蘇方元

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

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少數(shù)民族刑事習(xí)慣法發(fā)展的困境與出路

蘇方元

(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

在當下中國法治語境下，基于罪刑法定原則的現(xiàn)代法治要求，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法一直與國家刑事制定法處于一種相互博弈的關(guān)系之中，并受到國家刑事制定法的壓制。通過解讀少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的合理內(nèi)核，剖析其所存在的現(xiàn)實困境，檢視出其向現(xiàn)代化發(fā)展的路徑，以期實現(xiàn)少數(shù)民族刑事習(xí)慣法與國家刑事制定法的合理對接。

少數(shù)民族刑事習(xí)慣法；發(fā)展；路徑

在中國漫長的發(fā)展歷史中，國家法并非是整個法律秩序的全部，在國家法之外，在特定的社會和地域空間仍存在著有別于國家法的民間法，諸如我國西南地區(qū)瑤族的石牌律、侗族的款約法、苗族的埋巖等?！吧贁?shù)民族習(xí)慣法與國家法一樣,都是社會秩序塑造的主體”[1]，它以本民族獨有的價值理念和行為范式深刻地影響著該民族地區(qū)的政治、經(jīng)濟、社會文化的發(fā)展，是在當今法治社會建設(shè)中仍然起著重要作用的“活著的法”。作為少數(shù)民族習(xí)慣法的重要組成部分，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法有著一套較為完整的、涉及犯罪認定、處罰措施各方面內(nèi)容的規(guī)范體系，并被民族成員視為解決刑事糾紛、進行司法救濟的當然法律。但是，隨著國家法治建設(shè)的進一步深入，以“罪刑法定原則”和“罪責刑相適應(yīng)原則”為標志的國家刑事制定法逐步壓縮了少數(shù)民族刑事習(xí)慣法生存的效力空間。為了“真實而有力的存在”[2]，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法理應(yīng)順應(yīng)法制現(xiàn)代化的要求，摒棄某些與民族社會發(fā)展和現(xiàn)代化刑事法治理念格格不入的歷史積淀，向現(xiàn)代化方向不斷地轉(zhuǎn)型，以期在防控民族地區(qū)犯罪的過程中發(fā)揮積極的作用。

一、少數(shù)民族刑事習(xí)慣法發(fā)展的困境

少數(shù)民族刑事習(xí)慣法是“各民族在自身歷史發(fā)展過程中，基于獨特的政治、經(jīng)濟、文化特征積淀所形成的關(guān)于對犯罪行為定分止爭的規(guī)范”，并已經(jīng)“形成侵犯財產(chǎn)罪、侵犯人身權(quán)利罪、危害集體安全罪、危害集體內(nèi)部秩序罪等犯罪種類體系”[3]。這種由民族風(fēng)俗習(xí)慣長期演變而來并逐步制度化的規(guī)范，約束和調(diào)控著本民族地區(qū)各社會成員的行為，在維護民族地區(qū)村寨的秩序和社會穩(wěn)定的過程中發(fā)揮著不可或缺的作用，某些方面甚至超越了國家刑事制定法的作用。但是，“罪刑法定原則”作為國家刑事制定法最為強勢的基本原則，從法理上排斥著少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的適用，從實務(wù)上貶抑和壓制著少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的適用。在司法實踐中，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法與國家刑事制定法的對抗與博弈，實際上也反映出少數(shù)民族習(xí)慣法當前所面臨的困境，并成為少數(shù)民族刑事習(xí)慣法向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的動因。

(一)“司法語境漸失”之窘迫

少數(shù)民族習(xí)慣法依托于各自民族深厚的歷史文化，在民族成員長期的生活和勞作過程中逐漸形成。例如，“賠命價”就是藏區(qū)的藏族人民在解決殺人案件糾紛的社會實踐中逐步形成的藏族刑事習(xí)慣法。與具有“普適性”的國家刑事制定法不同，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法植根于“鄉(xiāng)土社會”“熟人社會”，在特定的社會和地域空間具有約束力。根據(jù)費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中的說法，鄉(xiāng)土社會的特征在于人們依附于鄉(xiāng)土而不輕易地流動，生長于斯而死于斯，并以血緣結(jié)成社會關(guān)系，以倫理維持鄉(xiāng)土秩序。鄉(xiāng)員們在長期的生活、生產(chǎn)活動之中相知、相識，形成了緊密協(xié)作的“熟人社會”。因此，鄉(xiāng)土社會是建立在“血緣關(guān)系紐帶”和“近距離的生活模式”這兩個根基之上的[4]。在這樣一個相對“封閉”的社會環(huán)境中，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法對其民族成員行為的約束力遠遠超過了國家刑事制定法，其常規(guī)的處罰保障手段——帶有“株連”性質(zhì)的“交往制裁”——甚至比刑罰更具有威懾力，因為“交往制裁”不僅使得違法者本人及其家庭成員喪失在本地區(qū)的成員認同、行為支持等社會交往協(xié)作關(guān)系，而且往往也會連累其近親屬被排斥在“社會交往協(xié)作系統(tǒng)”的庇護之外。

