謝紅星

(江西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330013)

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憲制秩序之維

謝紅星

(江西財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，江西 南昌 330013)

憲制指有關(guān)國家構(gòu)成的基本制度安排及國家權(quán)力運(yùn)作的基本規(guī)則，是在解決“憲制問題”的政治實(shí)踐中逐步生成的，只要有國家，就必然會有憲制。憲制的載體并不局限于法典，而包括了法令、憲章、條例、習(xí)慣，協(xié)定、特許狀、教經(jīng)、禮等多種形式。憲制不等同于憲法，憲法是立憲主義的憲制，憲法不是憲制的唯一形態(tài)，甚至未必是憲制的主要形態(tài)。憲制有其特殊性，不同國家有不同的“憲制問題”，相應(yīng)而生的憲制各不相同，但各國憲制之間也有某些共通之處。秩序是自由的前提，必要和穩(wěn)定的政治秩序?qū)θ祟愇拿鞯倪M(jìn)步及個(gè)人生活的幸福至關(guān)重要。秩序是古今中外思想家的共同訴求，也是古今中外憲制必然及共同的取向，憲制的首要功能在于構(gòu)建、維系一種政治秩序。以自由為導(dǎo)向的立憲運(yùn)動潛在具有解構(gòu)政治秩序的效應(yīng)，因此，政治秩序是立憲運(yùn)動中人們應(yīng)當(dāng)尤其珍惜的存在，也是立憲主義的憲制首先應(yīng)當(dāng)達(dá)成的目標(biāo)。

憲制;憲制問題;憲法;立憲主義;政治秩序

“憲制”是蘇力教授提出來的一個(gè)“問題”。蘇力教授認(rèn)為，“憲制問題”是“有關(guān)一國的政治構(gòu)成，有關(guān)一國的長期政法制度實(shí)踐而不僅僅是法律實(shí)踐，直接有關(guān)該共同體發(fā)生和持續(xù)”的重大的、長期的、根本的問題；一國在其長期的歷史實(shí)踐中為應(yīng)對、解決“秩序問題”而形成的基本政治法律制度，就是“憲制”；憲制問題并非一般所說的“憲法學(xué)問題”和“憲法爭議”，憲制也不能簡單等同于文本的憲法或憲章；任何國家任何時(shí)期都有其特殊的憲制問題，當(dāng)然也會形成其特殊的憲制[1]。

很顯然，對現(xiàn)有的憲法學(xué)、憲法史學(xué)而言，蘇力教授的“問題”確實(shí)成了一個(gè)很大的“問題”，它沖擊了憲法產(chǎn)生于近代西方、近代之前包括古代中國無憲法的傳統(tǒng)論點(diǎn)，為拓展憲法學(xué)、憲法史學(xué)的研究對象、范圍提供了新思路，為此，筆者不揣淺陋接過蘇力教授的話頭，嘗試就憲制的一些問題展開論述，敬請方家指正。

一、何為憲制

憲法一定是產(chǎn)生于近代嗎？近代之前一定無憲法嗎？關(guān)于此類問題的爭論實(shí)際上早已存在，并不始于蘇力教授。當(dāng)然，長期以來，學(xué)界的主流觀點(diǎn)是憲法產(chǎn)生于近代，是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，近代以前并無憲法存在，比較發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)、比較成熟的民主政治及民主的、大眾的、科學(xué)的文化是憲法產(chǎn)生的條件，然而相反的觀點(diǎn)同樣存在，如王廣輝認(rèn)為，“如果我們不對憲法之概念的內(nèi)涵作過于狹隘的理解的話，憲法作為人們有意識地處理個(gè)人與國家、個(gè)人與社會之間相互關(guān)系的一種制度安排，并非像目前通說所認(rèn)為的那樣產(chǎn)生于近代，是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。因?yàn)榻院笥脩椃ㄟ@種法律形式所規(guī)范的那些根本問題，從普遍的意義上講，并非是近代以后的人類才面臨，而是有了人類社會，特別是國家產(chǎn)生之后就實(shí)際存在著”[2]。馨元認(rèn)為，“憲法是確立國家權(quán)力的實(shí)現(xiàn)形式，規(guī)范國家權(quán)力運(yùn)行的根本法”，“如果根據(jù)新的憲法概念，則可以認(rèn)定憲法的起源很早，有國家就有了憲法”[3]。江國華的觀點(diǎn)更為全面：“憲法是歷史的產(chǎn)物”，憲法萌芽于原始社會調(diào)整氏族議事會議和氏族首領(lǐng)之間關(guān)系的習(xí)俗及調(diào)整氏族權(quán)威系統(tǒng)與氏族成員之間關(guān)系的慣例，并隨著國家和政府的成長而成長；“憲法和政府在同一時(shí)序上成長”，決定憲法之所以為憲法的是其調(diào)整對象——即國家基本組織構(gòu)成及其相互關(guān)系，而不在于憲法的內(nèi)容及其價(jià)值傾向，后者只能決定憲法的性質(zhì)，而不能決定憲法的存在與否，只要有國家和政府的存在，就必然有憲法的存在；“憲法遵循歷史邏輯而進(jìn)化”，憲法并不是那種可以由立法者以專斷刻意的方式制定的規(guī)范，它扎根于一個(gè)民族的歷史之中，同該民族所處社會階段的總體文明發(fā)展水平相適應(yīng)，并隨著文明的發(fā)展而進(jìn)化；“現(xiàn)代憲法亦憲法進(jìn)化序列中的一種樣態(tài)”，憲法總是特定時(shí)代的產(chǎn)物，它不能超越其所存在的時(shí)代，現(xiàn)代憲法盡管貌似完美，但它也是現(xiàn)代社會各種因素交互作用的產(chǎn)物，是憲法歷史傳承中的一環(huán)，沒有理由認(rèn)為現(xiàn)代憲法產(chǎn)生之前人類社會就是一幅暗無天日的模樣，更沒有理由認(rèn)為現(xiàn)代憲法就是人類憲法進(jìn)化的終點(diǎn)[4]。

總起來說，關(guān)于憲法非資產(chǎn)階級革命產(chǎn)物、古代有憲法的系列觀點(diǎn)包括：憲法是處理國家與個(gè)人、社會關(guān)系的制度安排，是有關(guān)國家權(quán)力運(yùn)行的根本法；憲法隨國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，有國家必然就有憲法；近現(xiàn)代憲法是歷史長期進(jìn)化的產(chǎn)物，是憲法歷史傳承中的一環(huán)，既非起點(diǎn)，更非終點(diǎn)。客觀來說，這一主張邏輯尚屬嚴(yán)密，觀點(diǎn)也有相當(dāng)?shù)恼f服力，其根本不足在于忽視了“憲法”這一概念本身所包含的近代立憲主義價(jià)值傾向。我國憲法學(xué)界長期使用的“憲法”概念，既非傳自本土典籍，亦非直接由翻譯西文得來，而系日語之轉(zhuǎn)譯，王人博教授指出，“漢語的‘憲法’二字，是近代日本用來翻譯西方概念的一個(gè)詞匯。而這個(gè)翻譯后又傳入中國為中國人所沿用”，而日語中的“憲法”一詞，實(shí)則“暗含了‘立憲制度’這一要素”[5]，日本學(xué)者也稱，“由于此種憲法的觀念系基于立憲政治的思想，故此種用例是在立憲政治思想導(dǎo)入我國后始出現(xiàn)。亦即，在明治維新后，英語的constitution(法語亦同)被譯為憲法，而產(chǎn)生了此種用例”[6]，總之，我國憲法學(xué)界長期使用的“憲法”概念，實(shí)潛含近代立憲主義的價(jià)值傾向，所謂憲法，不僅僅指根本法，而且是限制國家權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利的立憲主義的根本法。

