王復(fù)春

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

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論非法侵入住宅罪客觀構(gòu)成要件符合性的判斷

王復(fù)春

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

非法侵入住宅罪的法益是住宅權(quán)，即是否同意他人進(jìn)入住宅的自由。未經(jīng)同意進(jìn)入他人住宅即符合非法侵入住宅罪的客觀構(gòu)成要件。相反，取得同意而進(jìn)入住宅則排除構(gòu)成要件符合性。取得同意進(jìn)入住宅后，經(jīng)住宅權(quán)人要求而不退出，不能成立不純正不作為的非法侵入住宅罪。該罪的行為對象是住宅?！白≌钡韧凇皯簟?，在事實(shí)面應(yīng)具有物理上相對隔離性，在規(guī)范面應(yīng)服務(wù)于生活功能。同意的主體是住宅權(quán)人。對于共用住宅，各住宅權(quán)人的住宅權(quán)都值得保護(hù)，取得其中一個(gè)住宅權(quán)人同意即排除非法侵入的成立。租客對于整體住宅中租用部分具有排斥房東的住宅權(quán)。對于權(quán)屬爭議的住宅，已經(jīng)存在的平穩(wěn)住宅支配也值得刑法保護(hù)。

非法侵入住宅罪；住宅權(quán)；同意；住宅；戶；住宅權(quán)人

非法侵入住宅案件是實(shí)踐中多發(fā)的犯罪案件，從現(xiàn)有的司法判決情況來看，非法侵入住宅罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，社會(huì)危害性是主導(dǎo)該罪定罪的標(biāo)準(zhǔn)。在非法侵入住宅罪的教義學(xué)結(jié)構(gòu)中，司法實(shí)務(wù)無力回應(yīng)的問題有：非法侵入住宅罪的法益究竟是實(shí)質(zhì)的“住宅平穩(wěn)、安寧”還是形式的“住宅權(quán)”？取得同意進(jìn)入住宅后，經(jīng)要求而不退出住宅的行為能否成立不純正不作為的非法侵入住宅罪？住宅權(quán)人的同意能夠產(chǎn)生怎樣的法效果？是排除非法侵入住宅罪的客觀構(gòu)成要件符合性還是阻卻其違法性？我國刑法上的“住宅”與“戶”的概念是什么關(guān)系？在房屋出租、住宅共用、住宅權(quán)屬存在爭議的情形下，如何確定住宅權(quán)人？對此，現(xiàn)有刑法理論尚未給予充分的理論支撐，司法實(shí)務(wù)上也急需精細(xì)化的教義學(xué)解釋規(guī)則。

一、非法侵入住宅罪的法益

我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，非法侵入住宅罪的犯罪客體是“公民住宅不可侵犯的權(quán)利”[1]。然而，這一看似正確實(shí)則空洞的說明，并未對非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件的解釋提供可操作的法益概念。晚近以來，不少學(xué)者逐漸引入日本刑法學(xué)說，在一定程度上提升了我國非法侵入住宅罪的教義學(xué)水平。張明楷教授及我國司法實(shí)務(wù)的主流觀點(diǎn)持安寧說[2]。根據(jù)安寧說，非法侵入住宅罪的保護(hù)法益是“住宅等的事實(shí)的安寧”[3]。周光權(quán)教授、黎宏教授持住宅權(quán)說[4]。根據(jù)住宅權(quán)說，非法侵入住宅罪的保護(hù)法益是住宅權(quán)人的住宅權(quán)(或者居住權(quán)、住宅自由)。

在德國刑法理論上，主流觀點(diǎn)認(rèn)為破壞住宅安寧罪的保護(hù)法益是住宅權(quán)(hausrecht)，即總括的法律上對受保護(hù)范圍的事實(shí)上支配的自由，更精確地說，是決定誰被允許或者不被允許在確定的受保護(hù)空間內(nèi)停留的自由[5]。然而，主流學(xué)說仍然受到了批判。Amelung提出了一種帶有人類學(xué)與法社會(huì)學(xué)痕跡的法益概念，認(rèn)為住宅安寧是一種“物理性的安全領(lǐng)土”(physisch gesicherter territorialit?t)，其背后的利益內(nèi)容包括：領(lǐng)土(區(qū)域支配)利益、安全利益、隱私利益、排除干擾的利益以及源于前述利益中的滿足的自由[6]。此外還存在社會(huì)功能性的法益概念，認(rèn)為法益的確定應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護(hù)的(空間)對象而具體化，被具體化的法益概念是與其保護(hù)對象的功能緊密相關(guān)的，例如住宅的保護(hù)法益就是“維系住宅權(quán)主體的個(gè)人發(fā)展與休息的自由空間”[7]。

從比較教義學(xué)的角度來看，非法侵入住宅罪的保護(hù)法益存在三種不同概念：社會(huì)利益的住宅法益、社會(huì)功能的住宅法益與法律自由的住宅法益。日本刑法上的安寧說、平穩(wěn)說及德國刑法上的人類學(xué)——社會(huì)學(xué)住宅法益概念，都屬于以社會(huì)利益界定住宅法益的學(xué)說。德國與日本刑法中的住宅權(quán)說，都屬于法律自由意義上的住宅法益學(xué)說。日本學(xué)者關(guān)哲夫提出的保護(hù)法益因侵入客體性質(zhì)而不同的觀點(diǎn)，類似于前述的社會(huì)功能性的法益概念[8]。我國司法實(shí)務(wù)對非法侵入住宅罪的法益定位接近于社會(huì)利益的住宅法益概念。筆者認(rèn)為，法律自由的住宅法益概念，即住宅權(quán)說是妥當(dāng)?shù)睦碚摗?/p>