不過，隨著社會改革的深入推進，國家法的“送法下鄉(xiāng)”，鄉(xiāng)土權(quán)威正在被逐步的削弱，以血緣關(guān)系和地緣關(guān)系為根本的鄉(xiāng)土社會，也面臨著前所未有的沖擊。首先，國家強制性的“計劃生育”國策使得血緣范圍逐步縮小，血緣關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)也漸次稀疏。雖然“計劃生育”的國策對少數(shù)民族有著比漢族相對寬松的規(guī)定，但多數(shù)少數(shù)民族也沒有獲得獨身于“計劃”之外的特權(quán)?！坝媱澤钡谋厝唤Y(jié)果，就是兄弟姐妹、表兄弟姐妹的數(shù)量減少，血緣范圍較實施“計劃生育”之前相對有所收縮，血緣關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)也由于相互聯(lián)結(jié)的節(jié)點(兄弟姐妹、表兄弟姐妹)的減少而變得稀疏，特別是在“獨生子女”家庭里，血緣關(guān)系已經(jīng)只剩下父母與子女的關(guān)系了。在“缺兄少妹”的人的身上，我們很難再看到過往那種濃烈的血緣觀念。其次，土地流轉(zhuǎn)制度的改革導(dǎo)致地緣關(guān)系的松動。土地流轉(zhuǎn)是指土地產(chǎn)權(quán)(土地所有權(quán)或土地使用權(quán))在不同經(jīng)濟活動主體之間的流動和轉(zhuǎn)讓[5]，是“前一輪地權(quán)改革(即土地所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)的分離)的延續(xù)和深化”[6]。自從農(nóng)村經(jīng)濟體制改革以來，經(jīng)濟不發(fā)達的少數(shù)民族地區(qū)的勞動力大量外出務(wù)工，再加上非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的大力發(fā)展，民族成員的收入格局開始發(fā)生了重大的變化，改變了以傳統(tǒng)的種植業(yè)為家庭主要或全部來源的收入格局，民族成員與土地的傳統(tǒng)依賴關(guān)系也不再像以往一樣不可分離。隨著土地流轉(zhuǎn)制度改革的深入，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法賴以生存的緊密的地緣關(guān)系開始出現(xiàn)松動，本民族地區(qū)的成員將土地轉(zhuǎn)出之后，進入現(xiàn)代化城市里務(wù)工、生活，逐步融入當?shù)氐氖忻裆鐣?；而民族地區(qū)之外的群眾則因轉(zhuǎn)入土地而現(xiàn)身該民族地區(qū)的經(jīng)濟、文化活動當中，陌生面孔的出現(xiàn)使得這個“鄉(xiāng)土社會”不再僅僅屬于“熟人”的社會。再次，戶籍制度的改革和自由遷徙權(quán)的保障將促進流動社會的形成。我國現(xiàn)行的戶籍制度是伴隨著計劃經(jīng)濟而產(chǎn)生的，對人口遷移有著嚴格的控制，國家通過戶口管理制度和土地制度將農(nóng)村人口牢牢地束縛在土地之上，不能自由流動和遷徙。黨的十八大報告中明確提出“要加快改革戶籍制度，有序推進農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化”，因此，戶籍制度改革已成為當前我國破解城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)、推進城鎮(zhèn)化進程的重大任務(wù)?！案母锏闹攸c是逐步建立以居民常住地為戶籍登記標準的制度，進一步放寬各級城鎮(zhèn)的戶籍準入條件，使城鎮(zhèn)非戶籍常住人口完成居住地市民化身份的轉(zhuǎn)變。”[7]由于放寬了城鎮(zhèn)落戶條件，原本相對“封閉”的社會將逐步走向開放的、自由流動的社會，農(nóng)村大量富余的勞動力將持續(xù)向城市流動。其中，新生代農(nóng)村轉(zhuǎn)移人口的市民化意愿更為強烈，因為他們在大學(xué)畢業(yè)后就在城市里工作、或是在高(初)中畢業(yè)后就進城務(wù)工，完全沒有從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的經(jīng)歷，即使有也僅是從事一些輔助性的務(wù)農(nóng)工作，他們對土地的感情和對土地的依賴早已被外地務(wù)工的歲月所沖淡。正如前文所述，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法是建立在相對封閉的地域社會之中，以緊密的血緣關(guān)系和地緣關(guān)系為紐帶的民間法，因此，血緣關(guān)系的淡化，地緣關(guān)系的松動，以及流動社會的形成，都將在某種程度上弱化少數(shù)民族習(xí)慣法賴以生存的“司法土壤”。

