìn)行專門探討，必要共犯概念才真正得以確立和認(rèn)同[2]。當(dāng)前，關(guān)于必要共同犯罪的概念，中外刑法學(xué)界形成了兩類存在本質(zhì)差異的觀點(diǎn)。

1.功能性概念說。以德、日為代表的大陸法系國家刑法學(xué)界較為一致地認(rèn)為，克里斯(Kries)關(guān)于必要共犯的最初定義——“在概念上以數(shù)人的加擔(dān)為必要的犯罪”是必要共犯的通行概念。例如：德國學(xué)者李斯特認(rèn)為，從犯罪構(gòu)成要件來看，需要多人共同參與的是必要共犯[3]。漢斯·海因里?！ひ惪撕屯旭R斯·魏根特認(rèn)為，倘若一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)必須要數(shù)人共同參與，那么它就是必要共犯[4]。約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯認(rèn)為，倘若對構(gòu)成要件之理解從概念上看，必須以數(shù)人參加為前提條件，那么它就是“必要的參與”[5]。意大利學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼認(rèn)為，有些犯罪只能由二人以上的行為構(gòu)成，這就是“必要共犯”(reati a concirso necessari)，或者更正確地說，就是必須以多個(gè)主體為存在前提的“必要的多主體構(gòu)成”(le fattispecie plurisoggetti necessarie)[6]。日本學(xué)者野村稔認(rèn)為，根據(jù)預(yù)先設(shè)定的構(gòu)成要件，只有復(fù)數(shù)的人才能實(shí)行的犯罪，就是必要的共同犯罪[7]。山口厚認(rèn)為，必要共犯是犯罪構(gòu)成要件以數(shù)人的共動(dòng)、加功為本身或前提的犯罪[8]。

我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者對必要共犯概念之界定，普遍持與德、意、日刑法學(xué)界相同的觀點(diǎn)。例如：林鈺雄認(rèn)為，有些犯罪只能由復(fù)數(shù)行為主體違犯，此即為必要之參與犯(即必要共犯)[9]。黃榮堅(jiān)認(rèn)為，所謂必要共犯，是與任意共犯相對應(yīng)的概念，此類犯罪之構(gòu)成以數(shù)人共同參與為要件[10]。此外，持相同觀點(diǎn)的學(xué)者還有陳子平等[11]。

由此可見，在構(gòu)成必要共犯是否要求兩個(gè)以上參與者均成立犯罪的問題上，以德、日為代表的大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)界基本持否定態(tài)度，認(rèn)為必要共犯是在構(gòu)成要件上以數(shù)人的參與為必要的犯罪，其僅要求具體構(gòu)成要件在形式上的實(shí)現(xiàn)必須有數(shù)人共同參與，而不要求兩個(gè)以上參與者均成立犯罪。此類觀點(diǎn)，筆者稱之為必要共同犯罪的功能性概念說。

2.實(shí)體性概念說。在我國大陸地區(qū)刑法學(xué)界，由于犯罪構(gòu)成理論及共同犯罪理論與德、日刑法存在差異，必要共犯概念的內(nèi)涵和外延在引進(jìn)時(shí)被大大限縮，由此形成從屬于我國刑法共同犯罪理論體系的必要共同犯罪概念。我國大陸地區(qū)刑法理論普遍認(rèn)為，必要共同犯罪是指刑法分則立法規(guī)定只能由二人以上構(gòu)成的犯罪。例如：馬克昌、高銘暄教授等學(xué)者認(rèn)為，某些分則立法規(guī)定了二人以上才能構(gòu)成的犯罪，這種情況屬于必要的共同犯罪[12]。陳興良教授認(rèn)為，只能由二人以上構(gòu)成的犯罪即為必要共同犯罪[13]。林亞剛教授認(rèn)為，必要共同犯罪是指必須以二人以上的行為為構(gòu)成犯罪必要條件的犯罪，這種犯罪的成立模式就是共同犯罪[14]。

相應(yīng)地，在構(gòu)成必要共同犯罪是否要求兩個(gè)以上參與者均成立犯罪的問題上，我國大陸地區(qū)刑法學(xué)界基本持肯定態(tài)度，認(rèn)為必要共同犯罪是指只能由二人以上構(gòu)成的犯罪，其不僅要求具體構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)在主體上必須有二人以上共同參與，還要求二人以上共同參與者均成立犯罪。此類觀點(diǎn)，筆者稱之為必要共同犯罪的實(shí)體性概念說。