誠然，概念的定義因人而異，然而，概念亦有其史，一些基本概念的定義往往是歷史形成的，其背后是長期以來學(xué)界的約定和共識，這種約定和共識是學(xué)科體系保持相對穩(wěn)定的基礎(chǔ)，也是學(xué)術(shù)交流的必要前提，試想，如果每個(gè)人都可以根據(jù)自己的需要隨意地更改定義已經(jīng)約定俗成的概念，我們還能傳播和積累知識嗎？相互之間還能進(jìn)行可以理解的交流嗎？王廣輝等人的觀點(diǎn)并非沒有說服力和意義，但其對“憲法”概念的擴(kuò)大化使用顯然是不妥的。相反，蘇力教授的“憲制”顯然比“憲法”更適合表達(dá)這樣一種對憲法的廣義闡釋，它既未破壞學(xué)界長期以來關(guān)于“憲法”的約定與共識，又可容納一種對憲法的廣義闡釋，為拓展憲法學(xué)及憲法史學(xué)的研究領(lǐng)域提供器具，從某種意義上說，不是提出了問題，而是解決了問題。

綜上所述，所謂憲制，指有關(guān)國家構(gòu)成的基本制度安排及國家權(quán)力運(yùn)作的基本規(guī)則。從此一定義出發(fā)，我們可以探討更多有關(guān)憲制的一般性問題：

第一，憲制的產(chǎn)生與演變。從根本上講，只要有國家，就必然會有憲制：國家產(chǎn)生之際，總有一些規(guī)則對構(gòu)成國家而言至關(guān)重要；當(dāng)國家已然成立，公權(quán)力開始運(yùn)作，必定會有一些規(guī)則對維系國家而言至關(guān)重要。國家是一種高級共同體，它并不是隨隨便便就能產(chǎn)生的，“國家并不是人類一種唾手可得的社會形式，它的建立需要人類付出辛勤的勞動。它不可能像群落、部族以及其他以血緣為基礎(chǔ)的社會群體那樣，無需人們的通力合作就可以自然而然地形成。恰恰相反，只有當(dāng)人們奮力掙脫僅僅由于血緣關(guān)系就成為其一員的自然社會的時(shí)候，國家才開始形成”，“國家的產(chǎn)生是一個(gè)真正的創(chuàng)造性過程”，“它是對一切自然社會的超越”[7]。今天我們生活在國家這樣一種共同體之內(nèi)，享受著共同體帶來的好處，對國家的存在習(xí)以為常，有時(shí)甚至不以為然，可從全世界范圍來看，并非所有文明都能進(jìn)化至或長期維系國家這樣一種高級共同體形態(tài)。在西方殖民者入侵之前，非洲許多地區(qū)仍處在原始部落的社會形態(tài)，始終未能孕育出國家這樣一種高級的共同體，有些地區(qū)雖然產(chǎn)生了王國或帝國，但充其量不過是部落的聯(lián)合、酋長的結(jié)盟，中央權(quán)威有限，國家力量有限，面對西方殖民者的侵略整個(gè)國家如一盤散沙，無法合力。同樣，歷史上中國北部邊境的游牧文明，除了少數(shù)通過漢化開國建朝、從原始部族進(jìn)化至政治國家外，大部分游牧文明即使軍力強(qiáng)盛一時(shí)，也終免不了“其興也勃焉，其亡也忽焉”的下場，無聲無息地消失在歷史長河中，漢時(shí)匈奴、魏晉烏桓、北朝柔然、隋唐突厥，無不如此。國家是人類文明發(fā)展的高級形態(tài)，人類向國家進(jìn)化之時(shí)，必然會產(chǎn)生一些與國家的成立、構(gòu)成相關(guān)的重大問題，用蘇力教授的話說就是“憲制問題”，只有解決好這些“憲制問題”，形成一套有關(guān)國家基本構(gòu)成及權(quán)力運(yùn)作的憲制，國家方能產(chǎn)生并維系，從這個(gè)意義上說，有憲制方有國家，有國家必定有其憲制，憲制問題基本解決了，憲制有了，國家也就產(chǎn)生了。

憲制是為解決“憲制問題”而產(chǎn)生的，因此，憲制并非某個(gè)政治人物或集團(tuán)基于某種理念刻意設(shè)計(jì)而成，而是在解決實(shí)際問題的政治實(shí)踐中逐步生成的。誠如哈耶克所言，人的認(rèn)識能力是有限的，人的建構(gòu)能力更是有限的，指望憑借所謂的人類理性設(shè)計(jì)出一種完美無缺的憲制從而一勞永逸，不過是某些理論精英不切實(shí)際的幻想[8]。幸運(yùn)的是，實(shí)踐中需要面對和解決“憲制問題”的是政治家而非理論家，政治家們主導(dǎo)了憲制的生成，他們考慮更多的是如何用憲制解決實(shí)際問題，而非讓憲制完美貫徹某種理論，正如蘇力教授所言，無論是來庫古、梭倫、伯利克利還是美國的開國元勛們，他們在制憲的時(shí)候考慮更多的是共同體的現(xiàn)狀和需要，而非貴族制、民主制、自由主義或其他。同理，中國漢代之后的王朝統(tǒng)治者雖然都聲稱“獨(dú)尊儒術(shù)”，但說到底不過是儒學(xué)符合其統(tǒng)治需要，有助于維系國家穩(wěn)定和政權(quán)長治久安，他們使儒學(xué)服從于、服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的政治，卻不讓儒學(xué)完全主導(dǎo)國家的政治生活，否則，儒家知識分子就不會發(fā)出諸如“千五百年之間，堯舜三王周公孔子所傳之道，未嘗一日得行于天地之間”[9]的牢騷，然而，合格的政治家正是不為理論及理念所拘束的現(xiàn)實(shí)主義者，而憲制作為現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物，當(dāng)然也必須、必然隨著現(xiàn)實(shí)的變化而變化。

第二，憲制的載體。憲制的載體當(dāng)然不局限于法典，眾所周知第一次以法典形式規(guī)定憲制的是美國《聯(lián)邦憲法》。在此之前，各國憲制的載體頗不相同，如古希臘的憲制多規(guī)定在立法中，如德拉古立法、梭倫立法、來庫古立法，中世紀(jì)英國憲制的載體有憲章、條例、習(xí)慣，之后是議會立法，《沃爾姆宗教協(xié)定》、《金璽詔書》是規(guī)定中世紀(jì)神圣羅馬帝國憲制的主要文件，與此同時(shí)西歐各自治城市的憲制主要反映在特許狀中，而對阿拉伯帝國來說，《古蘭經(jīng)》顯然規(guī)定了最重要的憲制。古代中國的憲制分散在禮、律、令、典、祖宗家法等形式中，如禮，在古代中國被認(rèn)為因天地而生，順人情而行，是永恒的、神圣的、最高的規(guī)范，一切具體政令及刑罰都必須依禮而生，合乎禮義禮制，否則就是不正義的，“禮者，天地之序也”，“禮義以為紀(jì)，以正君臣，以篤父子，以睦兄弟，以和夫婦，以設(shè)制度，以立田里，以賢勇知，以功為己”，“禮，其政之本與”[10]，正如張千帆教授所言，在古代中國，禮是“高于一般法律與社會習(xí)俗的規(guī)則”，“并且具備一個(gè)控制體系中大量次要規(guī)則的基本價(jià)值核心”，“作為社會秩序與繁榮的最終保障，獲得社會的共同遵從與維持”[11]，因此可以說，禮是古代中國憲制最重要的載體，維系國家統(tǒng)治秩序的基本價(jià)值觀與制度都規(guī)定在禮之中。再如律，在今天看來不過是體例不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男谭ǖ洌诠糯袊?，法律治理社會的最主要方式，就是普遍適用刑事制裁懲惡揚(yáng)善，即所謂“泛刑罰化”。在這種“泛刑罰化”的社會中，用以定罪量刑的律當(dāng)然就成了最重要最基本的法典，古代中國大多數(shù)王朝開國之后，都迫不及待要制定出本朝的律來取代前朝的律，其實(shí)并非前朝的律完全不能用了，而是要借此表明革故鼎新，展示新朝氣象，律由此成了王朝正統(tǒng)的重要象征，這一點(diǎn)與今天的憲法典何其相似！在具體內(nèi)容上，古代中國的律實(shí)際上包含了一些非常重要的憲制，如“十惡”，實(shí)際上是以反面的方式規(guī)定、宣示了古代中國兩項(xiàng)極為重要的憲制：以皇權(quán)為中心的政治體制；以家長權(quán)為中心的家族體制?！短坡墒枳h·名例律》對此表述得很清楚：“五刑之中，十惡尤切，虧損名教，毀裂冠冕，特標(biāo)篇首，以為明戒?！盵12]又如八議等特權(quán)制度，通過規(guī)定官員犯罪量刑所能享受的特權(quán)，宣示了古代中國另一項(xiàng)極為重要的憲制：等級制。