由于少數(shù)民族刑事習(xí)慣法并不具有國家強制力，而是以“交往制裁”為保障來強制實施的，當其民族成員不認可該民族刑事習(xí)慣法的處罰時，為避免遭受“交往制裁”，可以選擇“逃離”本民族地區(qū)，戶籍制度改革和土地流轉(zhuǎn)改革則為這一“逃離”提供了實現(xiàn)的條件。另外，在自由流動的社會體制下，其他民族成員遷入本民族地區(qū)并未以遵守本民族地區(qū)的刑事習(xí)慣法為前提，因此，一旦發(fā)生刑事糾紛，外來的其他民族成員就糾紛的解決則相對擁有更多的自主選擇的權(quán)利，而且，考慮到自己是外來戶的因由，外來的其他民族成員更傾向于選擇國家制定法來保障自己的合法權(quán)益。因此，隨著社會的轉(zhuǎn)型，少數(shù)民族地區(qū)血緣關(guān)系與地緣關(guān)系的松動，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的司法語境也在逐漸遭受“被動”的或“主動”的侵蝕，其對民族成員的約束力也將逐步減弱。

(二)“重復(fù)司法”之尷尬

國家刑事制定法具有“普適性”，并在“罪刑法定原則”和“罪責刑相適應(yīng)原則”的強勢語境下，排斥著少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的適用。因此，司法機關(guān)在審理少數(shù)民族地區(qū)的刑事案件時，法官會循著“依法裁判”的慣性思維模式，對少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的相關(guān)規(guī)定根本不加以考慮。國家刑事制定法的“強行推進”，缺乏與少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的良好互動，兩者各行其是，分別對犯法之民族成員進行處罰，造成了“重復(fù)司法”的尷尬局面。例如，在藏族一些地區(qū)發(fā)生的殺人案、傷害案，按國家刑事制定法的規(guī)定應(yīng)以“故意殺人罪”“故意傷害罪”定罪處刑，但受害人并不關(guān)心國家法對加害人是否處罰、如何處罰，而是一定會依據(jù)藏族實行的“賠命價”“賠血價”刑事習(xí)慣法向加害人索要賠命價、賠血價。最終結(jié)果是：一方面，司法機關(guān)依照國家法律之規(guī)定，按照加害人犯罪行為的社會危害程度和情節(jié)，對其處以刑罰；另一方面，加害人按照藏族刑事習(xí)慣法的規(guī)定，向受害人支付“賠命價”“賠血價”。這種結(jié)局令當?shù)夭孛穹浅ｋy以理解：為什么支付了“賠命價”“賠血價”還要被判重刑入獄？或是，既然被判重罪入獄為什么還要支付“賠命價”“賠血價”？在藏民樸素的情感中，通過支付“賠命價”“賠血價”原本就可以完全了結(jié)殺人、傷害等刑事糾紛，而雙重的懲罰顯然已超出了合理的界限。不管支付“賠命價”“賠血價”是在判決之前還是判決之后，這種“二次司法”的尷尬不僅令少數(shù)民族刑事習(xí)慣法本身的價值目標在國家法面前遭到折損，而且也破壞了國家法制的統(tǒng)一和尊嚴。