首先，住宅權(quán)說受到的主要批判是住宅權(quán)的概念過于形式化，而認(rèn)為刑法上住宅法益應(yīng)當(dāng)具有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。例如，Amelung認(rèn)為，住宅權(quán)說在目的論解釋看來顯然是失當(dāng)?shù)?，因?yàn)檫@種法益定義只是重復(fù)了法規(guī)中的“受保護(hù)的空間”與“安靜的空間”等概念，而對于侵入住宅罪的一個(gè)最重要的邊界問題就是，何種“領(lǐng)土”在其構(gòu)成要件保護(hù)范圍內(nèi)，住宅權(quán)說，對于這種界限問題并未提供更便捷的解決方案[9]。也就是說，住宅權(quán)的法益定義，也只不過是重復(fù)了罪狀中的行為對象的法律屬性罷了。但是，筆者認(rèn)為住宅權(quán)是一個(gè)具有特定社會(huì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容和規(guī)范評價(jià)的綜合概念，而并非徒具規(guī)范性的形式的概念。作為個(gè)人自由的住宅權(quán)，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容即是空間的支配利益，是在特定空間內(nèi)服務(wù)于生活、休息、社交和創(chuàng)作等多種可能性的事實(shí)利益。在圍繞住宅的諸多利益內(nèi)容中，存在兩類不同法律形象的基本利益群：住宅支配利益、住宅支配的間接利益。前者即是對特定住宅空間進(jìn)行支配的事實(shí)利益，后者則是由于能夠?qū)ψ≌M(jìn)行支配而產(chǎn)生的生活、休息、創(chuàng)作與社會(huì)交往等社會(huì)利益。對于這兩種不同性質(zhì)的利益群，住宅權(quán)說主張住宅支配利益是非法侵入住宅罪的保護(hù)法益，而其他社會(huì)功能住宅說、社會(huì)利益住宅說主張住宅支配的間接利益是非法侵入住宅罪的保護(hù)法益。然而，不應(yīng)在非法侵入住宅罪的法益中混淆空間的支配利益與空間支配的間接利益，甚至將空間支配的間接利益不當(dāng)納入法益概念。空間支配利益是現(xiàn)實(shí)的住宅權(quán)內(nèi)容，而基于住宅的社會(huì)功能、社會(huì)利益則是可能的住宅權(quán)內(nèi)容。一方面，按照社會(huì)功能住宅說與社會(huì)利益住宅說，對僅僅侵犯住宅空間支配利益的行為，由于并未侵犯法益而不成立非法侵入住宅罪，但實(shí)際上住宅支配利益受損，對于住宅支配的間接利益則必然產(chǎn)生了受損害的具體危險(xiǎn)，按照該說的推論應(yīng)是未遂的非法侵入住宅。然而該說卻給出無罪的處理結(jié)論，這與其理論的基本目的自相矛盾。

其次，在與憲法上住宅法益的關(guān)系上，社會(huì)利益說與社會(huì)功能說存在疑問。根據(jù)我國憲法學(xué)者的考察，憲法上住宅基本權(quán)利是一個(gè)雜糅了住宅財(cái)產(chǎn)權(quán)、住宅隱私權(quán)(包括住宅自由)、住宅保障權(quán)等不同法體系的綜合性概念[10]。但是，由于罪刑法定的明確性要求，犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)具有清晰的行為類型形象，刑法上對于住宅的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)體系化、清晰地區(qū)分不同法域的住宅法益。作為財(cái)產(chǎn)基本權(quán)利的住宅概念，在財(cái)產(chǎn)犯罪中類型化為財(cái)產(chǎn)法益。而作為基本自由的住宅概念，在刑法上類型化的產(chǎn)物就是侵入住宅犯罪的法益，即住宅權(quán)。住宅權(quán)法益，是刑法對憲法上住宅自由進(jìn)行保護(hù)而形成的關(guān)涉?zhèn)€體自由的法益概念。住宅財(cái)產(chǎn)法益，是刑罰對憲法上財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)而形成的財(cái)產(chǎn)法益概念。除此之外，不應(yīng)對住宅權(quán)法益、住宅財(cái)產(chǎn)法益互相混淆，也不應(yīng)對其增添源于憲法上其他基本權(quán)利內(nèi)涵的考量。社會(huì)利益住宅說、社會(huì)功能住宅說的憲法基礎(chǔ)不是作為個(gè)人自由的住宅自由，而是綜合的住宅基本權(quán)利。然而，綜合的住宅基本權(quán)利，不應(yīng)作為某一類型化的犯罪構(gòu)成要件的保護(hù)法益，否則會(huì)使非法侵入住宅罪成為一個(gè)犯罪類型模糊的口袋罪。例如，有憲法學(xué)者認(rèn)為，刑法上涉戶犯罪的體系化重構(gòu)的基本標(biāo)準(zhǔn)就是憲法上的住宅自由，即個(gè)人私生活得以自由展開的物理空間的和平與安寧價(jià)值，從而形成戶內(nèi)犯罪、非法侵入住宅罪、非法侵入住宅+戶內(nèi)犯罪、入戶犯罪的四階層結(jié)構(gòu)[11]。這一學(xué)說的指向是正確的，即憲法上的住宅自由應(yīng)當(dāng)是刑法涉“戶”犯罪法益的起點(diǎn)。然而，論者根據(jù)社會(huì)利益的住宅概念，一方面導(dǎo)致結(jié)論上混淆了犯罪成立與刑罰加重之間的界限，另一方面也使得侵犯住宅隱私、侵犯住宅自由等不同性質(zhì)的行為，不加區(qū)分地得到了“非法侵入住宅”的不法評價(jià)。實(shí)際上，按照住宅權(quán)說，論者所指的第一階層的戶內(nèi)犯罪(戶內(nèi)盜竊的不法與責(zé)任程度更高)的概念只是量刑加重的根據(jù)，第三階層與第四階層都是非法侵入住宅罪與其他犯罪之間的犯罪競合問題。住宅權(quán)說，不僅能夠清晰說明非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件類型性，也能夠妥當(dāng)?shù)靥幚矸欠ㄇ秩胱≌锱c涉戶犯罪的競合關(guān)系。是否侵犯了住宅權(quán)，是客觀構(gòu)成要件符合性成立的根據(jù)。而是否侵犯了實(shí)質(zhì)性的住宅利益，則屬于量刑加重的根據(jù)。對于涉戶犯罪，如果侵犯了住宅權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照犯罪競合理論處理。社會(huì)功能住宅說，存在與社會(huì)利益住宅說同樣的問題。