自1787年美國《聯(lián)邦憲法》首創(chuàng)以憲法典規(guī)定國家憲制后，憲法典的形式風(fēng)靡全世界，成為大部分國家憲制的主要載體。憲法典以其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w例及內(nèi)在邏輯性，足可包納一國憲制的絕大部分，然而，我們?nèi)圆豢珊鲆晳椃ǖ渲獾膽椫疲怀晌膽椃▏易圆淮?，即便是成文憲法國家，如美國，?lián)邦最高法院的判決無疑包含了許多憲制，在中國大陸，盡管許多人不愿意承認(rèn)，中國共產(chǎn)黨的黨內(nèi)法規(guī)實(shí)際上規(guī)定了許多對國家政治生活至關(guān)重要的憲制*如《中國共產(chǎn)黨章程》《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》《關(guān)于黨內(nèi)政治生活的若干準(zhǔn)則》《黨政干部選拔任用條例》《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作責(zé)任追究辦法(試行)》《干部教育培訓(xùn)工作條例(試行)》《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《中國共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則》《中國共產(chǎn)黨巡視工作條例(試行)》《中國共產(chǎn)黨黨員權(quán)利保障條例》等，其于國家憲制的重要性已無須筆者多言。。無論過去還是現(xiàn)在，憲法典都不是憲制的唯一載體，甚至未必是最主要的載體。歸根結(jié)底，憲制是在解決“憲制問題”中形成的，憲制以何種形式出現(xiàn)，取決于解決“憲制問題”的實(shí)際需要，也取決于解決“憲制問題”過程中的具體情勢。

第三，憲制與憲法。憲制是為解決“憲制問題”而生成的基本制度與規(guī)則，憲法，正如前文所述，在中國特指近代立憲主義傾向的基本制度及規(guī)則，因此可以說，憲法是立憲主義的憲制，憲制涵括了憲法，憲法是人類發(fā)展到近代之后憲制的一種形態(tài)，憲法在價(jià)值上是立憲主義的，憲制在價(jià)值上則是中立的。立憲主義源于西方，起自英國，中世紀(jì)西歐的封建政治文化、基督教文化、人文主義孕育了立憲主義，最終經(jīng)英國資產(chǎn)階級革命破繭而出，生產(chǎn)出立憲主義的憲制：憲法。之后，憲法開始由英國向全世界傳播，逐步成為全世界范圍內(nèi)一種普遍的現(xiàn)象，環(huán)視當(dāng)今，除了極少數(shù)國家外，大多數(shù)國家都有自己的“憲法”。然而，我們可以說憲法已經(jīng)成了憲制的主要形態(tài)嗎？甚至唯一形態(tài)嗎？

從歷史的角度看，作為立憲主義憲制的憲法，自17世紀(jì)以來的擴(kuò)張是毋庸置疑的，“憲法”在當(dāng)今世界的普及也是舉目可及的。但不容忽視的是，憲法擴(kuò)張的同時(shí)伴隨著憲法的異化，憲法有的異化為極權(quán)統(tǒng)治的外衣，有的異化為階級革命的武器，有的異化為救亡圖存的良藥，換言之，許多國家在接受憲法之外衣時(shí)其實(shí)心中別有懷抱，他們并不喜歡，也不打算接納或完全接納其立憲主義內(nèi)核，他們的“憲法”是否憲法，大為可疑。如果我們堅(jiān)持憲法具有立憲主義價(jià)值傾向、立憲主義的憲制才是憲法這一前提，歷史上的普魯士憲法、日本帝國憲法、蘇俄及蘇聯(lián)憲法、《欽定憲法大綱》等為數(shù)眾多的“憲法”就不能說是憲法，同理，今天的伊朗憲法、緬甸憲法、敘利亞憲法、朝鮮憲法等“憲法”也很難說就是真正的憲法，如果它們都不是憲法，那是什么？只能說是憲制，非立憲主義的憲制。由此看來，無論是歷史還是現(xiàn)實(shí)，憲法都不是憲制的唯一形態(tài)，如果不拘泥于文本，而是結(jié)合各國實(shí)際的政治生態(tài)和社會生態(tài)來看，憲法甚至都不能說是憲制的主要形態(tài)。此外，以立憲主義為內(nèi)核的憲法就一定是人類憲制發(fā)展的最高形態(tài)嗎？一定具有不言自明的普世性嗎？從其在非西方的國家和地區(qū)不盡如人意的實(shí)踐效果來看，至少現(xiàn)階段還得不出這樣的結(jié)論。

第四，憲制的特殊性與共性。不同國家有不同的“憲制問題”，其相應(yīng)而生的憲制當(dāng)然也就各不相同。斯巴達(dá)的來庫古面對的是君主制帶來的混亂與動蕩，需要在國王、貴族、人民之間重新分配國家權(quán)力，所以就有了雙王制、元老院、公民大會，國家政體由此從君主制變?yōu)橘F族制。雅典的政治家面對的是幾個(gè)氏族部落聯(lián)合而成的相對松散的城邦，迫切需要緩和部落之間的猜忌與糾紛，以及窮人與富人、平民與貴族之間的矛盾，因此就有了以部落為基礎(chǔ)的議事會、十將軍委員會、陪審法庭、抽簽選舉等，這一切被后人稱頌為“民主制”*實(shí)際上，以現(xiàn)代民主的一般標(biāo)準(zhǔn)來看，雅典的體制能否被稱為“民主”是很成疑問的，薩托利就認(rèn)為，“現(xiàn)代民主不是由古希臘理想和某些后來的附加物組成的”，“古代民主和現(xiàn)代民主的區(qū)別，不單純是地理和人口規(guī)模的不同，故需采取完全不同的途徑，而且還有目標(biāo)與價(jià)值的不同”，“根據(jù)古希臘民主公式，社會不允許給獨(dú)立性流出余地，也不允許個(gè)人得到保護(hù)，它完全吞沒了個(gè)人”。參見[美]喬萬尼·薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，上海人民出版社2009年版，第318、307、313頁。。此外，一國在不同的歷史階段也會發(fā)生不同的憲制問題，因而其憲制可能前后并不一致，甚至可能截然相反，如中國西周時(shí)期面對的是“小邦周”如何統(tǒng)治“大國殷”的問題，因此就有了宗法分封制，秦滅六國后，面對的是如何將中央的君主專制推行至地方、推行至原六國地區(qū)的問題，于是就有了普遍的郡縣制。同理，自西周以降，王(皇)位的嫡長子繼承制因其保證了政權(quán)交接的穩(wěn)定性及可預(yù)期性，在大部分時(shí)間為歷代王朝所沿用，但到了清朝，嫡長子繼承制卻與滿洲舊制相悖，加劇了皇位紛爭，反倒損害了政權(quán)延續(xù)的穩(wěn)定性及可預(yù)期性，因而康熙晚年不立太子，雍正秘密建儲，皇位繼承之制由此一變。

