艾 圍 利

(上海師范大學(xué) 法政學(xué)院， 上海 200234)

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論侵權(quán)責(zé)任減免中的親屬身份考量

艾 圍 利

(上海師范大學(xué) 法政學(xué)院， 上海 200234)

摘要：在親屬之間侵權(quán)、第三人侵害親屬一方和親屬一方侵害第三人等情形下，親屬身份都可以在一定程度上作為責(zé)任減免事由。親屬身份主要通過阻卻違法性、損害、過錯(注意義務(wù))等侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件來減免責(zé)任，以及通過綜合考量情誼因素、親疏有別、和諧安寧的家庭整體利益、家庭的人類繁衍功能等政策性因素來阻卻責(zé)任。親屬身份的責(zé)任減免功能主要通過立法、構(gòu)成要件理論等理論運用、法律解釋等法學(xué)方法論和法官自由裁量權(quán)四種途徑來實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：親屬身份；免責(zé)事由；情誼因素；構(gòu)成要件

在刑法上，國內(nèi)外立法或理論在一定程度上都認(rèn)可“親親相隱”的合理性，這對于以“倫理的人”為邏輯起點的民法具有一定的借鑒意義。我國《侵權(quán)責(zé)任法》專列一章對不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任事由進行了規(guī)定，這之中并不包括親屬身份。親屬身份是否可作為減輕或免除責(zé)任的事由以及在哪些方面、通過哪些途徑可作為減輕或免除責(zé)任的事由，本文擬就此展開研究。

一、我國侵權(quán)責(zé)任法免責(zé)理論之檢討

1.當(dāng)前免責(zé)理論的不足

《侵權(quán)責(zé)任法》第三章專門規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形，學(xué)者對將其稱為“免責(zé)事由”或“抗辯事由”存在爭論，本文在此不做討論，統(tǒng)一采用侵權(quán)法傳統(tǒng)習(xí)慣概念“免責(zé)事由”。目前我國侵權(quán)法上免責(zé)的理論基礎(chǔ)主要包括兩部分：侵權(quán)責(zé)任不成立而免責(zé)和侵權(quán)責(zé)任成立但予以免除。

目前的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論在邏輯上存在缺陷。首先，就侵權(quán)責(zé)任不成立而免責(zé)的情形而言，免責(zé)事由與不具備侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件形成了這樣一種邏輯關(guān)系：免責(zé)事由?不符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論完全沒有必要存在，通過責(zé)任構(gòu)成要件理論即可實現(xiàn)免責(zé)。其次，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三章列舉的免責(zé)事由基本上是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件不成立的事由，而不是侵權(quán)責(zé)任成立但予以免除的情形。再者，我國司法實踐中認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的邏輯結(jié)構(gòu)是，先認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件是否滿足，然后檢查是否存在免責(zé)事由，這與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的理論形成路徑相反。

在減輕責(zé)任事由上，我國侵權(quán)責(zé)任法主要規(guī)定了受害人過錯。但受害人過錯與其說是減輕侵權(quán)人責(zé)任的事由，不如說是侵權(quán)人承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的那部分責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第26條規(guī)定的減責(zé)事由，實際上類似于刑法上的“罪責(zé)相當(dāng)”，可以稱之為“責(zé)過相當(dāng)”或“責(zé)因相當(dāng)”。

2.侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論框架之重構(gòu)