第三，非法侵入住宅罪屬于侵犯個(gè)體法益的犯罪，而對于個(gè)體法益的犯罪，被害人的同意作為超法規(guī)的出罪事由，其出罪功能已成為學(xué)界的共識[12]。根據(jù)住宅權(quán)說，取得住宅權(quán)人同意進(jìn)入住宅，就不具有非法侵入的性質(zhì)，因此對于該罪能夠運(yùn)用同意理論進(jìn)行出罪，即住宅自由作為個(gè)體法益可成為法益主體同意的對象，一般認(rèn)為，同意能夠排除“侵入”行為的客觀構(gòu)成要件符合性[13]。然而，根據(jù)安寧說，在共用住宅的場合，得到部分住宅權(quán)人同意，也不能否認(rèn)事實(shí)上侵犯了住宅安寧，從而在結(jié)論上仍然該當(dāng)既遂非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件。此時(shí)如果認(rèn)為不存在實(shí)質(zhì)違法性而對行為進(jìn)行出罪，則只能將被害人同意作為違法性阻卻事由加以出罪。但是，這種做法存在兩個(gè)問題。一方面，部分住宅權(quán)人基于住宅的空間支配自由，作為個(gè)人自我空間的個(gè)體自治，本應(yīng)得到法秩序的肯定，產(chǎn)生個(gè)人自由意思之內(nèi)的法效果，然而該結(jié)論卻減損了這種個(gè)人自治權(quán)。另一方面，對得到部分住宅權(quán)人同意而進(jìn)入住宅的行為人來說，在刑法上評價(jià)為符合構(gòu)成要件但具有例外的違法阻卻事由的結(jié)論，也有違一般社會(huì)民眾的法感情。得到部分住宅權(quán)人同意而進(jìn)入的行為，是社會(huì)交往意義上的通常行為，而不是諸如正當(dāng)防衛(wèi)殺人、緊急避險(xiǎn)損害他人財(cái)物那些在法感情上已經(jīng)造成了法益侵害的行為。

實(shí)際上，無論是采取住宅權(quán)說還是社會(huì)利益住宅說、社會(huì)功能住宅說，在大多數(shù)案件中都能夠得出大致相近的結(jié)論。在具體判斷中，社會(huì)利益住宅說、社會(huì)功能住宅說強(qiáng)調(diào)基于住宅的實(shí)質(zhì)利益，住宅權(quán)說則強(qiáng)調(diào)對住宅空間的支配利益。在個(gè)別案件中，或者住宅權(quán)受到侵犯而實(shí)質(zhì)利益并未受到侵犯，或者實(shí)質(zhì)利益受到侵犯而住宅權(quán)并未受到侵犯，此時(shí)，采取實(shí)質(zhì)利益標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論是對前者否定犯罪成立、對后者肯定犯罪成立。然而，對住宅自由并未受到侵犯也肯定成立犯罪的結(jié)論是有問題的。相比而言，采取住宅權(quán)說，對前者肯定成立犯罪、對后者否定成立犯罪。然而對于前者，由于社會(huì)相當(dāng)性理論、但書規(guī)定等都可以對其按照“社會(huì)相當(dāng)?shù)男袨椤被蛘摺扒楣?jié)顯著輕微、危害不大”而進(jìn)行出罪，因此并不會(huì)顯著擴(kuò)大處罰范圍。對于后者，盡管實(shí)質(zhì)性生活利益受損，然而由于被害人同意而能夠超法規(guī)地進(jìn)行出罪，也并沒有出現(xiàn)處罰漏洞，而是在教義學(xué)基礎(chǔ)上就應(yīng)當(dāng)出罪。由此可見，實(shí)質(zhì)利益說是將事實(shí)學(xué)的經(jīng)驗(yàn)感覺放大為教義學(xué)的建構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。從法益概念的教義學(xué)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)肯定住宅權(quán)說的妥當(dāng)性。

二、同意與非法侵入

我國《刑法》第二百四十五條規(guī)定：“……非法侵入他人住宅的，處……?！迸c此不同，日本《刑法典》第130條規(guī)定：“無正當(dāng)理由，侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船艦，或者經(jīng)要求退出但仍不從上述場所退出的，處……。”德國《刑法典》第123條規(guī)定：“非法侵入他人的住宅、經(jīng)營場所或者他人受保護(hù)的不動(dòng)產(chǎn)或者用于公共事務(wù)或交通的封閉的空間，或者未經(jīng)許可逗留在上述場所、經(jīng)權(quán)利人要求而不退出的，處……”由此可見，我國刑法與德日刑法中的非法侵入住宅的行為差異在于：我國刑法中只規(guī)定了以作為的方式符合非法侵入住宅罪的客觀構(gòu)成要件的情形，而德日刑法都對此規(guī)定了“選擇構(gòu)成要件”(alternativtatbestand)[14]，第一種選擇構(gòu)成要件行為是以積極的作為方式實(shí)行，第二種選擇構(gòu)成要件是以純正不作為的方式實(shí)行。在解釋論上，我國刑法面臨如何將“經(jīng)要求而不退出住宅”的行為解釋為符合非法侵入住宅罪客觀構(gòu)成要件的教義學(xué)難題。

(一)作為的非法侵入住宅罪

在比較法意義上，我國與德日刑法相同的是“作為型非法侵入住宅罪”。在作為型非法侵入住宅罪中，所謂非法侵入是指未經(jīng)同意而進(jìn)入他人住宅。其行為成立條件包括：(1)非法=未經(jīng)同意；(2)侵入。