(三)“規(guī)范內(nèi)容”滯后之背離

民族社會是以族群為統(tǒng)一體來發(fā)展和運作的，要實現(xiàn)族群的利益最大化，必然要維護民族地區(qū)社會秩序的整體穩(wěn)定，而維護民族地區(qū)社會秩序穩(wěn)定的利器就是少數(shù)民族刑事習(xí)慣法。少數(shù)民族刑事習(xí)慣法是民族群體基于血緣關(guān)系或地緣關(guān)系所形成、千百年來為族民所敬畏的各種風(fēng)俗習(xí)慣的總和，并隨著各民族的發(fā)展繁衍逐步形成了更理性、更具操作性的習(xí)慣性規(guī)范和制度，在該民族地區(qū)有著強烈的社會控制目的性、行為規(guī)范約束性和行為導(dǎo)向性。因此，在根深蒂固的習(xí)慣法意識和觀念的裹挾下，族民以少數(shù)民族刑事習(xí)慣法來解決本民族地區(qū)刑事案件仍是當仁不讓的首選方式。但是，隨著國家政治、經(jīng)濟、文化的大融合，少數(shù)民族的政治地位得到大幅提升，經(jīng)濟和文化也同樣得到飛速發(fā)展，而基于“法律穩(wěn)定性”的內(nèi)在要求，依賴于各民族獨特的政治、經(jīng)濟、文化歷史沉淀的少數(shù)民族刑事習(xí)慣法并未能夠及時依循各民族政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展的幅度和力度做出相應(yīng)的“立法完善”，“鄉(xiāng)土權(quán)威”的漸失也使得“判例法”的創(chuàng)設(shè)陷入了困境。目前，少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟文化狀況已遠非昔日可比，民族成員之間的經(jīng)濟、文化關(guān)系也逐日復(fù)雜化，因此，在民族地區(qū)發(fā)生的刑事案件已不再是僅僅局限于傳統(tǒng)的財產(chǎn)、人身犯罪，一些新型的犯罪類型也開始顯現(xiàn)出來。新型的犯罪類型是新經(jīng)濟、新文化發(fā)展的衍生物，是擺在族民面前的各種嶄新的矛盾糾紛類型，這在傳統(tǒng)的習(xí)慣中無法找到可以遵循的“慣例”，如果依舊根據(jù)少數(shù)民族刑事習(xí)慣法固化了的行為規(guī)范來處置，顯然無法獲得令民族成員信服的糾紛處斷結(jié)果。可是，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的頑強內(nèi)驅(qū)力又約束著民族成員，令其無法自由地選擇糾紛解決方式，如果民族成員選擇國家刑事法律來解決民族成員之間的刑事案件，則會被視為不可理喻之事，并將受到民族社會“輿論”的譴責和“交往制裁”。少數(shù)民族刑事習(xí)慣法不僅在一定程度上化解了國家刑事制定法的剛性實施，而且，“滯后”的少數(shù)民族刑事習(xí)慣法非但沒有解決舊有的矛盾糾紛之“果”，相反卻種下了新的矛盾糾紛之“因”。所以，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法所存在的“規(guī)范內(nèi)容”滯后性問題，必然背離其在法治社會中繼續(xù)發(fā)揮“法律”作用的發(fā)展目的。

二、少數(shù)民族刑事習(xí)慣法發(fā)展的基礎(chǔ)

只有能夠滿足接受某一制度或規(guī)則的民眾的特定需要，該制度或規(guī)則才能在一個歷史的特定時期內(nèi)長期存在[8]。幾十年的實踐表明，國家在少數(shù)民族地區(qū)強行適用國家刑事制定法的做法，并未能夠完全消除少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的影響，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法仍以比較隱蔽的方式發(fā)揮著它應(yīng)有的基本功能。少數(shù)民族刑事習(xí)慣法自身所具有的這種頑強生命力，充分說明了它有著一些與國家刑事制定法同樣的合理內(nèi)核，諸如社會秩序的維持、民族文化的傳遞等社會功能和民族社會成員行為的指引、評價、預(yù)測、強制等規(guī)范功能，基于特定的地理和人文環(huán)境所形成的、國家刑事制定法所不能完全替代的“特殊功能”，以及其所內(nèi)含的、符合現(xiàn)代化法治需求的思想元素等。這些合理的內(nèi)核正是少數(shù)民族刑事習(xí)慣法向刑事現(xiàn)代化發(fā)展的基礎(chǔ)。