除了特殊性，各國的憲制之間應(yīng)該也有某種共通之處，雖說各國遭遇的憲制問題具體而言大相徑庭，解決憲制問題的辦法也是各具特色，但政治家們解決憲制問題時(shí)的思考、需要、追求應(yīng)該是相通的*范忠信教授認(rèn)為：“人類各大民族的法制文明有非常重要的深層次的共同價(jià)值基礎(chǔ)和手段選擇上的共性。這種共性是各大民族的文明創(chuàng)造者們從未相互商量的，但卻是發(fā)自文明深處或人類的人性深處的?！?范忠信：《中西法文化的暗合與差異》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，自序部分第2頁)筆者認(rèn)同這一論斷：只要是人，需要都是相同的，只要存在國家這樣一個(gè)共同體，所面對的問題大體都是相似的，當(dāng)然，對政治家來說，這種抽象層面的共同點(diǎn)毫無意義，因?yàn)樗麄冏罱K仍要落到具體的情境尋求可行的方法解決特殊的問題，但對于研究者，尤其是關(guān)注于憲制理論的研究者來說，對共性的探討顯然是必要的。。比如蘇力教授就認(rèn)為，“憲制或法的首要功能是從政治上構(gòu)成國家而不是組織政府”[13]，意思是所有文明社會的憲制都以構(gòu)成、維系國家的存在為首要目的，這當(dāng)然是一個(gè)籠統(tǒng)且?guī)в心撤N普適性的判斷，是對憲制共性的一種界定。但筆者認(rèn)為，所謂國家是一種高級的政治共同體，其本質(zhì)是一種迥異于普通團(tuán)體(家庭、學(xué)校、工團(tuán))秩序的政治秩序，所以，與其說憲制的首要功能是構(gòu)成國家，不如說是構(gòu)建、維系一種政治秩序來的準(zhǔn)確，而這正是本文接下來要展開的內(nèi)容。

二、秩序之美

人類社會的秩序指通過規(guī)范手段調(diào)節(jié)而使人與人關(guān)系所處的一種有序狀態(tài)，主要表現(xiàn)為個(gè)人角色、地位的確定性，個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與團(tuán)體、團(tuán)體與團(tuán)體之間相互關(guān)系的連續(xù)性、一致性和協(xié)調(diào)性。秩序?yàn)槿祟惿媾c發(fā)展不可或缺，有了秩序，人與人之間才會有可以遵循的明確界限，社會的運(yùn)行方能有條不紊，個(gè)人才可能處于安全的狀態(tài)，免受侵掠傷害，或一旦遭受便能通過相應(yīng)途徑挽回?fù)p失；有了秩序，個(gè)人的生活才可能處于有序的狀態(tài)，通過獲得參與社會的行為準(zhǔn)則，對自己行為的前景做出比較準(zhǔn)確的預(yù)測和調(diào)控，提升參與社會和實(shí)施行為的效率或收益，降低行為選擇的成本，減少行為選擇的錯(cuò)誤及其帶來的損失和挫折，從而盡可能實(shí)現(xiàn)自己的愿望和追求；有了必要的秩序，紛爭方能平息，混亂方能止住，國家與社會長期的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展才變得有可能?？傊?，人類之所以區(qū)別于動物主要在于他的社會性，這種社會性表現(xiàn)為一種有序的生活，一種將人與人連接和維系在一起的秩序。當(dāng)然，各種秩序中最重要的是政治秩序，即政治生活的有序性、穩(wěn)定性和連續(xù)性。

在人類歷史上，經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步、文化繁榮總是與必要和穩(wěn)定的政治秩序相傍，而伴隨著秩序解體的必然是經(jīng)濟(jì)、社會、文化破壞與倒退。羅馬帝國鼎盛時(shí)期其經(jīng)濟(jì)文化何其繁榮，日耳曼人的入侵摧毀了帝國的統(tǒng)治，也摧毀了西歐的經(jīng)濟(jì)與文化，整個(gè)西歐一度陷入分崩離析、愚昧落后的黑暗時(shí)代。三十年的玫瑰戰(zhàn)爭給英國社會造成巨大破壞，而在都鐸王朝的強(qiáng)力統(tǒng)治下，英國的資本主義獲得迅速發(fā)展，為之后的世界帝國奠定了基礎(chǔ)。同樣，在中國歷史上，那些膾炙人口的盛世首先都是政治秩序穩(wěn)定的治世，文景之治、開皇之治、貞觀之治、開元之治、仁宣之治無不如此，而每當(dāng)朝代更迭之際，秩序解體，社會經(jīng)濟(jì)文化水平必然發(fā)生重大倒退，治則盛，亂必衰，古代中國就是在這一治一亂、一盛一衰中循環(huán)。當(dāng)然，秩序并不是一切，國家的繁榮發(fā)展也不一定意味著個(gè)體的自由與幸福，但在一個(gè)秩序解體的社會，國既不國，個(gè)人又何有自由與幸?？裳?！對少數(shù)野心家來說，秩序解體的亂世意味著機(jī)遇，可對大多數(shù)普通民眾來說，亂世意味著殺戮、饑荒、顛沛流離、易子而食，不錯(cuò)，普通民眾確實(shí)未必能從所謂的盛世中收獲多少幸福，可一旦亂世來臨，他們必定是最大的最主要的受害者。長期處在和平安寧社會中的人或許對秩序帶來的安全感受不深，甚至?xí)J(rèn)為嚴(yán)格的秩序限制了他們放縱自我的自由，可一旦秩序解體亂世來臨，他們一定會充分體會到“寧為盛世犬，勿為亂世人”的深意。也正因?yàn)檫@樣，古今中外的思想家對政治秩序的重要性有著深刻的、極為相近的理解：