(二)必要共同犯罪概念的觀點(diǎn)評析

筆者認(rèn)為，必要共同犯罪的功能性概念說與實(shí)體性概念說之所以存在此種實(shí)質(zhì)性差異，背后的原因主要有兩個(gè)方面：其一，中外刑法犯罪論體系的差異是導(dǎo)致分歧的根本原因；其二，中外刑法共同犯罪理論及立法的差異是導(dǎo)致分歧的直接原因。

首先，就犯罪論體系的差異而言。如所周知，在以德、日為代表的大陸法系國家犯罪構(gòu)成理論中，構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的“三階層”犯罪論體系為大多數(shù)學(xué)者所主張。根據(jù)“三階層”體系，判斷某一行為是否成立犯罪需經(jīng)過三個(gè)層次，只有同時(shí)具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的行為才是犯罪。對此，有學(xué)者指出，大陸法系“三階層”體系最為突出的優(yōu)勢在于，其是以一種“階梯遞進(jìn)”的方式來判斷犯罪成立[15]。其中，在構(gòu)成要件符合性判斷階段，由于獨(dú)立于違法性與有責(zé)性判斷，“只是一種形式的事實(shí)判斷，而不是對事實(shí)的實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷”[16]。這意味著，符合構(gòu)成要件的行為最終有可能因具有違法性阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由而不成立犯罪。在德、日刑法理論中，共犯理論屬于構(gòu)成要件理論[17]。因而，德、日刑法學(xué)者對共犯的研究是從犯罪成立判斷的第一個(gè)階段即構(gòu)成要件符合性階段開始的，人們往往是從構(gòu)成要件是由多數(shù)人實(shí)施還是由單個(gè)人實(shí)施來區(qū)別共犯與單獨(dú)個(gè)人犯罪的[18]。這使得德、日刑法中共犯的成立不要求兩個(gè)以上參與者最終均構(gòu)成犯罪。必要共犯作為共犯的一種類型，是與任意共犯相對應(yīng)的，其僅強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)在主體上必須有數(shù)人共同參與，這是一種行為意義上的主體復(fù)數(shù)，而不是犯罪意義上的主體復(fù)數(shù)。

與“三階層”犯罪論體系不同，我國刑法理論中的構(gòu)成要件符合性是犯罪成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)。它實(shí)際上內(nèi)涵了“三階層”犯罪論體系中有關(guān)犯罪成立的全部內(nèi)容，是某一行為成立犯罪的所有主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一，“如此犯罪構(gòu)成乃是判斷某一行為成立犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)”[19]?？梢哉f，我國大陸地區(qū)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論體系不僅是實(shí)質(zhì)判斷與形式判斷的統(tǒng)一，還是犯罪成立的消極要件與積極要件的統(tǒng)一。因此，我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為共同犯罪必須是兩個(gè)以上“合格行為人”[20]共同實(shí)施的犯罪，其內(nèi)含兩個(gè)以上的犯罪人。相應(yīng)地，必要共同犯罪是只能由二個(gè)以上主體構(gòu)成的犯罪，它強(qiáng)調(diào)的是一種犯罪意義上的主體復(fù)數(shù)，而不僅是行為意義上的主體復(fù)數(shù)。