對于非法要素，張明楷教授、周光權(quán)教授在其教科書中認(rèn)為這是強(qiáng)調(diào)可能存在違法阻卻事由[15]。黎宏教授認(rèn)為取得同意的意義是不符合本罪的構(gòu)成要件[16]。應(yīng)當(dāng)說，黎宏教授的觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)?。“非法”是?gòu)成要件要素，非法的含義是未經(jīng)住宅權(quán)人同意，相反，取得住宅權(quán)人同意而進(jìn)入住宅就能夠排除非法侵入住宅罪的客觀構(gòu)成要件符合性，“侵入并未充足”[17]或者“因排除侵入要素的成立而排除構(gòu)成要件符合性”[18]。在這個(gè)意義上，“非法”是該罪的消極客觀構(gòu)成要件要素。但是，由于客觀構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能，“非法”要素也與主觀構(gòu)成要件故意的成立相關(guān)。例如，行為人誤以為取得住宅權(quán)人同意而客觀上非法侵入他人住宅的，屬于構(gòu)成要件錯(cuò)誤而阻卻故意，但在意識到錯(cuò)誤之后產(chǎn)生故意而繼續(xù)停留的，則有可能成立不純正不作為的非法侵入住宅罪。關(guān)于“非法”的程度，是違背(gegen)住宅權(quán)人的意思還是未取得(ohne)住宅權(quán)人的許可，德國刑法學(xué)者認(rèn)為這一爭論并無實(shí)際意義[19]。筆者認(rèn)為，只要未取得住宅權(quán)人的同意，即為充足，而不需要事實(shí)上達(dá)到違背住宅權(quán)人的意思的程度。在客觀表現(xiàn)方式上，“非法”主要表現(xiàn)為：以暴力或者脅迫手段壓迫住宅權(quán)人的同意、以竊入方式使住宅權(quán)人并不知情、以欺騙方式獲得住宅權(quán)人的錯(cuò)誤同意。存在爭議的是通過欺騙取得的住宅權(quán)人的同意是否產(chǎn)生排除構(gòu)成要件符合性的效果。對此，德國刑法上的主流觀點(diǎn)是肯定說，其理由是，同意具有嚴(yán)格的事實(shí)屬性，在此住宅權(quán)人的真實(shí)意思只是虛構(gòu)的東西，唯一起決定作用的是住宅權(quán)人事實(shí)上表達(dá)的意思[20]。日本判例則認(rèn)為基于錯(cuò)誤的承諾一般歸于無效，從而肯定成立侵入住宅罪[21]。筆者同意德國學(xué)者的觀點(diǎn)，原則上肯定基于錯(cuò)誤而同意他人進(jìn)入住宅，也能夠排除非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件符合性，但此時(shí)行為人具有非法侵入住宅的保障人身份，即在住宅權(quán)人發(fā)現(xiàn)行為人的真實(shí)意思而要求其退出時(shí)，行為人拒不退出就構(gòu)成狹義上的不純正不作為的非法侵入住宅罪。實(shí)際上，在法效果上與“誤以為取得住宅權(quán)人同意而非法侵入住宅”的行為相同。

對于侵入，在德日刑法中既可以以作為的形式，也可以以不純正不作為的方式實(shí)行。不退出的行為不是侵入，而是純正不作為的破壞住宅安寧。對于侵入，一般認(rèn)為其意思是身體進(jìn)入住宅[22]。在判例上，行為人腳已踏入房門內(nèi)領(lǐng)域就已經(jīng)成立侵入[23]。此外，還有不純正不作為的侵入。例如，未取得住宅權(quán)人同意的負(fù)有保障人地位的家長不阻止不負(fù)刑事責(zé)任的未成年子女進(jìn)入他人住宅的、行為人事前無故意地非法進(jìn)入住宅但事后產(chǎn)生故意的、行為人超越停留許可事先劃定的時(shí)間界限等[24]。

(二)不作為的非法侵入住宅罪

然而，在德國刑法與日本刑法上規(guī)定了純正不作為的選擇構(gòu)成要件，即“經(jīng)要求而拒不退出住宅”的行為(單純不退出的行為)。由于我國刑法并未規(guī)定非法侵入住宅罪純正不作為的選擇構(gòu)成要件，因此能否將不退出行為作為不純正不作為的侵入罪進(jìn)行處罰，成為理論上尖銳的難題。我國司法實(shí)務(wù)及刑法理論幾無爭議地認(rèn)為不退出屬于非法侵入住宅罪的表現(xiàn)形式[25]。張明楷教授正確地指出，“這種解釋有類推解釋之嫌，因?yàn)殡y以將不退出本身評價(jià)為侵入”[26]。

我國刑法并未規(guī)定純正不作為的非法侵入住宅罪，其教義學(xué)上的法律爭點(diǎn)是：我國的非法侵入住宅罪的不純正不作為的犯罪構(gòu)成要件，是否能夠包含單純不退出的行為？

在教義學(xué)上，按照不純正不作為犯的理論，對于不退出的行為，如果要作為非法侵入住宅罪處罰，需要滿足兩個(gè)條件——(1)行為人具有保障人地位；(2)行為人的行為與作為的非法侵入住宅具有等置性。

首先，不純正不作為非法侵入住宅罪的保障人地位的內(nèi)容是“不得侵入”。例如，父母并未取得住宅權(quán)人的同意，父母對于不負(fù)刑事責(zé)任的子女進(jìn)入他人住宅的行為就具有不得侵入的保障人地位。在這里，由于民事監(jiān)護(hù)權(quán)，父母具有保障未成年人子女未經(jīng)同意不得進(jìn)入他人住宅的地位。然而，單純不退出的行為，在事實(shí)上已經(jīng)取得住宅權(quán)人的同意，這里對于單純不退出行為人來說，其保障人地位的內(nèi)容是“應(yīng)當(dāng)離去”，而不是“不得侵入”。正是由于事實(shí)上已然存在的“可以進(jìn)入”，在客觀上對于行為人不能提出“不得侵入”的法命令，而只能是“應(yīng)當(dāng)離去”或者“不得停駐”。但是，無論是“應(yīng)當(dāng)離去”還是“不得停駐”，其義務(wù)內(nèi)容都不是“不得侵入”。在本質(zhì)上，二者所針對的住宅權(quán)人的自由屬性相反，“應(yīng)當(dāng)離去”的保障人地位針對的是住宅權(quán)人的積極自由，即主動(dòng)命令的自由?！安坏们秩搿钡谋Ｕ先说匚会槍Φ氖亲≌瑱?quán)人的消極自由，即被動(dòng)禁止的自由。因此，不退出的行為人，在教義學(xué)上不具有“不得侵入”的保障人地位。