(一)在西方，無論是推崇絕對主義還是推崇自由主義、民主主義的思想家，都強(qiáng)調(diào)政治秩序?qū)θ祟愇拿鞯闹匾饬x。博丹、格老秀斯、霍布斯自不待言，他們本來就是某種程度的秩序至上主義者，并為此主張絕對君權(quán)或絕對專制主義政體。博丹認(rèn)為法律的目的是“保衛(wèi)人類社會，保證每個(gè)人各有其所有”，為此博丹創(chuàng)造了“主權(quán)”這一概念，將主權(quán)界定為“國家絕對的和永久的權(quán)力”，在權(quán)力、職能、期限上均不存在限制，主權(quán)屬于君主，是君主為全體臣民或單個(gè)臣民制定法律的權(quán)力，是無需任何其他人同意的權(quán)力，該權(quán)力絕對不能與臣民分享，是君主的首要特權(quán)*參見[法]博丹：《論主權(quán)》，朱利安·H·富蘭克林編輯并英譯，中國政法大學(xué)出版社2003年影印版，第1-14頁，[美]喬治·薩拜因：《政治學(xué)說史(下卷)》，托馬斯·索爾森修訂，鄧正來譯，上海人民出版社2010年版，第81-87頁。博丹認(rèn)為主權(quán)要受上帝之法和自然法的限制，但這只是一種道德上的限制，非人定法的限制。。格老秀斯繼承了博丹的主權(quán)概念，也繼承了他的君主主權(quán)說，認(rèn)為國家的首要特征就是擁有主權(quán)，主權(quán)是國家至高無上的權(quán)力，只能由君主掌握，如果不是君主而是人民掌握主權(quán)，必然造成禍患，以至于破壞和平及良好的社會秩序，使社會、國家無法存續(xù)，“有些人認(rèn)為，最高權(quán)力永無例外地屬于人民，所以只要他們的君主濫用權(quán)力，人民便可以起來限制他，懲罰他。我們卻不能不反對這種意見”，“人人都天賦地有進(jìn)行抵抗以保衛(wèi)自己免受侵害的權(quán)利。但是，文明的社會是為了維護(hù)和平而成立的，在達(dá)到這個(gè)目的所必要的范圍內(nèi)，國家就隨之產(chǎn)生了一個(gè)超過我們和比我們權(quán)利更高的權(quán)力。所以，為了維護(hù)公共和平和良好秩序，國家有權(quán)制止彼此間無限制地應(yīng)用那種權(quán)利”[14]。霍布斯認(rèn)為，人民的安全是最高的法律，“主權(quán)者不論是君主還是一個(gè)會議，其職責(zé)都取決于人們賦予主權(quán)時(shí)所要達(dá)到的目的，那便是為人民求得安全”，而在自然狀態(tài)下，“人們不斷處于暴力死亡的恐懼和危險(xiǎn)中，人的生活孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽”，逃避自然狀態(tài)的方式就是要建立一種能抵御外部侵略和制止相互侵害的公共權(quán)力，保障和平及安全，要達(dá)到這一目標(biāo)，就必須“把大家所有的權(quán)力和力量托付給某一個(gè)人，或一個(gè)能通過多數(shù)的意見把大家的意志化為一個(gè)意志的多數(shù)人組成的集體，這就等于是說，指定一個(gè)人或一個(gè)由多人組成的集體來代表他們的人格，每一個(gè)人都承認(rèn)授權(quán)于如此承擔(dān)本身人格的人在有關(guān)公共和平或安全方面所采取的任何行為，或命令他人做出的行為。在這種行為中，大家都把自己的意志服從于他的意志，把自己的判斷服從于他的判斷”，像這樣統(tǒng)一在一個(gè)人格中的一群人就是國家，而承擔(dān)這一人格的人就是主權(quán)者，“主權(quán)者的權(quán)力，不得其允許不得轉(zhuǎn)讓給他人，他的主權(quán)不能被剝奪，任何臣民都不能控訴他進(jìn)行侵害，臣民不能懲罰他，和平所必需的事情由他審定，學(xué)說由他審定，他是唯一的立法者，也是爭執(zhí)的最高裁定者，地方長官、參議人員、將帥以及其他一切官員與大臣都由他甄選，榮銜、勛級與賞罰也由他決定”[15]。

自由主義、民主主義的思想家們同樣未忽視政治秩序的重要性。自由是洛克等自由主義思想家政治哲學(xué)的核心，但他們同時(shí)認(rèn)為，自由并不是不受秩序約束的隨心所欲。洛克說，“自由并非人人愛怎樣就可怎樣的那種自由(當(dāng)其他任何人的一時(shí)高興可以支配一個(gè)人的時(shí)候，誰能自由呢？)，而是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)，隨心所欲地處置和安排他的人身、行動、財(cái)富和他的全部財(cái)產(chǎn)的那種自由”[16]。孟德斯鳩也說，“政治自由絕不意味著可以隨心所欲”，“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利；倘若一個(gè)公民可以做法律所禁止的事情，那就沒有自由可言了”[17]。托克維爾則引用了美國當(dāng)時(shí)一位政治家溫思羅普的話來界定自由，“有一種是墮落的自由……，它的本質(zhì)就是為所欲為，……還有一種是公民的或道德的自由，它的力量在于聯(lián)合”[18]，自由是受規(guī)則約束的、有序結(jié)構(gòu)下的自由，一定的政治秩序是自由的基礎(chǔ)，是自由的應(yīng)有之義，沒有秩序，就沒有自由，同時(shí)，自由固然是人類最本質(zhì)的需求，但秩序同樣是人類最基本的需要，“如果不存在秩序、一貫性和恒長性的話，則任何人都不可能從事其事業(yè)，甚或不可能滿足其最為基本的需求”[19]。盧梭從社會契約推導(dǎo)出了人民主權(quán)的原理，可他也承認(rèn)，締結(jié)社會契約是因?yàn)椤白匀粻顟B(tài)中不利于人類生存的種種障礙，在阻力上已超過了每個(gè)個(gè)人在那種狀態(tài)中為了自存所能運(yùn)用的力量”，因此必須“由一個(gè)唯一的動力把它們發(fā)動起來，并使它們共同協(xié)作”[20]，締結(jié)社會契約的目的是構(gòu)建一種更好的政治秩序，打造一個(gè)更高級的共同體，來保障每一個(gè)人的安全及自由。孟德斯鳩認(rèn)為，民主政體應(yīng)該是“有序”的民主政體，即，“既不是人人都發(fā)號施令，也不是人人都俯首聽命，而是服從與我們平等的人，領(lǐng)導(dǎo)與我們平等的人……不是根本不要主人，而是要讓和我們平等的人做主人”，而“無序”的民主政體意味著“人人都是官吏、元老、法官、父親、丈夫和主人”，意味著“每個(gè)人都要與他們自己選出的領(lǐng)導(dǎo)人平起平坐”[21]，它是民主原則的腐化，是民主的墮落。密爾雖然認(rèn)為秩序不是政府的目的，但認(rèn)為秩序是政府一種不可缺少的屬性，“凡是不能使人民遵守他的法令的人，就不能說是在統(tǒng)治著人民”[22]，政府必須，也應(yīng)該得到人民的服從，在此前提下，才有可能尋求政府形式的改進(jìn)，建立民主的代議制政府。亨廷頓認(rèn)為，“民主是一種公共美德，但不是唯一的美德”，“秩序與無政府之間的分野比民主與獨(dú)裁之間的分野更為根本”[23]，政治秩序解體、政府權(quán)威喪失帶來的不是民主，而是政治的衰朽，因此，對一個(gè)國家和它的人民來說，“首要的問題不是自由，而是建立一個(gè)合法的公共秩序”[24]。