(一)少數(shù)民族習(xí)慣法的“被害人賠(補)償”思想蘊涵

被害人賠(補)償，是指國家對因遭受犯罪行為侵害而招致?lián)p害的且無法通過刑事附帶民事訴訟獲得損害賠償?shù)谋缓θ撕图覍?，通過一定的法律程序給予一定的物質(zhì)彌補[9]。由于傳統(tǒng)的刑事法理論研究是以“犯罪人”為中心，關(guān)注的是如何控制犯罪、懲罰犯罪和如何保障犯罪人的權(quán)利問題，完全忽視了被害人的權(quán)利保障，直至20世紀20年代末以色列法學(xué)家、律師本杰明·門德爾松的一篇題為《論被害者的人格》的論文，才引起了學(xué)者們對被害人相關(guān)問題的廣泛關(guān)注與研究。隨著以“被害人”為研究對象的被害人學(xué)的興起、發(fā)展以及犯罪被害人保護運動的深入，被害人相關(guān)問題的研究逐步引起了世界各國政府的高度重視，并紛紛制定頒布了刑事?lián)p害賠償法，對因犯罪行為而遭受損害的被害人及其家屬給予相應(yīng)的物質(zhì)賠償或補償。雖然我國法律也十分重視被害人的權(quán)利問題，明確了被害人的訴訟地位和訴訟權(quán)利，但是，1995年施行、2012年第二次修正的《國家賠償法》也僅是賦予了受國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員的職權(quán)行為侵害而造成損害的受害人申請國家賠償?shù)臋?quán)利，與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為所造成的損害，國家不承擔賠償責任。因此，我國實際上并沒有建立起對犯罪被害人進行賠償或補償?shù)姆芍贫?。盡管犯罪被害人因犯罪行為所受到之損害，可以通過向人民法院提起刑事附帶民事訴訟，訴請人民法院判令犯罪人進行損害賠償，但是被害人及其家屬是否能夠得到足額的賠償，往往取決于犯罪人的經(jīng)濟實力。即便是犯罪人能夠進行足額賠償，但是依據(jù)國家刑事制定法之規(guī)定，犯罪人也僅是賠償被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。如果犯罪人的犯罪行為致使被害人家庭喪失了主要的勞動力和主要的經(jīng)濟收入來源，那么，這樣的賠償范圍與被害人及其家屬因犯罪人的犯罪行為而陷入的經(jīng)濟窘境相比較而言，可以說是微不足道的。國家刑事制定法的懲罰雖然可以實現(xiàn)被害人及其家屬對犯罪人的“報復(fù)”愿望，但經(jīng)濟生活陷入貧窮的困境仍然激化著被害人及其家屬與犯罪人及其家屬之間的矛盾與仇恨。國家刑事制定法對這種因犯罪行為導(dǎo)致被害人及其家屬陷入生活貧困境況的救濟往往表現(xiàn)出明顯的“力不從心”。與此不同的是，諸如殺人案的“賠命價”、傷人案的“賠血價”、盜竊案的“加倍罰”等少數(shù)民族刑事習(xí)慣法除了對犯罪進行懲罰之外，更重要的是在于對被害人及其家屬進行超過實際損害程度的賠(補)償，從而能夠撫慰被害人家屬、子女的受傷心靈，平息雙方之間的怒火與仇恨。例如，藏族刑事習(xí)慣法“賠命價”中就包含了三部分，第一部分是殺人者認罪賠償、使被害人家屬從復(fù)仇情感上調(diào)頭回來的“調(diào)頭費”；第二部分為是雙方經(jīng)協(xié)商調(diào)解確定的“命價”正額；第三部分是保證雙方冤仇從此了解、永不反悔的“煞尾尾”[10]。雖然少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的這一舉措有著“以錢贖罪”、違反現(xiàn)代法治理念的嫌疑，并因此而遭致國家刑事制定法的一度排斥，但不容質(zhì)疑的是，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法“賠(補)償被害人”的思想在一定程度上契合了刑事法治現(xiàn)代化的發(fā)展要求，即建立起被害人賠(補)償?shù)姆芍贫取?/p>

(二)少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的“刑法謙抑性”功能發(fā)揮

“刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。”[11]刑法應(yīng)當是社會防治違法行為的最后一道屏障，立法者在能夠適用其他法律手段調(diào)整違法行為時應(yīng)當盡量不適用刑法手段調(diào)整，從而實現(xiàn)以最小的司法成本支出，獲取最大社會效果(有效預(yù)防和控制犯罪)之目的。既然刑法的謙抑性要求并非一切犯罪都需要由國家刑事制定法來加以制裁，這就為民族地區(qū)社會采用非正式的社會控制方法(例如習(xí)慣法)來懲治犯罪留下了一定的“法域”空間。諸如“賠命價”“賠血價”“加倍罰”等少數(shù)民族刑事習(xí)慣法正是以對被害人及其家屬進行賠償?shù)闹撇梅绞?，取代了對犯罪人處以生命刑或自由刑的刑罰，平息了被害人與犯罪人之間矛盾，穩(wěn)定了民族地區(qū)的社會秩序，在一定程度上實現(xiàn)了“刑法謙抑性”的功能。例如，在廣西金秀瑤族地區(qū)，幾乎所有觸犯瑤族習(xí)慣法(石牌律)的行為都可以“以罰代刑”，即便是殺人犯罪，只要殺人者主動賠償“人命錢”也可以寬免其罪[12]。由此可見，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的存在與發(fā)展，在一定程度上助力于國家刑事制定法謙抑性目標的實現(xiàn)；當然，我們在利用少數(shù)民族刑事習(xí)慣法這一非正式的社會控制方法來懲治犯罪時不應(yīng)當突破國家刑事制定法的容忍限度。