基于目前侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論的缺陷，有必要建立新的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論框架。在新的侵權(quán)責(zé)任免責(zé)理論框架下，侵害嫌疑人以免責(zé)為常態(tài)，只要不存在“特別干預(yù)的理由”，侵害人均免責(zé)。據(jù)此，本文的侵權(quán)免責(zé)理論框架如下：以免責(zé)理論統(tǒng)領(lǐng)構(gòu)成要件理論，侵權(quán)構(gòu)成要件只是免責(zé)理論內(nèi)部損失移轉(zhuǎn)的條件，具備完整的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件則損失由“被擊中者”轉(zhuǎn)移至侵害人，不具備則損失“停留在其發(fā)生之處”，即侵害人免責(zé)。同時損失的移轉(zhuǎn)是一個動態(tài)的過程，損失雖移轉(zhuǎn)至侵害人，但基于政策考量或利益再衡平損害可能會反向再次移轉(zhuǎn)至“被擊中者”。這主要是因為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)實際上是一個利益的再平衡過程，而由于整個社會利益的牽連性，在利益的再平衡過程中，有些案件不僅僅只涉及侵權(quán)關(guān)系雙方當(dāng)事人的利益，可能還會涉及其他人的利益。因此損失移轉(zhuǎn)的過程中有時會基于公共利益、第三人利益的考量而使得本應(yīng)發(fā)生的移轉(zhuǎn)仍停留在原地，這就是所謂的政策考量。

在這一理論框架下，凡是使得“損失停留在其發(fā)生之處”，阻卻其向侵權(quán)人移轉(zhuǎn)的事由，包括損失移轉(zhuǎn)后使之發(fā)生反移轉(zhuǎn)而回復(fù)至損失發(fā)生之處的事由，都可以稱之為免責(zé)事由，使損失部分停留在其發(fā)生之處的事由稱之為減責(zé)事由。因此，免責(zé)事由主要是指構(gòu)成要件阻卻事由和使得損失停留在發(fā)生之處的政策性因素，減責(zé)事由主要是使得損失部分停留在發(fā)生之處的政策性因素。其中基于政策考量進行的責(zé)任減免是在符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上根據(jù)利益衡平進行的責(zé)任減免，可以稱之為責(zé)任阻卻事由。

二、親屬間侵權(quán)責(zé)任減免的身份關(guān)系考量

1.親屬間身份關(guān)系及民事活動的特征

親屬身份作為身份的一種，具有身份的一般屬性。徐國棟教授認(rèn)為身份應(yīng)該是人在社會關(guān)系中與他人進行比較而所處的有利、不利以及平等的地位或狀態(tài)；張俊浩教授則認(rèn)為身份是自然人在群體中所處的據(jù)之適用特別規(guī)范的地位。

親屬身份除了具有身份的一般屬性外，還具有其獨有的特征。第一，親屬身份關(guān)系具有濃厚的倫理性和社會性?！胺蚱蕖⒂H子等相互之間的關(guān)系，倫理的色彩特別濃厚，親屬法之規(guī)定，須以合于倫理的規(guī)范為適宜，而且有其必要?！盵1](p5)從自然法的角度來說，倫理是一種自然法則，是有關(guān)人類關(guān)系(尤其以姻親關(guān)系為重心)的自然法則，因此即使親屬間的倫理規(guī)范沒有上升到法律的地位，其作為公序良俗的一部分對于我們的行為仍然具有約束力。另外，親屬身份權(quán)“不獨為了權(quán)利人之利益，同時為受其行使之相對人利益而存在”[1](p35)，甚至在一定程度上來說也是為社會公共利益而存在[2]，更宏大的意義上來說，家庭仍然是人類繁衍的基礎(chǔ)；第二，家庭成員之間存在著分工合作，家庭成員之間往往具有特別的信賴關(guān)系。如貝克爾所言，家庭之所以亙古已有、綿延長存，其原因在于家庭以明確、精致的分工協(xié)作為基礎(chǔ)，同時家庭成員之間彼此了解、相互信賴，這極大地減少了監(jiān)督和管理費用，因此家庭是一個有效率的經(jīng)濟單位[3](p4)；第三，親屬之間的大多數(shù)行為都不構(gòu)成法律行為，而是一種情感行為或情誼行為。所謂情誼行為，“是指行為人以建立、維持或者增進與他人的相互關(guān)切、愛護的感情為目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接無償利他的行為”[4]，當(dāng)事人間構(gòu)成“施惠者”與“受惠者”的關(guān)系。在家庭領(lǐng)域絕大多數(shù)的行為都是為了增進感情的無償行為，不具有使自己受到法律拘束的效果意思，屬于情誼行為而非法律行為。