其次，就共犯理論及立法的差異而言。在德、日等大陸法系國家刑法理論中，“共犯”概念在不同層次上使用具有不同內(nèi)涵，由此產(chǎn)生了“共犯分層理論”。根據(jù)共犯分層理論，“共犯”概念可以在最廣義、廣義和狹義三個(gè)層次上使用。所謂最廣義的共犯，是指二人以上共同實(shí)現(xiàn)刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的情形，最廣義的共犯可分為必要共犯和任意共犯。其中，任意共犯的具體情形，即共同正犯、教唆犯和幫助犯，又被稱為廣義的共犯。所謂狹義的共犯，則特指幫助犯和教唆犯[21]。從中可以看出，我們所稱的必要共犯與任意共犯都是在最廣義的共犯概念下劃分的。由于最廣義的共犯概念僅強(qiáng)調(diào)多數(shù)人實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件，不問主體是否具有相應(yīng)的能力、是否具有相同的罪過形式、是否最終均成立犯罪等，因而統(tǒng)一于最廣義共犯概念之下的必要共犯與任意共犯概念也僅指行為自然意義上的主體復(fù)數(shù)性。與此相應(yīng)，以德、日為代表的大陸法系國家刑法沒有在總則中規(guī)定共犯的概念，其共犯的相關(guān)規(guī)定也沒有共犯人主觀方面的內(nèi)容*例如，日本《刑法》第60條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)行犯罪者，皆為正犯”；日本《刑法》第61條規(guī)定：“教唆他人實(shí)行犯罪者，科以正犯之刑”。如此等等，均未涉及共犯人的主觀方面。，如此一來，必要共犯理論與德、日等國刑法立法之間也就不存在沖突。

不過，由于我國《刑法》第二十五條明確規(guī)定了共同犯罪的含義，所以我國傳統(tǒng)刑法理論一致認(rèn)為，共同犯罪的成立必須具有兩個(gè)以上的犯罪人。因此，我國刑法理論中的共同犯罪與德、日刑法理論中的共犯存在實(shí)質(zhì)性差別，前者是一個(gè)后犯罪判斷的概念，后者是一個(gè)前犯罪判斷的概念，后者的內(nèi)涵和外延都要大于前者。我國刑法學(xué)界在引入德、日刑法理論中的必要共犯概念時(shí)，為了使必要共犯概念與我國刑法共同犯罪理論體系相契合，必然要將“必要共犯”概念改造成“必要共同犯罪”概念。因?yàn)榻y(tǒng)一于我國刑法共同犯罪理論體系的必要共同犯罪概念，其前提必然要求兩個(gè)以上參與人均構(gòu)成犯罪，如此便縮小了德、日刑法共犯理論中必要共犯概念的內(nèi)涵和外延。

(三)必要共同犯罪概念的應(yīng)然立場

鑒于中外刑法理論存在的以上客觀區(qū)別，筆者承認(rèn)并尊重如下事實(shí)：我國刑法共同犯罪理論中的必要共同犯罪與德、日刑法共犯理論中的必要共犯是具有本質(zhì)區(qū)別的兩個(gè)不同概念，前者是一種后犯罪判斷的、刑法學(xué)上的實(shí)體性概念，它內(nèi)含兩個(gè)以上的犯罪人；后者是一種前犯罪判斷的、技術(shù)意義上的功能性概念，它僅指行為在自然意義上的主體復(fù)數(shù)性。二者處于不同層次上，不能相互混同。

倘若僅承認(rèn)必要共同犯罪的實(shí)體性概念而否定其功能性概念，則會(huì)導(dǎo)致如下問題：其一，這將會(huì)使絕大部分傳統(tǒng)上被認(rèn)為是必要共犯的情形被排除在外，大大縮小必要共犯概念的外延，從而導(dǎo)致中外刑法學(xué)界喪失關(guān)于必要共犯理論的交流平臺。例如，根據(jù)德、日刑法中的必要共犯概念，日本的販賣猥褻文書罪屬于必要共犯，然而，若僅承認(rèn)必要共同犯罪的實(shí)體性概念，便會(huì)將這種情形排除在必要共犯之外，這對于德、日刑法學(xué)界而言完全不可接受。其二，這將會(huì)使必要共犯概念喪失存在的基礎(chǔ)，其刑法價(jià)值將大打折扣[22]。因?yàn)?，任意共犯是對刑法分則規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成要件的修正，它擴(kuò)大了刑法的打擊范圍，從而有利于實(shí)現(xiàn)刑法的法益保護(hù)機(jī)能[23]。而必要共犯是根據(jù)刑法分則的構(gòu)成要件只有復(fù)數(shù)的人才能實(shí)行的某種犯罪，它屬于技術(shù)意義上的“共同正犯”。立法者通過必要共犯的刑法分則立法，對必要的復(fù)數(shù)參與者進(jìn)行一定篩選后予以刑罰處罰，從而限制了刑法的打擊范圍，實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。所以，若否定必要共同犯罪的功能性概念，其刑法價(jià)值無疑將大大減損。