(三)少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的“協(xié)商性司法”程式暗合

刑事法域中的協(xié)商性司法，是指訴訟主體通過對話與磋商而達成互惠協(xié)議，并以此解決刑事糾紛的司法模式[13]。傳統(tǒng)的刑事司法目標是打擊和懲罰犯罪，運用刑法手段使犯罪人受到應(yīng)有的懲罰，但對被害人利益的救濟并未給予重視與關(guān)注。這種使犯罪人遭受損失、卻沒有恢復(fù)被害人和社區(qū)所受之損失的正義被稱之為“有害的正義”[14]。如今，“建設(shè)和諧社會”已經(jīng)成為轉(zhuǎn)型中國的一種基本理念，這一全新理念對轉(zhuǎn)型時期的中國司法提出了新的要求。“協(xié)商性司法是一種新的程序主義，它不僅是通過立法技術(shù)的運用所作的改變，更是一種觀念的變革”[15]，它將刑事程序中心關(guān)系結(jié)構(gòu)由“犯罪人——國家公訴機關(guān)”結(jié)構(gòu)置換為“犯罪人——被害人”結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)了以“無害的正義”取代“有害的正義”。在協(xié)商性司法主義理念下，“對話”“磋商”和“彼此妥協(xié)”成為了刑事協(xié)商制度的核心特征，與司法競技主義理念下的“對抗”和“辯論”形成了鮮明的差異。2012年修正的刑事訴訟法所制定的刑事和解制度，標志著“協(xié)商性司法”的刑事處理方法在國家刑事制定法中得以正式確立，但在現(xiàn)實中，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法卻早已經(jīng)與協(xié)商性司法在程式上存在著某種暗合，因為少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的適用程序就是由在民族地區(qū)有著重大影響力的人(如宗教人士、部落首領(lǐng)、氏族頭人等)出面擔任“中間人”，邀集雙方當事人就刑事紛爭進行和談、協(xié)商，最終促成雙方當事人以加害方給予被害方一定數(shù)額錢財賠償?shù)姆绞絹砹私Y(jié)糾紛。少數(shù)民族刑事習(xí)慣法本身所具有的這種“協(xié)商精神”，再加上國家刑事制定法所配置的刑事和解制度這一“合法形式”，為少數(shù)民族刑事習(xí)慣法在民族地區(qū)繼續(xù)發(fā)揮“法”的作用提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

三、少數(shù)民族刑事習(xí)慣法發(fā)展的出路

需要坦承的是，我國少數(shù)民族地區(qū)的民眾普遍缺乏刑事法律規(guī)范意識，相對于發(fā)達地區(qū)來說，仍然處于刑事法治的“低貧”狀態(tài)[16]。少數(shù)民族刑事習(xí)慣法在一定程度上也被認為是落后的傳統(tǒng)，究其原由則是在于它同樣也存在著一些與現(xiàn)代化法治格格不入的東西，一些與民族社會發(fā)展和刑事法律理性不相符的內(nèi)容。因此，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的發(fā)展，就是要站在合理內(nèi)核的基礎(chǔ)上，摒棄那些有悖民族社會發(fā)展和刑事法律理性的內(nèi)容，在國家刑事制定法影響力之外構(gòu)建一種與之并存、融通的、能夠容納民族社會文明發(fā)展的特殊的行為規(guī)范，實現(xiàn)向刑事法治的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。

(一)價值理念的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型

少數(shù)民族刑事習(xí)慣法作為少數(shù)民族習(xí)慣法體系的有機組成部分，為各民族地區(qū)的社會治理做出了重要的貢獻。各少數(shù)民族習(xí)慣文化一直以“維護集體利益、穩(wěn)定既定秩序”為主要內(nèi)容，因而少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的價值理念就是充分發(fā)揮自身的裁判功能、教育功能和調(diào)整功能，實現(xiàn)民族社會利益的最大化和民族地區(qū)整體社會秩序的穩(wěn)定。少數(shù)民族刑事習(xí)慣法自身的價值理念暴露出在民族地區(qū)社會治理中強調(diào)一種社會本位法律觀，這種價值理念背離了“以人為本”的科學(xué)發(fā)展觀，缺失了現(xiàn)代法治的人文關(guān)懷精神。在21世紀的今天，“尊重和保障人權(quán)”已經(jīng)成為法治國家的共同理念。尊重和保護人權(quán)，就是要尊重和保障人作為人的基本權(quán)利[17]。社會成員之所以信仰法律，并奉之為“守護神”，正是基于法律規(guī)范是對個人權(quán)利的保護，為自己受侵害的權(quán)利提供多方位救濟途徑。我國現(xiàn)行憲法在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中確立了“國家尊重和保障人權(quán)”(第三十三條)之理念，并規(guī)定“中華人民共和國各民族一律平等。國家保障少數(shù)民族的合法的權(quán)益和利益，維護和發(fā)展各民族的平等、團結(jié)、互助關(guān)系”(第四條)。依照憲法之規(guī)定，少數(shù)民族公民應(yīng)當享有與漢族公民同等的公民權(quán)利(包括訴訟權(quán)利)。但是，許多少數(shù)民族刑事習(xí)慣法卻限制、甚至是剝奪了民族成員的權(quán)利，并使用“族群輿論”和“交往制裁”迫使民族成員就范，唯一適用本民族的刑事習(xí)慣法作為糾紛裁斷依據(jù)。例如，瑤族石牌習(xí)慣法就規(guī)定石牌組織成員“有事不得外出請老”“千祈要聽我石牌判，不得請外方人來包事”[18]。在適用本民族刑事習(xí)慣法裁判爭端時，裁判者依照多年習(xí)慣了的價值理念和行為模式去“依葫蘆畫瓢”，可是，在很多時候，僅依靠少數(shù)民族刑事習(xí)慣法自身的法律文化并不能夠完美的解決糾紛，在社會經(jīng)濟、文化如此發(fā)達的今天更是如此。這種因其人屬于某個民族或某個民族地區(qū)而導(dǎo)致其法定權(quán)利的保障弱于一般國民之情狀，顯然有悖于憲法之規(guī)定。因此，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的發(fā)展，應(yīng)當首先從其自身的價值理念的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型入手，沖破民族成員思維習(xí)慣的僵化柵欄，導(dǎo)入現(xiàn)代社會文明的價值觀念，在憲法的指引下，由此逐步并入社會主義現(xiàn)代化法治軌道，實現(xiàn)民族地區(qū)刑事法治發(fā)展的多元化。