2.親屬身份對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的阻卻

國內(nèi)外對于特定身份的親屬之間是否可以構(gòu)成侵權(quán)一直存在爭論，本文認(rèn)為在人格獨立、平等的背景下，特定身份的親屬之間可以構(gòu)成侵權(quán)，因此本文所謂親屬身份關(guān)系對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的阻卻，不是指在任何侵權(quán)類型中親屬之間均不構(gòu)成侵權(quán)，而是指在特定情形下親屬身份對于構(gòu)成要件形成的阻卻。

(1)親屬身份對違法性和損害要件的阻卻

我國學(xué)者對于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件是否包括“違法性”存在爭議，但是從否定構(gòu)成要件的角度來說，對違法性的阻卻仍具有意義，因為即便違法性要件為過錯或損害所吸納，對違法性的阻卻也可以認(rèn)為是對過錯或損害的阻卻。損害在很大程度上意味著行為人行為的違法，因此本文將違法性和損害在此一起探討。由于親屬身份會導(dǎo)致親屬之間形成特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，親屬身份對于親屬個體的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)形成了極大的限制，因此親屬間的某些行為即便侵入了對方的權(quán)利范圍領(lǐng)域，往往也不具有違法性，不構(gòu)成損害，相反，對于對方或社會而言這些行為甚至是有益的。

①親屬身份對人格權(quán)的限制

首先，親屬間在評價性人格權(quán)上具有牽連性，這是親屬關(guān)系的固有社會屬性，很難說是親屬主動追求的結(jié)果，因此基于牽連性而“連累”他方的往往不具有違法性。雖然基于牽連性，親屬一方的名譽會因他方而受到影響，但在以下情形下不能認(rèn)為構(gòu)成損害或具有違法性。第一，親屬間由于一方社會評價降低牽連影響他方社會評價降低的。雖然是一方引起他方名譽受損，但這并不具有違法性，因為侵害名譽權(quán)的行為要求是積極的作為[5](p116)，而在這里他方名譽受損主要是由于社會基于聯(lián)想性評價導(dǎo)致的。因此在所謂“養(yǎng)不教，父之過”中，父母并不能因此主張子女對其名譽構(gòu)成侵害；第二，親屬一方導(dǎo)致他方在家庭范圍內(nèi)評價降低的，不具有違法性或不構(gòu)成損害?！懊u不是一個人對另一個人的評價，也不是一種自我評價，而是公眾對特定人的評價”[6]。由于家庭在很大程度上被社會當(dāng)作一個共同體來看待，因此家庭成員內(nèi)部的評價不構(gòu)成名譽權(quán)的侵害；第三，普通民事主體間構(gòu)成侮辱、誹謗的行為，在特定親屬之間并不一定構(gòu)成侮辱、誹謗。如強行與他人接吻、擁抱，將糞便、垃圾涂抹或散播于他人的建筑、門前、庭內(nèi)等行為一般在刑法上構(gòu)成暴力侮辱行為[5](p118)。由于特定親屬之間需要在“同一個屋檐下”共同生活，親吻、擁抱也是表達(dá)、增進情感的方式，因此在特定親屬間的這些行為不具有違法性。

其次，親屬身份對于自由性人格權(quán)形成了限制。自由性人格權(quán)除了受到法律的限制外，親屬身份對其構(gòu)成全方位的限制?；谂渑紮?quán)之同居義務(wù)致使夫或妻的遷徙自由等行動自由受到限制。父母對于子女而言往往有居所的決定權(quán)。家庭成員間的隱私權(quán)也因為身份關(guān)系而受到極大的限制。不僅在夫妻之間，在整個家庭內(nèi)部往往是作為一個整體來共享一些秘密的，隱私在家庭內(nèi)部只具有相對意義。甚至有學(xué)者認(rèn)為家庭成員之間通過相互 “侵犯隱私”，可以減少家庭成員彼此之間的利益沖突[3](p41)。就婚姻自主權(quán)而言，雖然夫或妻都享有離婚的自由，但在離婚之前夫或妻都不享有再次結(jié)婚的自由，否則構(gòu)成重婚。而就性自主權(quán)而言，其本意是指自然人有權(quán)自主支配自己的性利益，每個人都有權(quán)決定自己與什么樣的異性交往，以什么樣的方式交往。但已婚夫妻，基于配偶之間的忠實義務(wù)，性對象只能限制為配偶。另外夫妻雖可侵害性自主權(quán)而構(gòu)成婚內(nèi)侵權(quán)，但夫妻之間很難構(gòu)成性騷擾。很顯然，上述限制雖然在一般意義上構(gòu)成對一個人自由性人格權(quán)的某種損害，但從法律上來看，這些都是基于親屬身份關(guān)系而應(yīng)當(dāng)盡到的容忍義務(wù)，因此不具有違法性。