同理，倘若僅承認(rèn)必要共犯的功能性概念而否定其實(shí)體性概念，則將無法使必要共犯概念納入我國刑法共同犯罪理論體系之中，造成共同犯罪理論研究無法細(xì)致深入地展開。即便仍勉強(qiáng)將我國刑法中的共同犯罪劃分為必要共同犯罪與任意共同犯罪，也無從凸顯如此劃分的刑法功能，從而使共同犯罪最為典型和重要的類型劃分喪失應(yīng)有的意義。

承認(rèn)并尊重必要共同犯罪概念的雙層次性，既保留了原汁原味的德、日刑法共犯理論中的必要共犯概念，又實(shí)現(xiàn)了必要共同犯罪概念與我國刑法共同犯罪理論體系的契合。這不僅能夠拓寬我國共同犯罪理論的研究思路*當(dāng)我們需要從行為的自然意義上來探討犯罪形態(tài)的時(shí)候，我們可以通過德、日刑法共犯理論中的必要共犯與任意共犯之分類進(jìn)行；當(dāng)我們需要在我國刑法共同犯罪理論中討論共同犯罪問題的時(shí)候，我們可以通過必要共同犯罪與任意共同犯罪之分類進(jìn)行，二者并不沖突。，還將有利于實(shí)現(xiàn)必要共同犯罪刑法功能的最大化。事實(shí)上，必要共同犯罪的功能性概念和實(shí)體性概念具有不同的刑法功能：必要共同犯罪的功能性概念是與德、日刑法共犯理論中任意共犯概念相對應(yīng)的，其刑法功能在于區(qū)分共犯類型，但并不必然區(qū)分二者的法律適用方式。因?yàn)楸匾卜概c任意共犯是從行為自然意義上的樣態(tài)對共犯進(jìn)行劃分的，是一種前犯罪判斷，所以必要共犯最終并不必然存在兩個(gè)以上的犯罪人。據(jù)此，意大利學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼將必要共犯進(jìn)一步劃分為純正的必要共犯和不純正的必要共犯，前者是指按照刑法分則明文或者默示規(guī)定，所有參與者都應(yīng)受到刑事處罰的必要共犯，后者是指刑法分則只規(guī)定處罰某些或者某個(gè)參與者的必要共犯[24]。對于純正的必要共犯，直接適用刑法分則的規(guī)定處理即可，這是大陸法系國家刑法理論的共識；對于不純正的必要共犯，能否適用總則共犯規(guī)定，在大陸法系刑法理論中則是一個(gè)存在爭議的問題[25]。因此，必要共同犯罪功能性概念的刑法功能主要在于區(qū)分共犯類型，而不必然區(qū)分必要共犯與任意共犯的法律適用方式。與之相對，必要共同犯罪的實(shí)體性概念是與我國刑法共同犯罪理論中任意共同犯罪概念相對應(yīng)的，其刑法功能在于區(qū)別二者的法律適用方式。我國刑法共同犯罪理論中的必要共同犯罪概念必然內(nèi)含兩個(gè)以上的犯罪人，其相當(dāng)于德、日刑法共犯理論中的“純正的必要共犯”概念，對于必要共同犯罪只需直接適用刑法分則的規(guī)定處理即可，而無需考慮是否適用刑法總則共犯規(guī)定。如此一來，必要共同犯罪的刑法功能便被充分挖掘和拓寬了。

綜上，考慮到中外刑法共同犯罪理論的差異及各自用語的習(xí)慣，為明確區(qū)分不同層次的必要共同犯罪概念，筆者主張將“必要共同犯罪”之稱謂作為必要共同犯罪實(shí)體性概念的特指，將“必要共犯”之稱謂作為必要共同犯罪功能性概念的特指。換言之，“必要共同犯罪”是我國刑法共同犯罪理論中與任意共同犯罪相對應(yīng)的概念，其特指我國刑法分則規(guī)定必須二人以上才能構(gòu)成的犯罪，這種犯罪以共同犯罪為構(gòu)成犯罪的必要條件，是一個(gè)實(shí)體性概念；“必要共犯”是德、日刑法共犯理論中與任意共犯相對應(yīng)的概念，其特指根據(jù)犯罪構(gòu)成要件從概念上看需要多人共同協(xié)作的犯罪，是一個(gè)功能性概念。