(二)傳統(tǒng)規(guī)范內(nèi)容的現(xiàn)代化改造

少數(shù)民族刑事習(xí)慣法是由各民族風(fēng)俗習(xí)慣長期演化而形成的制度性規(guī)范，是各民族歷史文化傳統(tǒng)的結(jié)晶，其規(guī)范內(nèi)容反映了當時民族地區(qū)社會治理的歷史背景。但是，隨著社會的進步和發(fā)展，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法中的一些規(guī)范內(nèi)容明顯不符國家的民族政策和法治發(fā)展要求，這也正是國家刑事制定法一直排斥少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的重要原因之一。例如，瑤族的《羅閏村、歿牛嶺第一次石牌規(guī)條》中規(guī)定“徭還徭，漢還漢”[19]，將瑤族和漢族分得一清二楚，不容混雜，石牌制定者甚至規(guī)定“任何村任何人有重大事情，不能拉漢客和他人來擾亂，違者全石牌對事，按事輕重，可全家產(chǎn)光”[20]。如此之類的習(xí)慣法規(guī)范嚴重妨礙了各民族之間的經(jīng)濟文化交流，阻礙了國家所實施的民族大融合、各民族共同繁榮的民族政策的深度推進。而有些習(xí)慣法規(guī)范則是嚴重違反了現(xiàn)代法治的原則要求。例如，瑤族石牌律針對食財害命、勾生吃熟等違反石牌規(guī)定的行為處以“一概劃平”的“株連懲處”，即鏟滅全家[21]。這顯然違反了現(xiàn)代刑事法治的“罪責自負”原則，讓無過錯之人也無辜承受了不應(yīng)有之懲罰。又如，藏族賠命價習(xí)慣法的“黑蛇脫皮”規(guī)則，則是要求將加害人的全部家產(chǎn)賠償給受害方，即使這一賠償令加害人傾家蕩產(chǎn)也必須執(zhí)行[22]。這一習(xí)慣法規(guī)則雖然具有極強的震懾犯罪的威嚇效果，但是現(xiàn)代刑事法治出于人道主義之考量，即便是對犯罪人處以“沒收全部財產(chǎn)”的刑事處罰，也應(yīng)當為犯罪人及其家屬保留必要的生活資料，因此，“黑蛇脫皮”規(guī)則違背了現(xiàn)代刑事法治的刑罰人道主義原則。另外，雖然少數(shù)民族習(xí)慣法在一定層面上發(fā)揮著“刑法的謙抑性”功能，但在其傳統(tǒng)規(guī)范內(nèi)容中也大多存在著一些殘酷的刑罰方法，如藏族的砍手剁腳、挖眼、點天燈等；哈薩克族的壓壁石、灌鉛水等；壯族的陳塘、五馬分尸等；彝族的剖腹、投水、捆綁投深洞等[23]。這些規(guī)范內(nèi)容都與現(xiàn)代刑事法治的原則和精神背道而馳。少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的這些傳統(tǒng)規(guī)范內(nèi)容，雖然與其規(guī)范形成的歷史背景有著緊密關(guān)聯(lián)，但是因其已經(jīng)完全背離了現(xiàn)代法治的要求，根本無法適應(yīng)當下司法實踐的需要，注定將無法與國家刑事制定法進行良好的互動與整合。因此，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法要謀求發(fā)展，則必然要對其傳統(tǒng)的規(guī)范內(nèi)容進行現(xiàn)代化改造，剔除那些完全違背法治精神的規(guī)范內(nèi)容，完善那些順應(yīng)法治潮流的傳統(tǒng)習(xí)慣規(guī)范，培育符合社會主義法治的新型習(xí)慣風(fēng)俗，從而在現(xiàn)代法治的平臺上實現(xiàn)與國家刑事制定法的對接與融合。