最后，在標(biāo)表性人格權(quán)方面親屬身份也會對其產(chǎn)生重要影響。就姓名權(quán)而言，雖然法律規(guī)定自然人有決定、使用、變更其姓名的權(quán)利，但一般來說姓隨父或隨母，名往往也在出生時由長輩決定，在成年之前父母也在很大程度上可以進行變更。父母子女之間、夫妻之間互相使用對方姓名、肖像的情形也十分普遍，但往往是家庭生活所必須的。這些都反映出在很大程度上，親屬之間在特定情形下決定、使用、變更他方姓名和使用對方肖像的行為不具有違法性。另外，隨著標(biāo)表性人格權(quán)的商品化，對于姓名、肖像等標(biāo)表性人格權(quán)的侵害也主要體現(xiàn)為利用他人姓名、肖像等獲取財產(chǎn)利益，但由于家庭成員采取財產(chǎn)共有制，因此特定親屬間利用對方姓名、肖像獲利也不具有違法性，不構(gòu)成損害。

從實務(wù)來看，親屬之間人格權(quán)侵權(quán)主要是對身體、健康等物質(zhì)性人格權(quán)的侵害，主要體現(xiàn)為虐待、人身傷害等侵權(quán)行為方式。

②親屬身份對財產(chǎn)權(quán)的限制

在財產(chǎn)權(quán)方面，我國婚姻法原則上采取的是夫妻財產(chǎn)共同共有制，對于家庭財產(chǎn)我國立法上未做明確規(guī)定，但在理論和實務(wù)上，家庭成員未分家析產(chǎn)之前，家庭財產(chǎn)也是采取共同共有制[7]。在共同共有制下，各共有人因日常生活需要對于一般的共有財產(chǎn)可以平等的、不分份額的占有、使用、收益、處分，只有非因日常生活需要對比較重大的財產(chǎn)作出重大的處分行為時，才需要全體共有人同意。這在我國《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第17條有明確的規(guī)定：“婚姻法第十七條關(guān)于‘夫或妻對夫妻共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)’的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：(一)夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。(二)夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。”即便是婚姻法上認(rèn)定為個人財產(chǎn)的那部分財產(chǎn)，也主要是在涉及財產(chǎn)處分以及離婚時才強調(diào)其歸屬性。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方對他方個人財產(chǎn)占有、使用、收益行為，一般也不構(gòu)成侵權(quán)，否則共同的家庭生活必須處處設(shè)防，時時留心?？梢娫谔囟ǖ挠H屬之間，對財產(chǎn)權(quán)的侵害主要是指對財產(chǎn)處分權(quán)的侵害，具體來說，是指非因日常生活需要對比較重大的共同財產(chǎn)未經(jīng)協(xié)商單方作出重大的處分行為和個人財產(chǎn)的處分行為。普通民事主體之間存在的針對財產(chǎn)的占有、使用、收益、決定等實施的侵害行為，在特定親屬之間是法律所允許的合法行為。當(dāng)然嚴(yán)重違反“平等原則”的占有、使用、收益、決定等仍可構(gòu)成侵權(quán)。