其次，“不退出”與“非法侵入”是否具有等置性？本文認(rèn)為，二元的結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值論是妥當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)[27]。根據(jù)此不法結(jié)構(gòu)理論，二者不具有等置性。其原因在于：如果強(qiáng)調(diào)住宅自由的形式性，那么不退出屬于侵犯積極的住宅權(quán)，而非法侵入屬于侵犯消極的住宅權(quán)，從行為無價(jià)值評價(jià)的角度，二者能夠認(rèn)為具有等價(jià)值性。然而，不退出的行為，其教義學(xué)前提是取得住宅權(quán)人的同意而進(jìn)入住宅，這一事先同意在一定程度上弱化了不退出的結(jié)果無價(jià)值性，從行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值二元論出發(fā)，在行為無價(jià)值性上二者可以等置，但在結(jié)果無價(jià)值性上二者卻不能等置。

因此，縝密的教義學(xué)分析的結(jié)論是，“不退出”不能作為不純正不作為的非法侵入住宅罪進(jìn)行處罰。實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)情況下并不處罰單純不退出的行為。其原因是：第一，按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，事先已經(jīng)給予他人進(jìn)入住宅的同意，之后又強(qiáng)行要求他人離開的情形，只能是“任性”的住宅權(quán)人在極端案例中的做法。第二，社會(huì)交往的常態(tài)就是適當(dāng)開放自己的住宅空間，并且他人對住宅空間的探訪本身就是日常社會(huì)交往的內(nèi)容。盡管現(xiàn)在我國面臨城市化的過程，社會(huì)交往逐步從熟人社會(huì)往陌生人社會(huì)過渡，然而目前主要還是熟人社會(huì)，對于熟人社會(huì)的不退出行為，納入刑法處罰范圍有過度犯罪化之虞。第三，我國《治安管理處罰法》第四十條規(guī)定對非法侵入他人住宅的行為可處以拘留或者罰款。盡管與刑法罪狀描述相同，由于罪刑法定的限制，刑法上無法將不退出納入不純正不作為的非法侵入住宅。但在行政法上，一方面行政法的目的在于公共利益維護(hù)，另一方面行政處罰不如刑罰那樣嚴(yán)厲剝奪公民基本權(quán)利。如果承認(rèn)對于行政處罰法能夠進(jìn)行類推解釋，對不退出的行為就可以類推適用侵入住宅的秩序違反行為的行政處罰后果，在整體法秩序上也能夠?yàn)樾姓鄬θ颂峁┬谭ㄍ獾淖銐虻木葷?jì)手段。然而，在刑法中，罪刑法定原則嚴(yán)格禁止類推解釋，即便行為損害公共利益，只要沒有符合構(gòu)成要件且違法、有責(zé)，就不能夠作為犯罪行為處理。

三、“住宅”與“戶”

非法侵入住宅罪的行為對象是住宅。關(guān)于“住宅”的教義學(xué)解釋，一方面需要厘清住宅的規(guī)范含義，另一方面應(yīng)進(jìn)一步對“住宅”與“戶”的關(guān)系進(jìn)行妥當(dāng)?shù)恼f明。而實(shí)際上，這兩個(gè)問題又是相互交織的，只有結(jié)合我國刑法與司法解釋中關(guān)于“戶”的界定、涉戶犯罪與非法侵入住宅罪的不法結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)，才能夠?qū)ψ≌囊?guī)范含義給出教義性的解釋方案。