(三)“刑事和解”融合路徑的充分利用

我國《刑法》在第一條明確指出了刑法的目的就是“懲罰犯罪，保護人民”。不論是懲罰犯罪之目的，還是通過對犯罪人的刑事懲罰來保護人民利益之目的，其終極狀態(tài)都是在為全體社會成員構(gòu)筑和維系一個有序的社會環(huán)境。透視微觀下的民族地區(qū)，其社會關(guān)系具有一定的特殊性，民族傳統(tǒng)文化造就了民族地區(qū)社會關(guān)系的同質(zhì)化，并一直追求基于民族紐帶所形成的凝聚力，因此，即便是發(fā)生了刑事糾紛，一般也多是依據(jù)習(xí)慣法以和解的方式來解決雙方的糾紛，使雙方當事人能夠滿意，從而及時地回歸到穩(wěn)定、和諧的社會秩序之中。因此，就“法之目的”而言，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法與國家刑事制定法殊途同歸?！胺康摹钡囊恢滦詾樯贁?shù)民族刑事習(xí)慣法與國家制定法的相互融合提供了可能性，而相互融合的關(guān)鍵則在于尋找到一條適當?shù)娜诤下窂??！缎淌略V訟法》在2012年修訂時，增設(shè)了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”，明文規(guī)定一些符合法律規(guī)定的刑事案件，雙方當事人可以和解。國家推行刑事和解，其目的也是在于為刑事糾紛的雙方當事人提供一條基于自愿、平等基礎(chǔ)上的協(xié)商路徑，并期盼當事人通過談判、磋商達成合意而最終消除雙方之間的仇恨，恢復(fù)被犯罪行為所損害的社會秩序。因此，“刑事和解所蘊涵的法治精神恰恰與少數(shù)民族習(xí)慣法所載蘊的價值理念不謀而合”[24]。刑事和解方式的創(chuàng)設(shè)，不僅為國家解決刑事糾紛(特別是民族地區(qū)的刑事糾紛)提供了一個靈活的爭端解決方式，同時也為少數(shù)民族刑事習(xí)慣法融合到國家制定法之中提供了一條切實可行的路徑。少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的現(xiàn)代化發(fā)展，應(yīng)當充分利用刑事和解這一糾紛解決方式，將習(xí)慣法當中的合理規(guī)范內(nèi)容融合到國家制定法之中，從而獲得國家制定法的法律效力。

四、結(jié)語

構(gòu)建社會主義和諧社會，要求我們采用多元的犯罪控制模式。少數(shù)民族刑事習(xí)慣法與國家刑事制定法的相互博弈，充分說明了少數(shù)民族刑事習(xí)慣法可以成為國家維護民族地區(qū)社會秩序的一股強勁的輔助力量。當然，少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型不可能一蹴而就，它的發(fā)展將是一個漫長的過程，需要在民族地區(qū)積極地培育現(xiàn)代法治理念，逐步化解少數(shù)民族刑事習(xí)慣法與國家刑事制定法之間的矛盾與沖突，并充分利用刑事和解的糾紛處理方式將少數(shù)民族刑事習(xí)慣法合理地融合到國家現(xiàn)代法制之中。我們應(yīng)當對少數(shù)民族刑事習(xí)慣法的現(xiàn)代化發(fā)展持有堅定不移的信心和耐心，并在這一漸進的發(fā)展過程中充分利用少數(shù)民族刑事習(xí)慣法中的有益因素服務(wù)于當下的現(xiàn)代化法治建設(shè)。

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責任編輯:王瑞

The Dilemma and Outlet of the Minority Criminal Customary Law

Su Fangyuan

(LawSchool,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,WuhanHubei430073)

Under the current rule of law in China and the modern law requirements of the principle of legality,the Minority Criminal Customary Law has always played the game with the national criminal law by being suppressed.Through reading the reasonable elements in the Minority Criminal Customary Law,analyzing its realistic dilemma and providing the path for the modernization of the Minority Criminal Customary Law,this paper is trying to achieve a reasonable docking between the Minority Criminal Customary and the national criminal law.

Minority Criminal Customary Law;development;route

2015-09-07

本文系國家社會科學(xué)基金西部項目“西南邊疆地區(qū)跨國犯罪及其控制研究”的階段性成果(項目編號：11XFX016)。

蘇方元(1970—)，男，回族，廣西桂林人，中南財經(jīng)政法大學(xué)訴訟法學(xué)博士生，廣西師范大學(xué)法學(xué)院副教授，主要研究方向：刑事訴訟法、證據(jù)法。

D924

A

2095-3275(2016)02-0050-08