通過以上的分析可以發(fā)現(xiàn)，對比不具有親屬身份關(guān)系的一般民事主體而言，由于親屬身份關(guān)系的作用，特定親屬之間在很多領(lǐng)域即便侵入對方的某些權(quán)利領(lǐng)域也不具有違法性，無所謂損害，而是基于親屬身份關(guān)系形成的特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，另一方必須盡到的容忍義務(wù)。

(2)親屬身份作為注意義務(wù)阻卻事由

無論在英美法系還是在大陸法系，注意義務(wù)都是過失判定的基準(zhǔn)?！杜＝蚍纱筠o典》對注意義務(wù)的解釋是：“一種為了避免造成損害而加以合理注意的法定責(zé)任。在侵權(quán)法中，行為人無需因疏忽而承擔(dān)責(zé)任，除非其造成損害的行為或疏忽違反了應(yīng)對原告承擔(dān)的注意義務(wù)。如果一個人能夠合理地預(yù)見到其行為可能對其他人造成人身上的傷害或財產(chǎn)上的損害，那么，在多數(shù)情況下他應(yīng)對可能受其影響的人負(fù)有注意義務(wù)?！盵8]從這一定義來看，注意義務(wù)可以分為“注意”和“義務(wù)”兩方面，一方面注意義務(wù)是一種“義務(wù)”或“法定責(zé)任”，另一方面注意義務(wù)要求行為達(dá)到一定程度的謹(jǐn)慎，即要求達(dá)到一定的注意程度。與此相對應(yīng)，對注意義務(wù)的阻卻也包括兩方面，第一，否定該項“義務(wù)”，即特定情形下行為人不負(fù)有或不再負(fù)有該項注意義務(wù)。第二，行為人達(dá)到了特定的注意程度標(biāo)準(zhǔn)。

從否定注意義務(wù)的層面來看，刑法上主要有被允許的危險和信賴原則兩項注意義務(wù)阻卻事由，本文認(rèn)為刑法上的信賴原則對于侵權(quán)責(zé)任法具有借鑒意義。信賴原則由德國在1935年通過判例首創(chuàng)，德國理論及實務(wù)部門確立信賴原則之后，相繼得到瑞士、澳大利亞、日本等國判例和學(xué)術(shù)的支持，并突破交通肇事領(lǐng)域，在過失犯罪領(lǐng)域占據(jù)重要地位。超越交通肇事領(lǐng)域的信賴原則是指，當(dāng)行為人實施某種行為時，如果可以信賴被害人或者第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為的場合，由于被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎鴮?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，行為人對此不承擔(dān)過失責(zé)任的原則[9]。信賴原則是根據(jù)人的相互信任情感、共同責(zé)任心以及“社會連帶感”產(chǎn)生的。它強調(diào)，既然人們共同生活于一個社會空間，那么，為了維持社會生活的和諧和有序，每個人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些注意義務(wù)，而不能把注意義務(wù)只加于某一些人，而且人們還應(yīng)當(dāng)彼此信任[10]。因此，行為人雖然預(yù)見到有損害結(jié)果發(fā)生的可能性，但是只要對方做出合法或適當(dāng)行為損害結(jié)果就可以避免時，行為人由于信賴對方會做出合法或適當(dāng)行為，而對方未做出合法或適當(dāng)行為導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，該損害結(jié)果由未做出合法或適當(dāng)行為的一方承擔(dān)，行為人免責(zé)。而如上文所言，家庭之所以長存并使得人類得以延續(xù)，其原因在于家庭以明確、精致的分工協(xié)作為基礎(chǔ)，正所謂“你耕田來我織布，你挑水來我澆園”，家庭成員彼此之間存在信賴關(guān)系。因此在需要相互配合、協(xié)作方可完成某項事情的家庭生活中，注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)在彼此之間合理分配，而不是完全由一人承擔(dān)。在親屬一方做出一定的行為后，相信對方會做出適當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ呐浜闲袨槎鴮Ψ轿醋龀霾?dǎo)致自身損害發(fā)生時，信賴方因注意義務(wù)阻卻而免責(zé)。