三、必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能

不同于德、日刑法理論中的必要共犯與任意共犯之分類，我國刑法必要共同犯罪與任意共同犯罪之分類具有區(qū)別二者法律適用方式之功能。對于任意共同犯罪應(yīng)當(dāng)以刑法分則的相應(yīng)規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合刑法總則關(guān)于共同犯罪的一般規(guī)定定罪處罰；對于必要共同犯罪則僅需根據(jù)刑法分則相應(yīng)的罪刑規(guī)范定罪量刑，而無需適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的一般規(guī)定。必要共同犯罪與任意共同犯罪的如此分類功能蘊(yùn)含著極為重要的刑法意義，它不僅可以用來劃定二者所含具體犯罪類型，還能用來區(qū)分并指導(dǎo)必要共同犯罪的刑法分則立法，并嚴(yán)格限制必要共同犯罪刑法分則立法的處罰范圍。

(一)必要共同犯罪分類功能的理論證成

一般認(rèn)為，將共同犯罪劃分為必要共同犯罪與任意共同犯罪的功能，在于區(qū)別二者的法律適用方式[26]。那么，必要共同犯罪與任意共同犯罪的法律適用方式究竟有何不同，并且為何不同呢？

就任意共同犯罪而言，因其犯罪構(gòu)成以單獨(dú)犯為模式，當(dāng)二人以上共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件時(shí)，就需要根據(jù)刑法總則共犯規(guī)定對其處罰范圍加以擴(kuò)張，進(jìn)而結(jié)合刑法總則共犯規(guī)定和刑法分則罪刑規(guī)范定罪量刑，這是不言而喻的。但是，對于必要共同犯罪，由于其以共同犯罪為構(gòu)成犯罪之模式，這就引發(fā)了必要共同犯罪是否還需要(可以)適用刑法總則共犯規(guī)定的問題。

在大陸法系國家刑法中，通說認(rèn)為必要共犯在一般情況下排除適用刑法總則共犯規(guī)定，但在特殊情況下存在適用刑法總則共犯規(guī)定的可能。具體而言，必要共犯是否還需要(可以)適用刑法總則共犯規(guī)定的問題具體涉及如下兩個(gè)側(cè)面：一是對于法律未規(guī)定處罰的必要參與者可否適用刑法總則共犯規(guī)定予以處罰，二是對于法律已規(guī)定處罰的必要共犯可否適用刑法總則共犯規(guī)定進(jìn)行刑罰裁量。

對于第一個(gè)側(cè)面，大陸法系國家刑法理論認(rèn)為，對于法律未規(guī)定處罰的必要參與者一般不能適用刑法總則共犯規(guī)定定罪處罰，但在特殊情況下可以根據(jù)總則共犯規(guī)定予以處罰。例如，帕多瓦尼指出，處罰法律未規(guī)定處罰的必要參與者顯然違背罪刑法定原則，因?yàn)榱⒎ㄕ邔Υ藳]有處罰的意思。但是，“并不排除該必要參與人可能對犯罪發(fā)揮不同作用……如果屬于這種情況……上述兩種行為具有根本不同的性質(zhì)，應(yīng)該得到不同的評價(jià)”[27]。再如，以團(tuán)藤重光、大塚仁等為代表的日本主流觀點(diǎn)對上述立場予以支持，認(rèn)為在集團(tuán)犯(多眾犯)中，對于刑法分則立法未規(guī)定處罰的參與形態(tài)只能考慮將其置于處罰范圍之外，排除適用總則共犯規(guī)定予以處罰[28]。與此相應(yīng)，德國的判例也認(rèn)為，倘若法律未規(guī)定處罰的必要參與者以相當(dāng)于教唆的行為方式參與犯罪，或者以任何其他“超越角色的方式”參與犯罪的，則應(yīng)當(dāng)對該必要參與者予以處罰[29]。