首先，本文認(rèn)為，“住宅”等同于“戶”。其理由在于：(1)從構(gòu)成要件的結(jié)構(gòu)來看，入戶盜竊，不需要數(shù)額較大即可成立盜竊既遂；入戶搶劫，成立加重的搶劫。因此，盜竊中的“入戶”與搶劫中的“入戶”都是改變本罪犯罪構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)的構(gòu)成要件要素?！叭霊簟钡囊叵鄳?yīng)地提升了盜竊、搶劫行為的不法內(nèi)容，在盜竊罪中體現(xiàn)為對入戶盜竊放棄數(shù)額要求，在搶劫罪中體現(xiàn)為形成加重構(gòu)成要件，而不僅僅是量刑意義上的從重、加重。能夠改變盜竊、搶劫構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)的“入戶”要素，應(yīng)當(dāng)解釋為“以非法侵入住宅的方式”實(shí)施盜竊、搶劫。因此，將住宅與戶作同等解釋，符合入戶犯罪的不法加重結(jié)構(gòu)。如果刑法并未規(guī)定“入戶盜竊”“入戶搶劫”，那么對于該類案件可以根據(jù)競合理論作為牽連犯處理。然而，在刑法已經(jīng)將其規(guī)定為單獨(dú)的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是復(fù)行為犯的新的構(gòu)成要件類型。(2)從法定刑的設(shè)定來看，非法侵入住宅罪的法定刑是“3年以下有期徒刑或者拘役”。在入戶盜竊的場合，由于入戶盜竊不以數(shù)額為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，因此對于入戶盜竊且數(shù)額較大的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于法定刑升格的其他嚴(yán)重情節(jié)。實(shí)際上，由于“入戶”要素的存在，使得法定刑從“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”升格到“3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”。在入戶搶劫的場合，搶劫罪的基本法定刑是“3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”，由于“入戶”要素的存在，法定刑升格為“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。而從理論上，將入戶盜竊拆解為“非法侵入住宅+盜竊”、入戶搶劫拆解為“非法侵入住宅+搶劫”，無論是采取牽連犯的從一重罪從重處罰、還是按照數(shù)罪并罰的原則，都無法充分解釋在“入戶”后，盜竊與搶劫法定刑加重的幅度。此時(shí)，如果認(rèn)為住宅與戶概念上等同，就需要論證“入戶”要素“過度”(超過非法侵入住宅的刑罰最高量)加重法定刑的根據(jù)。本文認(rèn)為，非法侵入住宅罪屬于形式犯，即行為無價(jià)值的成立即意味著犯罪既遂，除此之外不需要結(jié)果為條件①。而盜竊罪、搶劫罪都是典型的實(shí)質(zhì)犯，即犯罪的成立不僅要求行為無價(jià)值，還要求結(jié)果的實(shí)害或者危險(xiǎn)等的結(jié)果無價(jià)值性。在入戶盜竊、入戶搶劫的場合，非法侵入住宅的構(gòu)成要件要素，不僅增加了盜竊罪、搶劫罪的行為無價(jià)值的不法內(nèi)容，更為重要的是，在非法侵入住宅與盜竊結(jié)果、搶劫結(jié)果之間產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的結(jié)果無價(jià)值的關(guān)聯(lián)性，從而使得入戶盜竊、入戶搶劫中的非法侵入住宅的構(gòu)成要件部分也變異為實(shí)質(zhì)犯，而不再是形式犯。從這個(gè)意義上，入戶盜竊、入戶搶劫與盜竊、搶劫相比較增加了比單純非法侵入住宅罪之刑罰量更多的內(nèi)容，具有其不法結(jié)構(gòu)、不法內(nèi)容上的根據(jù)。(3)對于“在戶”盜竊、“在戶”搶劫的行為，不適用“入戶盜竊”“入戶搶劫”的構(gòu)成要件，也說明住宅與戶的概念是相同的。從“入戶”型犯罪構(gòu)成要件設(shè)置的立法根據(jù)上分析，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為規(guī)定入戶犯罪加重法定刑的原因是被害人被侵害的危險(xiǎn)升高[28]，如果“戶”的概念具有脫離于住宅的單獨(dú)的含義，那么對于在戶盜竊、在戶搶劫的事實(shí)情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為實(shí)際上被害人遭受進(jìn)一步被害的危險(xiǎn)與入戶盜竊、入戶搶劫是同等的。然而，立法者顯然認(rèn)為在戶盜竊、在戶搶劫并不具有與“入戶”同等的不法程度。因此，唯一合理的解釋是，在戶盜竊、在戶搶劫的案件，不具有非法侵入住宅的內(nèi)容，因而其不法程度并未提高。同時(shí)也說明，對入戶犯罪加重法定刑的根據(jù)，主要不是因?yàn)槿霊舴缸镄袨槭沟帽缓θ吮磺趾Φ奈ｋU(xiǎn)進(jìn)一步升高，而應(yīng)該是非法侵入住宅的構(gòu)成要件要素的出現(xiàn)，提升了盜竊、搶劫等罪不法的內(nèi)容。(4)對于其他入戶犯罪，我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為應(yīng)作為牽連犯，適用擇一重罪處斷的處罰原則[29]。張明楷教授認(rèn)為，非法侵入住宅只是為了實(shí)現(xiàn)另一犯罪目的，是實(shí)施其他犯罪的必經(jīng)步驟，因此，只應(yīng)按照行為人旨在實(shí)施的主要罪行定罪量刑，而不按數(shù)罪并罰處理[30]。有憲法學(xué)者指出，這種觀點(diǎn)忽略了憲法中住宅不受侵犯的獨(dú)立價(jià)值[31]。筆者認(rèn)為，如果對住宅采取與戶相同的理解，那么“入戶”就是“非法侵入住宅”。實(shí)際上，入戶實(shí)施強(qiáng)奸、殺人、詐騙等其他犯罪，非法侵入住宅的行為即便并未提升相關(guān)犯罪的結(jié)果無價(jià)值，也至少提升了其行為無價(jià)值的不法內(nèi)涵。另外，實(shí)際上認(rèn)為非法侵入住宅罪是上述其他犯罪的必經(jīng)步驟也并不符合實(shí)際，絕大多數(shù)的強(qiáng)奸、殺人、詐騙案件都并非借助“入戶”才能實(shí)施、也并非借助“入戶”就更加容易得逞。從這個(gè)意義上說，對于入戶實(shí)施其他的犯罪，應(yīng)當(dāng)肯定非法侵入住宅罪的形式犯的性質(zhì)，對行為人實(shí)施數(shù)罪并罰。從刑罰輕重上，仍然大大低于入戶盜竊、入戶搶劫的加重比例，與從一重罪處斷原則相比又能夠?qū)π袨閷?shí)現(xiàn)全面評價(jià)。

其次，關(guān)于“住宅”與“戶”的具體含義，2013年3月8日最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：非法進(jìn)入供他人家庭生活、與外界相對隔離的住所盜竊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶盜竊。2000年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，入戶搶劫是指為實(shí)施搶劫行為而進(jìn)入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進(jìn)行搶劫的行為。2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“戶”的特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個(gè)方面，前者為功能特征，后者為場所特征。對此，有學(xué)者認(rèn)為對入戶盜竊之“戶”與入戶搶劫之“戶”應(yīng)作不同的理解，其理由在于入戶的構(gòu)成要件要素對于盜竊、搶劫所加重的法定刑的量不同[32]。然而，這種擔(dān)心既不符合教義學(xué)原理、也無必要。一方面，盜竊與搶劫的法益存在本質(zhì)差別，前者是單純*參見[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第217頁。與此不同，日本刑法學(xué)者大塚仁認(rèn)為侵入住宅罪的舉動(dòng)本身具有侵害法益及其危險(xiǎn)，應(yīng)該被理解為實(shí)質(zhì)犯。但其所理解的侵入住宅罪，是采取了安寧說的觀點(diǎn)。如果立足于住宅權(quán)說，那么侵入住宅罪的客觀構(gòu)成要件就是典型的形式犯。參見[日]大塚仁：《刑法概說》(總論)，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第137頁。的財(cái)產(chǎn)法益，后者是復(fù)合法益，即人身法益與財(cái)產(chǎn)法益。因此，入戶搶劫的不法升高程度應(yīng)當(dāng)比入戶盜竊更為顯著。另一方面，根據(jù)體系解釋的要求，除非對相同的立法語言作同義解釋的結(jié)論顯然違背刑法的基本原則或者刑法的基本原理，才可以作不同的解釋。而顯然，對入戶盜竊與入戶搶劫作同義解釋，并未得出顯然謬誤的解釋結(jié)論。故不應(yīng)對入戶盜竊與入戶搶劫中的“戶”作不同的解釋。在此基礎(chǔ)上，“住宅”“戶”是非法侵入住宅罪的規(guī)范構(gòu)成要件要素，住宅的內(nèi)容既有事實(shí)性要素，又具有規(guī)范性要素。在事實(shí)性的側(cè)面，住宅應(yīng)是在物理上具有相對確定邊界的空間，否則所謂住宅權(quán)對住宅自由的支配也無法實(shí)現(xiàn)。在規(guī)范性的側(cè)面，在社會(huì)觀念、法觀念上相對隔離的物理空間只有滿足于生活需要才能夠成立住宅、戶。對于亦商亦住、前店后家的房屋，只要商、住的空間并不清晰地隔離，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其整體服務(wù)于生活需要，能夠滿足住宅的規(guī)范要素。但如果是兩層樓房，下商上住，并且上層與下層中間有單獨(dú)隔離的安全門等的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為僅僅上層屬于住宅、戶。對于非法侵入此種商業(yè)經(jīng)營的店面的行為，情節(jié)嚴(yán)重的可成立破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，而不能成立非法侵入住宅罪。另外，司法解釋將用于生活的漁民的漁船，也作為“戶”的現(xiàn)實(shí)類型，根據(jù)本文對住宅、戶的解釋，漁民的漁船也能夠作為住宅。對于未經(jīng)同意而進(jìn)入漁民漁船的行為，也能夠該當(dāng)非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件。