從行為人行為達(dá)到了特定注意程度標(biāo)準(zhǔn)層面來看，又可以分為兩種情形。第一種，規(guī)定行為人與一般人同樣的注意程度標(biāo)準(zhǔn)，并且行為人達(dá)到了這一標(biāo)準(zhǔn)；第二種，規(guī)定行為人在特定情形下比一般人更低的注意程度標(biāo)準(zhǔn)或者較高的過錯程度要件?？疾靽夥梢?guī)定和實務(wù)可以發(fā)現(xiàn)，特定親屬之間的很多民事活動注意程度標(biāo)準(zhǔn)往往較普通人之間要低，往往只需盡到與處理自己事務(wù)同樣的注意即可?；蛘哂行﹪乙?guī)定夫妻之間、父母子女之間只有故意或重大過失才構(gòu)成侵權(quán)。如日本民法規(guī)定：“行使親權(quán)者，應(yīng)以與為自己同一之注意行使其管理?！盵1](p682)德國民法典第1664條第1款規(guī)定：“父母在進行照顧時，只需就在自己的事務(wù)中通常所盡的注意向子女負(fù)責(zé)?！盵11]再比如在《美國侵權(quán)法重述·第二次》第895F條的評論h中有如下舉例：如果夫妻中的一方在脫衣服的時候把鞋遺留在了某個地方而另一方因此在黑暗中絆倒或者夫妻一方把咖啡弄到在另一方的身上而此時夫妻雙方仍然困倦時，這往往視為沒有過失[12](p374)。另外雖然美國的很多州逐漸廢除了家長豁免權(quán)和配偶豁免權(quán)，但是其發(fā)展趨勢仍然是一般過失不可訴，對于故意侵權(quán)才可以提起訴訟[13]。

(3)親屬身份關(guān)系作為一種政策考量因素

按照矯正正義的理論，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)實際上是在侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間進行利益的再平衡。但從宏觀上來說家庭親屬關(guān)系在一定程度上代表了某種公序良俗和社會公共利益，甚至是人類繁衍的基礎(chǔ)。因此如果特定親屬之間構(gòu)成侵權(quán)，利益的再平衡不能僅在特定親屬之間展開，而應(yīng)當(dāng)同時考量整個家庭甚至社會的利益。本文在此僅探討情誼因素和親屬豁免權(quán)的問題。

①情誼因素

德國學(xué)者拉倫茨和沃爾夫認(rèn)為，情誼關(guān)系存在于社交領(lǐng)域，是法律之外的關(guān)系。可見情誼行為是指行為人以建立、維持或者增進相互的感情為目的而作出的行為，這些行為屬于日常生活、社交領(lǐng)域，行為人不具有受法律拘束的意思，這些行為一般不屬于法律管轄的范圍，并非民事法律行為。情誼行為雖然不屬于民事法律行為，但不能簡單地說不產(chǎn)生任何法律效果，在實務(wù)中已經(jīng)存在情誼行為構(gòu)成侵權(quán)的案例。家庭親屬間的大量行為都屬于情誼行為，好心辦壞事構(gòu)成侵權(quán)的當(dāng)然也不在少數(shù)，但情誼因素能否作為侵權(quán)責(zé)任的減免事由值得探討。