(二)在中國，政治秩序更是古代中國大部分思想家共同的首要的訴求。先秦時(shí)期，中國文明長期處于分裂與戰(zhàn)亂，社會動蕩，民眾流離，這一切至少從表面看是因政治秩序的解體而造成的，秩序優(yōu)先的觀念由此深入百家各派，成為各派思想家共同的首要的價(jià)值追求，雖然他們心目中的理想政治秩序及重建秩序的方法途徑大相徑庭。法家認(rèn)為，當(dāng)今之世，“人民眾而貨財(cái)寡”,且人之本性自私自利，好利惡害，因此，必須用普遍、公開、公正、有強(qiáng)制力的法律來定分止?fàn)?，興功禁暴，以信賞必罰、厚賞重罰樹立法律的權(quán)威；必須維護(hù)君主的權(quán)勢和至尊地位，建立全國臣民對君主的絕對服從，并由此建立嚴(yán)格的自上而下的等級秩序，“臣事君，子事父，妻事夫。三者順，則天下治；三者逆，則天下亂”；建立全國統(tǒng)一的意識形態(tài)，排斥一切不符合法家理念的“異端邪說”，“明主之國，無書簡之文，以法為教；無先王之語，以吏為師”，強(qiáng)制人們“言談必軌于法”，不允許人們追求知識，思考真理。這一切最終都是為了建成法家心中的“法治國”：“法分明，則賢不得奪不肖，強(qiáng)不得侵弱，眾不得暴寡?！瓐D不載宰予，不舉六卿；書不著子胥，不明夫差。孫、吳之略廢，盜跖之心伏。人主甘服于玉堂之中，而無瞋目切齒傾取之患；人臣垂拱金城之內(nèi)，而無扼腕聚唇嗟唶之禍。”[25]儒家固然主張“民本”，但先秦儒家諸子皆為關(guān)注現(xiàn)實(shí)的思想家，其身處秩序崩壞之亂世，目睹甚至親身感受秩序崩壞造成的社會動亂及民生疾苦，深知惟有立即重樹權(quán)威、重建秩序，動亂方可平息，民生方不至于繼續(xù)惡化，故孔子曰“正名”[26]，孟子稱“定于一”[27]，皆表現(xiàn)出對現(xiàn)實(shí)政治的回應(yīng)及對重建政治秩序的深切關(guān)懷。當(dāng)然，儒家的理想政治秩序是“禮治國”，即“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭辨訟，非禮不決；君臣上下父子兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴(yán)不行；禱祠祭祀，供給鬼神，非禮不誠不莊”[28]，以禮調(diào)整個(gè)人生活、社會生活及國家政治生活，通過教化為主刑罰為輔的手段，最終建成“農(nóng)以力盡田，賈以察盡財(cái)，百工以巧盡械器，士大夫以上至于公侯，莫不以仁厚知能盡官職”，“或祿天下，而不自以為多；或監(jiān)門御旅、抱關(guān)擊柝，而不自以為寡”[29]的各階層各安其份、各得其所的理想國家。墨家主張“尚賢”“尚同”，不問出身選拔有才能的人士擔(dān)任各級官員，并要求下級服從上級，直至服從天子，“上之所是，必皆是之；所非，必皆非之”，“鄉(xiāng)長之所是，必皆是之；鄉(xiāng)長之所非，必皆非之”，“國君之所是，必皆是之；國君之所非，必皆非之”，“天子之所是，皆是之；天子之所非，皆非之”，從最底層的里長及其管轄的百姓開始，由下而上，層層向上，最終上同于天子，構(gòu)成一種普遍承認(rèn)、普遍服從的政治秩序，當(dāng)然，墨家認(rèn)為，天子也應(yīng)該“以天為法，動作有為，必度于天。天之所欲則為之，天之所不欲則止”[30]，因?yàn)檎恰疤臁钡乃魉鶠轶w現(xiàn)了“兼相愛”“交相利”的精神，“尚同”的最高準(zhǔn)則是“天”的意志，天子以天為法，而臣民以天子為法。道家批評儒家和法家的文、禮、仁、義、法，認(rèn)為這些都是“偽”，即使能成就秩序，也必定是一種束縛個(gè)人的病態(tài)的秩序，但道家并非完全排斥任何秩序，而是主張一種個(gè)體充分自由的、政府干預(yù)最少的政治秩序，“我無為，而民自化；我好靜，而民自正；我無事，而民自富；我無欲，而民自樸”。要實(shí)現(xiàn)這樣一種秩序，最重要的是統(tǒng)治者遵循自然，順應(yīng)政治活動的規(guī)律和個(gè)體的自然本性，不強(qiáng)行干涉，精簡政事，盡勿擾民，“無為而無不為。取天下常以無事，及其有事，不足以取天下”[31]。西漢以后，百川歸海，儒學(xué)獨(dú)尊，適應(yīng)大一統(tǒng)專制政治的需要，儒學(xué)的秩序取向日趨濃重，片面追求政治秩序的超穩(wěn)定性，絕對服從權(quán)威的精神取代了尊卑之間地位對等及權(quán)利義務(wù)交互性的開明主張，并將下位者對上位者的服從絕對化、片面化、神圣化，三綱五常、屈民伸君之說由此而興。

總之，“人當(dāng)然可以有秩序而無自由，但不能有自由而無秩序”[32]，有秩序而無自由，人是奴隸，有自由無秩序，人連奴隸都不如，這種自由也不是真正的自由。從這個(gè)意義上說，最壞的政府并不是壓制個(gè)人自由的政府，而是無法維系一定政治秩序、進(jìn)行有效統(tǒng)治的無能政府，而這正是古往今來憲制應(yīng)該首先解決的問題。

三、憲制的秩序取向

秩序不僅是古今中外思想家的共同訴求，也是古今中外憲制必然及共同的取向。構(gòu)建、維系一種穩(wěn)定、可持續(xù)的政治秩序，始終是古今中外政治家需要面對的重大憲制問題，在任何時(shí)候，憲制都不能不回應(yīng)人們的秩序訴求，不能不以秩序?yàn)槿∠?。在西方，雅典民主制的誕生并非肇因于民眾民主意識的覺醒，而是更好地聯(lián)合各部落、建立鞏固城邦共同體的需要。13世紀(jì)英格蘭的貴族們有能力卻不廢除王權(quán)的原因并不是因?yàn)楸Ｊ睾陀拗?，而是“亂莫大于無天子”，王權(quán)對當(dāng)時(shí)英格蘭的秩序與和平至關(guān)重要，同此道理，幾百年后英國的資產(chǎn)階級和新貴族迎回查理二世復(fù)辟也不是因?yàn)樗麄儗Σ槔矶?、對斯圖亞特王朝有多熱愛——要知道他們在不久前才處死了一個(gè)國王，而是因?yàn)椤爸挥袚砹⒁晃粐酢⑴鴤鹘y(tǒng)神秘色彩的國王，英格蘭才有可能恢復(fù)某種秩序”[33]，才有可能終止共和末年的混亂。15世紀(jì)西歐封建政治的消亡和專制王權(quán)的崛起是因?yàn)榕f的封建制度和地方自治已無法維系社會，而專制王權(quán)這一新的、更正規(guī)的、更為集中的權(quán)力卻適應(yīng)了長期分裂混亂的西歐社會對秩序的渴望與需求，“社會生活的關(guān)鍵在于安全和進(jìn)步。任何制度若不能在當(dāng)前維持秩序，在將來取得進(jìn)步，那就是壞的，不能長久。這就是15世紀(jì)的舊政治形式、舊歐洲自由權(quán)利的命運(yùn)。它們不可能為社會提供安全或進(jìn)步，必須求助于其他原則，其他手段，才能取得”[34]，自由主義者、民主主義者或許會對中世紀(jì)各城市共和國及自治城市的消亡痛心疾首，對專制王權(quán)的出現(xiàn)深惡痛絕，但人們必須承認(rèn)，專制王權(quán)并非在任何時(shí)候都毫無益處，有時(shí)候?qū)Ｖ仆鯔?quán)的出現(xiàn)恰恰是社會進(jìn)步的標(biāo)志。1787年美國制憲會議制定憲法最主要的目的顯然在于打造一個(gè)強(qiáng)有力的聯(lián)邦國家來取代之前松散的、造成混亂和無序的邦聯(lián)，否則就難以解釋為什么憲法正文中竟然沒有規(guī)定公民權(quán)利，美國的國父們當(dāng)然不是路易十四，唯一可能的原因就是托克維爾說的那樣，美國人生來自由，“沒有發(fā)生民主革命就收到了民主革命的成果”[35]，所以當(dāng)時(shí)迫切需要解決的憲制問題不是保障美國人的自由，而是創(chuàng)建一個(gè)強(qiáng)有力的聯(lián)邦。違憲司法審查制建立的初衷也不是為了保障馬伯里等人通過骯臟政治交易換來的擔(dān)任法官的權(quán)利，而是拓展聯(lián)邦最高法院的權(quán)力，進(jìn)而提升司法機(jī)關(guān)在國家生活中的地位，從根本上完善三權(quán)分立的國家體制和秩序，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的聯(lián)邦司法權(quán)威有限，作為三權(quán)制衡的一極名不副實(shí)。托克維爾稱他很難理解曾經(jīng)那么熱愛自由的法國人民為什么會“拋棄他們的最初的目的，忘卻了自由，只想成為世界霸主的平等的奴役”*[法]托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務(wù)印書館1992年版，第32頁。托克維爾對曾經(jīng)一度給法國帶來秩序的拿破侖政權(quán)評價(jià)甚低，而對大革命評價(jià)很高(當(dāng)然也不是毫無批評)，盡管他的家族在大革命中飽受蹂躪，根本原因在于他認(rèn)為大革命“不僅想建立民主的制度，而且要建立自由的制度”(第32頁)，而拿破侖政權(quán)“取消了以如此高昂代價(jià)換來的一切自由，只留下空洞無物的自由表象”(第33頁)。。然而他未免忽視了十年大革命給法國社會帶來的混亂失序，忽視了長時(shí)間混亂后普通民眾對秩序、權(quán)威的渴望。自由誠可貴，但“自由不是人生應(yīng)當(dāng)追求的全部事物的總和或替代物”[36]，而秩序也非輕如鴻毛，渴求得到權(quán)威庇護(hù)，同時(shí)盼望將這種權(quán)威托付給能夠維護(hù)一種既定生活方式的可靠之人，同樣是人類心理中深層次的需求，不然就難以解釋，為什么在1848年法蘭西第二共和國總統(tǒng)選舉中，長期流亡的路易·拿破侖·波拿巴能夠得到大部分的農(nóng)民選票而當(dāng)選為總統(tǒng)，之后又在1852年復(fù)辟帝制的表決中再次獲得大部分農(nóng)民選票。如果劣質(zhì)的民主只能帶來混亂、失序及生活水準(zhǔn)的下降，憑什么人們就不能選擇較為溫和開明且能提供秩序和較體面生活的溫和專制？