四、住宅權(quán)人的確定

根據(jù)前文教義學(xué)分析，取得住宅權(quán)人同意而進(jìn)入住宅，排除非法侵入住宅罪的客觀構(gòu)成要件符合性。在通常狀況下，某住宅權(quán)人單獨(dú)支配某一住宅，此時(shí)，該住宅權(quán)人就是唯一的行使住宅支配自由的主體。然而，現(xiàn)代社會(huì)生活的常態(tài)是不是個(gè)人獨(dú)居。實(shí)際上司法實(shí)務(wù)中存在疑問的情形主要包括：(1)共用住宅；(2)房屋租賃；(3)住宅權(quán)爭議。

第一，共用住宅中的同意問題。共用住宅是多個(gè)住宅持有人針對一個(gè)相對隔離的住宅共同進(jìn)行支配。德國刑法學(xué)上通說認(rèn)為，多個(gè)住宅權(quán)人互相之間不得禁止進(jìn)入住宅，每個(gè)人的住宅權(quán)在根本上單獨(dú)成立，在對第三人的同意上，是否具有同意的效果取決于這種同意對于其他住宅權(quán)人是否合理[33]。有人持反對觀點(diǎn)，認(rèn)為第三人的進(jìn)入或停留是否被允許取決于是否取得了所有實(shí)際住宅權(quán)人的一致同意[34]。例如，丈夫同意其男同事進(jìn)入住宅、丈夫同意其情人進(jìn)入住宅。如果二者都違反妻子的意思而進(jìn)入住宅，前者屬于合理的違反其他住宅權(quán)人意思，因而能夠產(chǎn)生排除男同事非法侵入住宅的效果；而后者屬于不合理地違反其他住宅權(quán)人的意思，因而不能夠排除情人非法侵入住宅的客觀構(gòu)成要件符合性。當(dāng)共用住宅的若干住宅權(quán)人之間對是否許可他人進(jìn)入住宅產(chǎn)生異議時(shí)，只要部分住宅權(quán)人的住宅支配利益實(shí)質(zhì)上受到損害，就應(yīng)當(dāng)肯定行為人的侵入行為構(gòu)成了非法侵入住宅罪，也就是排除了有效的同意。這一結(jié)論符合前文所論證的非法侵入住宅罪的法益——住宅權(quán)說的合理結(jié)論。在通常情況下，盡管共用住宅權(quán)人對是否同意他人進(jìn)入存在異議，但異議者的住宅支配利益并未受到實(shí)質(zhì)損害，而僅僅是“住宅支配的恣意”受到妨害，刑法就應(yīng)當(dāng)肯定同意者所作出的許可進(jìn)入是有效的同意。在例外情況下，異議者的住宅支配利益受到實(shí)質(zhì)損害，此時(shí)刑法在存在異議的被害人內(nèi)部所提供的保護(hù)就應(yīng)當(dāng)保障基本的住宅權(quán)。這一結(jié)論可以說是與德國刑法中“同意對于其他住宅權(quán)人是否合理”的標(biāo)準(zhǔn)具有相同的旨趣。

第二，房屋租賃中的住宅權(quán)關(guān)系。在房屋整體租賃的場合，一般認(rèn)為租客對于房東及第三人都具有排他的住宅支配自由[35]。盡管房東對房屋享有所有權(quán)，房東未經(jīng)租客同意而進(jìn)入住宅，成立非法侵入住宅罪。在房屋部分租賃的場合，對于租賃的相對隔離的部分，租客對于房東及第三人都具有排他的住宅支配自由。然而，租客進(jìn)入共用的浴室、廚房、陽臺與庭院，都不應(yīng)作為非法侵入住宅罪。實(shí)務(wù)中的問題是，租客對于共用部分能否再同意第三人進(jìn)入。如果租客根據(jù)房屋租賃合同對共用部分不僅處于被同意進(jìn)入的地位，而是也明確其具有支配者的地位，那么第三人取得租客同意而進(jìn)入共用部分的行為不能符合非法侵入住宅罪的客觀構(gòu)成要件。如果房屋租賃合同明確限制租客隨意攜第三人進(jìn)入租賃共用空間，那么租客對于第三人進(jìn)入租賃共用空間的同意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立無效的同意。但是，對于租房合同明確限制租客隨意攜第三人進(jìn)入出租屋過夜的情形，也應(yīng)當(dāng)肯定租客對第三人的同意有效，第三人不成立非法侵入住宅罪。此外，第三人既未取得房東同意也未取得租客同意而進(jìn)入共用空間的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯房東住宅權(quán)的非法侵入住宅罪。