本文認(rèn)為在家庭內(nèi)部基于情誼行為而構(gòu)成侵權(quán)時，情誼因素應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任減免事由，這主要是由情誼行為的特征決定的。首先，情誼行為旨在建立、維持或者增進相互的感情，基于該目的性，情誼行為應(yīng)當(dāng)是社會所鼓勵的行為。家不僅僅只是冰冷的法律關(guān)系，更是“心靈的港灣”和“情感的寄托”，這需要精心地呵護和情感的投入。因此特定親屬為了增進感情而作出的情誼行為，即使構(gòu)成侵權(quán)也應(yīng)當(dāng)考慮其良好的初衷和目的性而予以減免。另外，情誼行為具有無償性和無私性[14]。無償性是指受惠者獲得好處不需要支付對價，往往是單純獲益；無私性是指施惠者主觀上不追求經(jīng)濟利益的回報，客觀上也未獲得經(jīng)濟回報。這體現(xiàn)了一種良好的社會道德風(fēng)尚，是施惠者對受惠者作出的單方向利益輸送，因此在施惠者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而進行利益的再平衡時，應(yīng)當(dāng)向施惠者適當(dāng)傾斜，否則有違公平。德國學(xué)者梅迪庫斯也認(rèn)為既然在很多無償?shù)姆申P(guān)系中責(zé)任都可以得到減輕，在侵權(quán)責(zé)任中無償?shù)那檎x行為應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任減輕事由[15]。這一點也得到了我國司法實踐的支持，在“盧元明訴林福春損害賠償案”(“(2002)龍泉民初字第1057號”)中，法院即認(rèn)為“施惠者長期無償搭載受惠者上下班可以作為減輕施惠者侵權(quán)責(zé)任的裁量情形”。

②配偶豁免權(quán)和家長豁免權(quán)的存廢之爭

配偶豁免權(quán)和家長豁免權(quán)(spousal immunity and parental immunity)是傳統(tǒng)美國法上的兩種豁免權(quán)。其基本含義是考慮到維護家庭和睦的必要，禁止配偶之間的侵權(quán)訴訟和子女對父母的侵權(quán)訴訟。美國現(xiàn)在大多數(shù)的州已經(jīng)廢除了配偶豁免權(quán)和家長豁免權(quán)，但仍有很多州在一定程度、一定范圍內(nèi)保留了配偶豁免權(quán)和家長豁免權(quán)[13]。

本文認(rèn)為家庭有其固有的功能和價值，這是在探討配偶豁免權(quán)和家長豁免權(quán)存留時不得不考量的因素。劉引玲教授認(rèn)為，親屬身份權(quán)行使的目的是追求幸福，美滿的婚姻和享受天倫之樂是親屬身份關(guān)系的價值取向[16]。個人利益無疑需要保障，但美滿的婚姻、和諧安寧的家庭、天倫之樂等家庭整體利益同樣重要。因此本文認(rèn)為在安寧和諧的整體家庭氛圍下發(fā)生的偶然的夫妻間侵權(quán)，配偶應(yīng)當(dāng)享有豁免權(quán)。美國一些州甚至不允許對僅存在單純的經(jīng)濟損失不伴隨人身傷害的案件提起訴訟，一些州則建立了這樣的規(guī)則：只有不存在和諧安寧的家庭氛圍需要維護的前提下才取消配偶豁免權(quán)。例如，配偶一方已經(jīng)死亡、故意或粗暴的侵權(quán)行為等。就親權(quán)而言，親權(quán)在德語中表述為elterliche gewslt，在英語中表述為parental power，都含有權(quán)力的意思。這是因為親權(quán)最核心的內(nèi)容是父母對于未成年子女的哺育、監(jiān)護和教育，在這一目的和前提下，各國都一定程度上賦予父母使用合理的武力懲戒其未成年子女的特權(quán)。因此即便父母對未成年子女構(gòu)成侵權(quán)但只要這些做法是從未成年子女利益角度出發(fā)的，是作為哺育、監(jiān)護和教育未成年子女的手段使用，且程度在社會一般可接受范圍內(nèi)的，本文認(rèn)為父母應(yīng)當(dāng)享有豁免權(quán)。

三、非親屬間侵權(quán)責(zé)任減免之親屬身份考量

1.親屬身份在對外上的特征

親屬身份對于親屬身份關(guān)系之外的人而言，主要有以下特征：第一，親疏有別。親屬身份關(guān)系是一種長期的倫理的結(jié)合，不是一種短期的基于利益的結(jié)合，雖然姻親和擬制血親并非不可變動的，但在目的上其仍然是以長期穩(wěn)定的結(jié)合為目標(biāo)。而基于血緣形成的血親更是無法改變的事實，在出生之前就形成一種固定的事實，這使得親屬之間比沒有親屬身份關(guān)系的人之間在心理、情感等方面更加靠近；第二，家庭對外往往被作為一個整體看待。雖然現(xiàn)代社會已經(jīng)采取了“夫妻別體主義”，子女有獨立的人格。但在很大程度上家庭仍然被當(dāng)作一個共同體來看待，如《瑞士民法典》規(guī)定：“妻為日常需要之處理，與夫同樣代表婚姻共同體”，“夫為共同生活的代表，也可以妻為代表”。