對于第二個(gè)側(cè)面，大陸法系國家刑法理論的主流觀點(diǎn)也持否定態(tài)度，即必要共犯只需直接適用刑法分則的相應(yīng)規(guī)定處理即可，而無需適用刑法總則關(guān)于共犯的一般規(guī)定*德國刑法理論上有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然必要共犯是一種共同犯罪，就應(yīng)當(dāng)可以適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定(參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第847頁)。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)忽視了必要共犯的特殊屬性，容易導(dǎo)致必要共犯處罰范圍的擴(kuò)大，容易造成必要共犯司法適用中的重復(fù)評價(jià)等問題，因而有待商榷。。如帕多瓦尼認(rèn)為，必要共犯不應(yīng)適用刑法總則共犯人規(guī)定，因?yàn)椤氨匾卜妇哂歇?dú)特的犯罪結(jié)構(gòu)”，只有不屬于分則條文獨(dú)立調(diào)整的情況，才可以適用刑法總則共犯規(guī)定，而必要共犯不是這種情形[30]。日本的主流觀點(diǎn)也對上述立場表示支持*甚至有日本學(xué)者認(rèn)為，主張必要共犯適用刑法總則關(guān)于共犯的一般規(guī)定是一種主觀主義的學(xué)說(參見[日]夏目文雄、上野達(dá)彥：《犯罪概說》，敬文堂1992年版，第261頁)。。

然而，在我國刑法理論中，必要共同犯罪與任意共同犯罪的法律適用方式之區(qū)分則更為明確和絕對，通說認(rèn)為必要共同犯罪應(yīng)當(dāng)排除刑法總則共同犯罪一般規(guī)定之適用。例如，有學(xué)者認(rèn)為，對于必要共同犯罪，根據(jù)刑法分則的相關(guān)規(guī)定處理即可，而無需適用刑法總則共同犯罪之一般規(guī)定*具體可參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第183頁；陳忠林主編：《刑法總論》(第四版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第167頁；等等。。有學(xué)者指出，“對任意共同犯罪的處罰，要以刑法分則具體條文的規(guī)定為基礎(chǔ)，并參照刑法總則共同犯罪之一般規(guī)定。對于必要共同犯罪，直接根據(jù)刑法分則條文的規(guī)定定罪處罰即可，而無須另行參照刑法總則的規(guī)定，否則就違反了立法上限制處罰范圍的宗旨”[31]。還有學(xué)者在將對向性共同犯罪排除于必要共同犯罪概念之外后指出，在必要共同犯罪中，由于分則立法對地位和作用不同的必要參與者規(guī)定了專門的法定刑，因而無需適用刑法總則共同犯罪的一般規(guī)定，只需直接根據(jù)刑法分則相關(guān)規(guī)定定罪量刑即可[32]。如此等等，均明確否定必要共同犯罪需要(可以)適用刑法總則共犯規(guī)定。

由此可見，無論是大陸法系國家還是中國的刑法理論，對于必要共同犯罪(或必要共犯)是否需要(可以)適用刑法總則共犯規(guī)定的問題，通行觀點(diǎn)均持否定態(tài)度；只不過，與我國刑法理論不同的是，大陸法系國家刑法理論同時(shí)認(rèn)為，必要共犯的如此法律適用規(guī)則存在一定的例外空間。