古代中國一直以來都是一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的“超大規(guī)模國家”，在這片令同時(shí)期的羅馬、法蘭克王國、神圣羅馬帝國黯然失色的疆域里，散布著成千上萬個(gè)“雞犬之聲相聞，老死不相往來”的村落，如何將這些村落整合起來，組合成一個(gè)統(tǒng)一的、有向心力的國家，建立起一種超越血緣、親緣的政治秩序，一直是政治家們必須考慮和首先要解決的憲制問題。誠然，古代中國社會向來被認(rèn)為是一個(gè)重血緣、親緣的倫理社會，立法對此也予以承認(rèn)，但事實(shí)上，所謂倫理社會只能概括村落共同體、家族共同體這些較低層次共同體的社會生態(tài)，而倫理法僅僅是調(diào)整這些較低層次共同體社會生活的規(guī)則，一旦上升到政治國家的層面，就完全不是這么回事。如“親屬容隱”被認(rèn)為倫理法特色濃厚，可如果親屬犯的是謀反大逆之類的政治犯罪，就不但不許包庇隱匿，反而要積極告發(fā)才可免于連坐，又如同屬“十惡”，“不孝”“不睦”“內(nèi)亂”等一般倫理犯罪的后果比謀反、謀大逆、謀叛就相去甚遠(yuǎn)，也沒有“不道”“不義”的后果來得嚴(yán)重，到了后來，更是“輕其所輕，重其所重”，對“事關(guān)典禮及風(fēng)俗教化”一類非直接危害政治統(tǒng)治秩序的犯罪，量刑更輕，對“賊盜”及“帑項(xiàng)錢糧”之類直接危害政治統(tǒng)治秩序的犯罪，不但量刑更重，而且法外加刑[37]。說到底，立法之所以部分認(rèn)可所謂倫理社會的一些既有規(guī)則，并不是政治家或立法者真的想在全國的范圍內(nèi)建立一個(gè)“倫理國家”、在政治國家的層面全面適用村落、家庭等倫理社會的倫理規(guī)則，他們只是想“利用”這些規(guī)則而已：一方面在創(chuàng)建政治國家的同時(shí)維持初級共同體內(nèi)部的和諧與秩序以免后院起火，更重要的是為政治國家的運(yùn)作裹上一層充滿人情味的包裝以便獲得認(rèn)同?？傊缣K力教授所言，雖然“有意無意挪用血緣親緣關(guān)系來建立有關(guān)國家的想象，尋求國家的正當(dāng)性，溝通家國，構(gòu)建國家”是世界早期國家的普遍現(xiàn)象，但是，“真正推動這些憲制發(fā)生、演變和發(fā)展的并不是家庭血緣親緣關(guān)系，而是——無論自覺不自覺——國家政治治理的可行性和利弊權(quán)衡”[38]。政治國家絕不是血緣或親緣的簡單相加，恰恰是超越血緣及親緣的秩序存在*奧爾特加·加塞特認(rèn)為，“國家不是親緣的結(jié)合，不是語言的結(jié)合，不是領(lǐng)土的結(jié)合，也不是附近居民點(diǎn)的結(jié)合”，國家是公共權(quán)力與其統(tǒng)治的集合體之間的一種實(shí)質(zhì)性聯(lián)合，當(dāng)然這種“聯(lián)合”的類型多種多樣，緊密度也各不相同。參見奧爾特加·加塞特：《大眾的反叛》，劉訓(xùn)練、佟德志譯，廣東人民出版社2012年版，第182、190頁。，政治家的任務(wù)就在于構(gòu)建這樣一種秩序，當(dāng)然，這一任務(wù)并不簡單，對古代中國的政治家來說尤其如此。

從“禮治”“法治”到德禮政刑綜合為治，從共主天子到皇帝專制，從宗法分封制到中央集權(quán)郡縣制，古代中國的政治家為在中國這樣一個(gè)“超大規(guī)模國家”構(gòu)建一種超血緣、親緣的政治秩序而費(fèi)盡思量，不斷創(chuàng)造、發(fā)展出新的憲制，書同文，語同音，按地域分配名額的科舉，無不是在為這一目標(biāo)而努力*參見蘇力：《文化制度與國家構(gòu)成——以“書同文”和“官話”為視角》，《中國社會科學(xué)》2013年第12期，《精英政治與政治參與》，《中國法學(xué)》2013年第5期。。必須指出，在古代中國這樣一個(gè)幅員遼闊、人口眾多、交通不便、信息不通的國度，個(gè)體對整體、地方對中央始終存在一股不小的離心力，很多人終其一生都在一個(gè)地方，他們或許知道自己是哪個(gè)家族的人、哪個(gè)地方的人，但對自己是哪國人卻毫無意識，因而在解決憲制問題時(shí)，政治秩序一直是政治家們不懈的、越來越重視的追求，今人怪罪對秩序的過分強(qiáng)調(diào)壓抑了個(gè)性，窒息了整個(gè)社會的活力，孰不知在古代的技術(shù)條件下，構(gòu)建、維系一個(gè)大國的政治秩序本非易事，不然身為自由主義者的孟德斯鳩怎會說出“一個(gè)幅員廣袤的帝國的統(tǒng)治者必須握有專制權(quán)力”“大國的自然特性則宜由專制君主治理”[39]的話。在古代中國，憲制必須以秩序?yàn)樽钪饕∠颍@是不以個(gè)人包括最高統(tǒng)治者君主個(gè)人意愿為轉(zhuǎn)移的歷史規(guī)律，事實(shí)上，如果認(rèn)真說起來，古代中國的一些憲制是與君主的個(gè)人意愿相悖的，如郡縣制，它肯定不如分封制更合君主的個(gè)人心意：這么多兒子都是骨肉至親，憑什么只有太子位尊權(quán)重、備位至尊，其他兒子卻只能做一個(gè)有名無實(shí)的富貴閑人？憑什么只有太子一系永保富貴榮華，其他兒子的后代卻要“君子之澤，五世而斬”？郡縣制獨(dú)重太子，分封制使諸子利益均沾，作為一個(gè)父親，當(dāng)然是更希望自己的兒子都能分享自己“產(chǎn)業(yè)”帶來的利益，這可以說是秦普遍實(shí)施郡縣制后，分封制仍能不時(shí)回歸的原因之一。又如皇位的嫡長子繼承制，從君主的角度來講，他當(dāng)然不愿意直接、不加選擇地以嫡長子為繼承人，憑什么他就不能立自己喜愛的兒子？憑什么他就不能選一個(gè)他認(rèn)為最優(yōu)秀、最合適的兒子當(dāng)太子？這正是自西周確立嫡長子繼承制后，古代中國仍不時(shí)發(fā)生廢嫡立庶、廢長立幼事件的原因之一。然而，分封制雖能滿足君主均父愛于諸子的個(gè)人意愿，短期而言或許也有利于鞏固君主家族對政權(quán)的掌控，但長遠(yuǎn)來看卻會助長地方的離心傾向，不利于國家的統(tǒng)一，東周諸國征戰(zhàn)、西漢七國之亂、西晉八王之亂、明初靖難之役及蒙古帝國的解體足以證明這一點(diǎn)。立賢雖然看似比立嫡長更合理，但賢與不賢本身就是一個(gè)主觀評價(jià)的問題，標(biāo)準(zhǔn)不容易把握，實(shí)際上等于無標(biāo)準(zhǔn)，必然導(dǎo)致諸子爭賢、骨肉相殘，這對于專制帝國的政治秩序來說尤其致命，歷史上那些嫡長子繼承制執(zhí)行得比較好的朝代，其政權(quán)就比較穩(wěn)定，內(nèi)亂較少，而那些不執(zhí)行嫡長子繼承制或執(zhí)行得較差的朝代，則是政變頻仍，內(nèi)亂迭起。構(gòu)建、維系國家政治秩序的需要支配著古代中國憲制的生成，即使是最高統(tǒng)治者君主個(gè)人，也必須服從、不得不服從這一需要。