第三，住宅權(quán)爭議時(shí)住宅權(quán)人的確定。司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生的疑難問題還有，雙方當(dāng)事人對不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)存在爭議，事實(shí)上其中一方具有已然平穩(wěn)的住宅支配權(quán)，在法院并未判決時(shí)，另一方未經(jīng)該方同意而進(jìn)入權(quán)屬爭議的住宅。此時(shí)，盡管不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)存在爭議，但已然形成的平穩(wěn)的住宅支配權(quán)也值得作為住宅權(quán)進(jìn)行保護(hù)。所謂平穩(wěn)的住宅支配權(quán)，并非住宅安寧和住宅平穩(wěn)，而是以生活經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)觀念作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，確定爭議的一方主體是否是社會(huì)意義上的住宅權(quán)人。此時(shí)由于法律上的住宅權(quán)處于爭議中，需要加入社會(huì)觀念的要素來判斷是否存在值得保護(hù)的住宅權(quán)。如果另一方已經(jīng)取得法院判決，但平穩(wěn)居住的一方拒絕搬出，平穩(wěn)居住的一方屬于經(jīng)要求而拒不退出，因而不能作為不純正不作為的非法侵入住宅處理。如果勝訴方強(qiáng)行進(jìn)入住宅，因其對住宅有基于判決的支配權(quán)，因而也不能作為非法侵入住宅罪處理。

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2011.483；王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究(中)[M].北京：中國方正出版社，2010.920；陳興良.規(guī)范刑法學(xué)(下冊)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.712；曲新久.刑法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011.399.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.810；鄭曉鳴.未嚴(yán)重妨礙他人居住安寧則不構(gòu)成非法侵入住宅罪[N].人民法院報(bào),2008-222:(005)；周長軍，溫登平.非法侵入住宅罪的構(gòu)成及追訴探析[J].人民檢察，2005，(10)(下).

[3][日]山口厚.刑法各論(第二版)[M].王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.132.

[4]周光權(quán).刑法各論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.52；黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012.683.

[5]Vgl.Sch?fer，MK，Rn 2;Lilie，LK，Rn 1;Kindh?user,Strafrecht BT I,2014,§33,Rn1.

[6]Vgl.Amelung，ZStW，98(1986)，355,365.

[7]Vgl.Sch?nke/Schr?der/Lenckner,StGB-K，Rn2.Rudolphi/Stein，SK，Rn3;Schall，Die Schutzfunktionen der Strafbestimmung gegen Hausfriedensbruch，1974,Rn 131ff.

[8][日]關(guān)哲夫.侵入住宅罪研究[M].東京：成文堂，1995.315(轉(zhuǎn)引自山口厚.刑法各論(第二版)[M].王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社2011.133).

[9]Vgl.Amelung，ZStW，98(1986)，355,356.

[10]廖丹.憲法中住宅概念之研究[J].法學(xué)評論，2011，(2).

[11][31]白斌.憲法價(jià)值視域中的涉戶犯罪——基于法教義學(xué)的體系化重構(gòu)[J].法學(xué)研究，2013，(6).

[12]車浩.盜竊罪中的被害人同意[J].法學(xué)研究，2012，(2).

[13]Vgl.Lenckner/Sternberg-Lieben，§123,Rn 22.

[14]Vgl.Maurach/Schoeder/Maiwald，Strafrecht BT，Bd1,2009,§30II,Rn18.

[15][26][30]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.812,812,813.

[16]黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012.685.

[17]Maurach/Schoeder/Maiwald，Strafrecht BT，Bd1,2009,§30II,Rn16.

[18]Vgl.Eisele,Strafrecht BT I,S.221,Rn 670.

[19]Vgl.Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf，Strafrecht BT,2009,§8,S.218,Rn9.

[20]Vgl.Eisele,Strafrecht BT I,S.221,Rn 671.

[21][日]山口厚.刑法各論(第二版)[M].王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.144.

[22]Vgl.Lenckner/Sterngerg-Lieben,§123,Rn.12.

[23]Vgl.RG 39,440.

[24]Vgl.Lenckner/Sterngerg-Lieben,§123,Rn.13.Kindh?user，Strafrecht BT I,§33,Rn 30-31ff.

[25]龍麗瓊，朱仲文，周玉才.非法侵入住宅罪之“侵入”分兩種情況[N].檢察日報(bào)，2008-07-22：003；高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社.2011.483；陳興良.規(guī)范刑法學(xué)(下冊)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.712；周光權(quán).刑法各論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.54.

[27]陳璇.德國刑法學(xué)中的結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值二元論及其啟示[J].法學(xué)評論，2011，(5).

[28]蔣玲.刑法中“戶”的界定及其實(shí)踐展開——以對關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋的解釋為視角[J].政治與法律，2013，(9).

[29]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2011.483.

[32]周莉.入戶盜竊立法修正解讀[J].河北公安警察職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2012,(1).

[33]Vgl.Eisele,Strafrecht BT I,S.224,Rn 680;Kindh?user，Strafrecht BT I,S.232，Rn 20.

[34]Vgl.Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf，Strafrecht BT,2009,§8,S.218,Rn11.

[35]Vgl.Kindh?user，Strafrecht BT I,S.232，Rn 18.

責(zé)任編輯:王瑞

On the Major Objective Elements of Illegal Trespass to House

Wang Fuchun

(Lawschool,BeijingUniversity,Beijing100871)

The legal interest of trespass to house is the right to adequate housing, meaning whether the house is allowed to enter. Entering other’s house without the lawful permission is the major objective element of intrusion crime. On the contrary, it is lawful to get into other’s house with permission. Entering with permission but refusing to leave under the owner’s request cannot be the major element of illegal trespass to residence, which takes residence as its behavioral subject.“Residence”,which equals to “Household”, has relative segregation in reality, and serves vital function in norm. The house owner is the one who can excuse other’s entering. For commonly shared houses, each house owner’s right on the house should be protected by criminal law. Consequently, entering with one owner’s permission cannot be illegal trespass to residence. The tenant is the house owner of the rented house and this right can be against the renter. For the controversy house, the law should protect the one who has already continually lived in the house.

illegal trespass to house; right on house; excuse; house; house owner

2015-10-15

王復(fù)春(1986—)，男，安徽宿州人，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

D924.34

A

2095-3275(2016)02-0097-09