之所以我國刑法中的必要共同犯罪與德、日刑法中的必要共犯在可否適用總則共犯規(guī)定的問題上存在如此差別，乃是因?yàn)槎咴诒举|(zhì)上是具有不同內(nèi)涵和外延的概念。德、日刑法中的必要共犯是一個(gè)前犯罪判斷概念，其僅從行為的自然意義上去區(qū)分共犯類型，而不考慮這些必要的參與行為最終是否均成立犯罪。換言之，德、日刑法中的必要共犯完全有可能最終只存在單獨(dú)犯罪而非共同犯罪的情形，如日本的販賣猥褻文書罪。在這種法律只規(guī)定處罰某個(gè)或某些必要參與者的場合，如果法律未規(guī)定處罰的必要參與者實(shí)施了立法者并未考慮在內(nèi)的加功于實(shí)行行為的教唆或者幫助行為，那么就需要適用總則共犯規(guī)定定罪處罰。因此，倘若將必要共犯劃分為“純正的必要共犯”和“不純正的必要共犯”，那么，對于“不純正的必要共犯”中刑法未規(guī)定處罰的其他參與者，在一定情形下無疑是可以適用總則共犯規(guī)定予以處罰的。正是基于這種考慮，德、日刑法理論一致默契地對必要共犯排除適用總則共犯規(guī)定之規(guī)則“開了一道口子”，以避免出現(xiàn)當(dāng)罰的必要參與行為不可罰的困境。與之相對，我國刑法中的必要共同犯罪是一個(gè)后犯罪判斷概念，其必然內(nèi)含兩個(gè)以上的犯罪人，而不存在單獨(dú)個(gè)人構(gòu)成犯罪的情況。所以，我國刑法中的必要共同犯罪概念的內(nèi)涵和外延都要小于德、日刑法中的必要共犯概念，其實(shí)際上僅相當(dāng)于“純正的必要共犯”概念的內(nèi)涵和外延。如此一來，我國刑法必要共同犯罪的分則立法可以并且應(yīng)當(dāng)在罪刑規(guī)范的設(shè)置上考慮復(fù)數(shù)必要參與者必然成立共同犯罪這一前提，進(jìn)而有條件在相應(yīng)分則立法中內(nèi)化所有總則共同犯罪的一般規(guī)定，從而在司法上可以并且應(yīng)當(dāng)對必要共同犯罪只需直接適用刑法分則相應(yīng)規(guī)定處理即可。正因?yàn)榇?，筆者認(rèn)為，德、日刑法中必要共犯與任意共犯的劃分并不能完全用以區(qū)分二者的法律適用方式，相反，我國刑法中必要共同犯罪與任意共同犯罪的劃分最終極的刑法功能就在于區(qū)別二者的法律適用方式。

(二)必要共同犯罪分類功能的刑法意義

首先，必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，可以用來劃定二者所含具體犯罪類型。必要共同犯罪與任意共同犯罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)原本非常明確，然而，由于我國刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法共犯理論中的必要共犯概念，所以我國刑法學(xué)界在劃定必要共同犯罪概念的外延時(shí)，始終受到必要共犯概念內(nèi)涵和外延的影響。對此，最為明顯的表現(xiàn)是直接將德、日刑法必要共犯的具體類型如對向犯、聚合犯等，視為我國刑法必要共同犯罪的具體類型。但是，如前所述，我國刑法中的必要共同犯罪概念與德、日刑法共犯理論中的必要共犯概念存在本質(zhì)區(qū)別，必要共犯的內(nèi)涵和外延要比必要共同犯罪寬得多?？梢恢币詠恚覈谭▽W(xué)界普遍存在混同必要共同犯罪概念與必要共犯概念的問題，即將必要共同犯罪的實(shí)體性概念與功能性概念視為同一概念。因此，可以并且有必要將如此分類功能作為逆向標(biāo)準(zhǔn)，重新檢驗(yàn)、劃定我國刑法必要共同犯罪所含具體犯罪類型。

其次，必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，可以用來區(qū)分并指導(dǎo)必要共同犯罪的刑法分則立法。根據(jù)必要共同犯罪的特殊構(gòu)造，立法者在預(yù)設(shè)必要共同犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，是以成立共同犯罪為前提的。正因?yàn)榇?，必要共同犯罪的定罪量刑僅根據(jù)刑法分則的相關(guān)規(guī)定做出即可，而無需適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的一般規(guī)定。但是，任意共同犯罪的刑法分則立法卻不然。任意共同犯罪的刑法分則立法是以單獨(dú)的既遂犯為模式，并未考慮二人以上共同實(shí)施此類犯罪的情況。立法者在刑法分則立法預(yù)設(shè)的基本犯罪構(gòu)成要件基礎(chǔ)上，需通過刑法總則共同犯罪的一般規(guī)定修正分則立法中的部分要件，從而形成任意共同犯罪。如教唆他人強(qiáng)奸的行為，并不符合刑法分則預(yù)設(shè)的強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成要件，但通過刑法總則有關(guān)教唆犯的一般規(guī)定，對刑法分則中強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行了修正，使得教唆他人強(qiáng)奸的行為符合這種修正的犯罪構(gòu)成要件，進(jìn)而以教唆犯定罪處罰。因此，基于必要共同犯罪與任意共同犯罪法律適用方式的區(qū)別，必要共同犯罪與任意共同犯罪的刑法分則立法應(yīng)有著重要不同，如此分類功能對必要共同犯罪的刑法分則立法提出了更高的技術(shù)要求。