總之，不管人們是否承認(rèn)，構(gòu)建、維系某種超親緣、血緣的政治秩序，始終是人類史上首要的憲制問題，憲制的首要取向或者說功能，從來都是政治秩序的構(gòu)建與維系，東西方文明在這一點(diǎn)上存在高度一致，當(dāng)然它們?yōu)闃?gòu)建、維系這種政治秩序而生成的憲制大相徑庭。

四、結(jié)語

西方近代立憲主義的一個(gè)基本論點(diǎn)是，國家存在的目的是保障人權(quán)，這一觀點(diǎn)當(dāng)然不能說是錯(cuò)誤，但是，如果由此片面強(qiáng)調(diào)政府為惡對人權(quán)的可能破壞，進(jìn)而動輒質(zhì)疑國家及現(xiàn)有政治秩序的合法性，則這種政治上正確的批評質(zhì)疑，就有可能成為政治秩序的溶劑，逐步解構(gòu)對個(gè)人自由而言極為必要的政治秩序，正如損害國家的行為多以愛國的名義作出，許多實(shí)際上對保障人權(quán)極為有害的行為往往也是以捍衛(wèi)人權(quán)的名義作出。

政府并非必要之惡，它可以為惡，也可以為善。國家和必要的政治秩序是一切自由和權(quán)利的前提，沒有法律和秩序，人就是最惡劣的動物*對此可參見美劇《行尸走肉》的描寫：僵尸病毒爆發(fā)后，政府、軍隊(duì)、警察、秩序被行尸大軍摧毀，為了生存，幸存者不僅要和行尸作戰(zhàn)，還要和其他幸存者爭奪食物、藥品、避難所、伴侶等，人與人之間充滿了無休止的陰謀、背叛、暗算、廝殺，正如主角瑞克說的那樣：“可怕的不是行尸，而是人?！鳖愃泼鑼憛⒁姟赌┤瘴Ｍ尽返饶┦离娪?。電影不是現(xiàn)實(shí)，但未必不能反映現(xiàn)實(shí)的人性。我們不能完全相信政府，甚至認(rèn)為它是一種惡，但我們就能相信個(gè)人？相信沒有政府管治、沒有法律約束的人性？，只會有弱肉強(qiáng)食的“自由”，而與寬容、妥協(xié)、自主、和諧的自由生活無緣。當(dāng)然，自由并非毫無代價(jià)，而在某些人看來，即便爭取自由的運(yùn)動使政治秩序暫時(shí)解體，但只要自由最終到來，這種代價(jià)也是值得的，然而，政治秩序一旦解體就絕不會是“暫時(shí)”的，重建政治秩序的難度將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人們的預(yù)料，秩序解體后的混亂無序?qū)€(gè)人自由及權(quán)利的損害，經(jīng)常不遜色于人們慣于譴責(zé)的獨(dú)裁政權(quán)的暴政，利比亞、埃及、伊拉克的騷亂無不說明了這一點(diǎn)。

強(qiáng)調(diào)政治秩序的重要性和憲制的秩序取向，并不是要否定自由的終極價(jià)值與人們爭取自由的正當(dāng)性，但不容否認(rèn)，以自由為導(dǎo)向的立憲運(yùn)動潛在具有解構(gòu)現(xiàn)有政治秩序的效應(yīng)，而秩序的重要性與價(jià)值也經(jīng)常在爭取自由的激情中被忽視，這已為近代以來的立憲運(yùn)動史所證明。本文的目的在于指出，無論自由如何可貴，政治秩序始終是立憲運(yùn)動中人們應(yīng)當(dāng)珍惜的存在，也是立憲主義的憲制首先應(yīng)當(dāng)達(dá)成的目標(biāo)，“立憲國之臣民，皆須尊崇秩序，保守平和”，“臣民對于行政機(jī)關(guān)，各有懔懍森森之氣象，斯可謂之法治國”[40]，誠哉斯言。

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責(zé)任編輯:程政舉

Thinking about Key-systems in the Perspective of Political Order

Xie Hongxing

(LawSchoolofJiangxiUniversityofFinanceandEconomics，NanchangJiangxi330013)

Key-systems are the basic systems about constituting a country and basic rules of power operation,which emerge little by little in the process of solving Key-problems of a country;every country has its Key-systems.Key-systems appear as codes,legislations,customs,agreements,charters,religious texts,ceremony,etc..Key-systems do not equate to constitutional law,constitutional law is Key-systems of constitutionalism,and it is not the only,chief morphology of Key-systems.There are different Key-problems in different countries,so Key-systems are different in different countries,but Key-systems in different countries are interlinked to some extent.Order is the precondition of freedom,political order is essential to civilization progress and personal happiness.Order is common proposal of thinkers,and is common spirit of Key-systems in history;the first function of Key-systems must be constructing and keeping a political order.Constitutional movement does harm to political order potentially,therefore,political order must be cherished extra,and Key-systems of constitutionalism must also construct and keep a political order.

Key-systems;Key-problems;constitutional law;constitutionalism;political order

2015-10-15

謝紅星(1978—)，男，江西于都人，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

本文是本人主持的國家社科基金項(xiàng)目“法治視角下傳統(tǒng)中國隱性腐敗治理研究”(15BFX017)、江西省“十二五”社會科學(xué)規(guī)劃青年項(xiàng)目“人情社會下唐代請托的法律治理研究”(13FX18)、2015年江西省中國特色社會主義理論專項(xiàng)課題“法治中國：習(xí)近平總書記關(guān)于全面依法治國思想研究”的階段性成果。

D920.0

A

2095-3275(2016)02-0027-12