再次，必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，能夠嚴(yán)格限制必要共同犯罪刑法分則立法的處罰范圍。作為分則立法規(guī)定的共同犯罪，必要共同犯罪能夠直接通過犯罪構(gòu)成要件將部分共同正犯行為予以定型的非犯罪化，以限制刑法的處罰范圍。立法者在預(yù)設(shè)必要共同犯罪的犯罪構(gòu)成要件時(shí)，已經(jīng)將侵害法益的一部分參與者的行為予以構(gòu)成要件化(犯罪化)，如集團(tuán)性共同犯罪中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者，同時(shí)將侵害法益較輕的另一部分參與者的行為排除在構(gòu)成要件之外(非犯罪化)，如集團(tuán)性共同犯罪的外部行為(包括提供情報(bào)、準(zhǔn)備兇器等)，對于符合非犯罪化定型的必要性參與行為，既不能根據(jù)刑法分則立法定罪處罰，也不應(yīng)當(dāng)適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的一般規(guī)定定罪處罰。這表明，基于必要共同犯罪與任意共同犯罪的分類功能，對必要共同犯罪參與者的處罰，應(yīng)當(dāng)以刑法分則立法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件為唯一標(biāo)準(zhǔn)，這便嚴(yán)格限制了必要共同犯罪的處罰范圍。

四、結(jié)語

誠然，我國刑法中的必要共同犯罪概念源自于德、日刑法中的必要共犯概念，但融入于我國刑法共同犯罪理論體系的必要共同犯罪概念卻與必要共犯概念存在本質(zhì)區(qū)別。必要共同犯罪是一種后犯罪判斷的、刑法學(xué)意義上的實(shí)體性概念，它內(nèi)含兩個(gè)以上的犯罪者；而必要共犯是一種前犯罪判斷的、技術(shù)意義上的功能性概念，它僅指行為在自然意義上的主體復(fù)數(shù)性，二者處于完全不同的層次上。一直以來，我國刑法理論和實(shí)踐并未對必要共同犯罪與必要共犯的如此本質(zhì)區(qū)別予以重視，從而普遍存在以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念的現(xiàn)象，這是導(dǎo)致當(dāng)前我國必要共同犯罪立法和司法問題的根本原因之所在。

正如E·博登海默博士曾指出的，某一概念的核心含義可能十分清楚、明確，但如果讀者離開核心含義去理解它，該概念的內(nèi)涵和外延便變得模糊不清了，這是概念的性質(zhì)之所在[33]。對于我國刑法必要共同犯罪概念而言，其核心含義——“必須由二人以上才能構(gòu)成的犯罪”本是非常明確的。但是，當(dāng)刑法理論和實(shí)踐離開這一中心含義去理解必要共同犯罪時(shí)，就不可避免地將其與必要共犯概念相混同，以致直接以必要共犯概念代替必要共同犯罪概念。這種概念混同的做法，在當(dāng)前與國外刑法理論深入交流的階段應(yīng)當(dāng)尤為警惕，否則，將會(huì)給我國刑法理論和實(shí)踐制造一系列難以矯正的誤區(qū)。

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責(zé)任編輯:王瑞

Study on the Concept and Function of Essential Joint Crime——A Chinese Characteristics Consideration of an Extraterritorial Concept

Xiong Yawen

(LawSchoolofXiamenUniversity,XiamenFujian361005)

On the basis of the differences among Chinese and foreign crime on the system of criminal law,common crime theory and legislation,the concept of our criminal essential joint crime differentiates with Germany and Japan criminal law concepts.They are actually two various concepts in different levels.In the Criminal Code,if necessary,together with any common criminal offenses classification difference between the two lies in the way the law applies:common crimes should be sentenced by combining with the provisions of the Criminal Code General accomplice;common crimes should be sentenced by excluding the provisions of the Penal General accomplice in accordance with the corresponding provisions of the criminal law.So classification of the Penal Code contains a very important sense,it can be used not only to delineate specific offenses contained in both types,but also to distinguish and guide the necessary common crime criminal law legislation,and strictly limit the need for joint crime legislation Punishment ranges.

essential joint crime;essential joint offense;random joint crime

2015-10-14

熊亞文(1990—)，男，安徽宿松人，廈門大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向：刑法學(xué)、犯罪學(xué)。

D924.1

A

2095-3275(2016)03-0072-09