2.親屬一方對第三人侵權(quán)時基于親屬身份的責(zé)任減免

親屬一方侵害親屬身份關(guān)系以外他人權(quán)益的，至少在以下兩種情形下可以基于親屬身份關(guān)系而減免責(zé)任。

第一種，親屬之間傳播對他人具有誹謗性的事項。美國法和英國法都認(rèn)為夫妻之間的交流、陳述是絕對特權(quán)[12](p716)，屬于完全抗辯事由。因此即使夫妻之間傳播對他人具有誹謗性的事項也可以免除責(zé)任，張新寶教授則進一步將該范圍擴大至親屬之間[5](p161)。本文認(rèn)為這種免責(zé)源于親屬身份關(guān)系的對外屬性，該屬性既可阻卻構(gòu)成要件，又可作為政策考量。由于家庭對外往往被作為一體看待，因此家庭成員間的傳播不符合“公開”向“公眾”傳播標(biāo)準(zhǔn)，不會影響他人的“社會評價”，不構(gòu)成誹謗行為。而且“如果法律鼓勵或容許一個親屬作證證明另一個親屬具有此項侵權(quán)行為，勢必在親屬之間造成矛盾，其結(jié)果是即使在親屬之間的談話，人們也不得不有所顧忌，這是不利于良好的親屬人情關(guān)系之建立和維系的。”[5](p162)換言之，從家庭成員情感的角度出發(fā)，因疏而廢親，有違人常。

第二種，為了親屬的生命、身體和自由利益，采取緊急避險，保全的法益等于損害的法益，構(gòu)成避險過當(dāng)?shù)那樾?。我國學(xué)者一般認(rèn)為緊急避險中“必要的限度”是指損害的利益小于保全的利益，如果損害的利益大于或等于保全的利益則構(gòu)成“超過必要的限度”[17]。可見在我國保全的法益等于損害的法益，構(gòu)成避險過當(dāng)，避險人需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而學(xué)者一般認(rèn)為所謂緊急避險是指為了避免自己或第三人生命、身體、自由以及財產(chǎn)上的急迫危險，不得已而實施的加害他人的行為。但我國緊急避險理論和立法中的“第三人”未區(qū)分“親屬”和其他第三人，這似有不妥之處。德國刑法將緊急避險分為阻卻違法性的緊急避險和阻卻責(zé)任的緊急避險，分別規(guī)定在德國刑法的第34條和35條，兩者規(guī)定了不同的構(gòu)成要件。德國刑法典第35條1款第1段規(guī)定：“為使自己、親屬或者其他與自己關(guān)系密切者的生命、身體或自由免受正在發(fā)生的危險，不得以而采取的違法行為不負(fù)刑事責(zé)任?！盵18]我國刑法學(xué)者認(rèn)為德國刑法第35條規(guī)定的緊急避險與第34條比較有以下特別要求：第一，只能針對生命、身體和自由三項重大的法益實施緊急避險；第二，并非本人以外的任何第三人遭遇緊急情況都可適用該條，只能是家庭成員和其他親近的人[19]；第三，保全的法益等于損害的法益，即按照一般的緊急避險理論構(gòu)成避險過當(dāng)[20]。一般認(rèn)為該法條的理論基礎(chǔ)是“可期待性理論”，即行為人具有可非難性，除了故意或過失之外，還必須要求行為人有實施合法行為的可能性卻沒有實施，行為人的行為才值得非難。學(xué)者認(rèn)為這是“對人性弱點的考慮”，充滿了人性的光輝。本文認(rèn)為德國刑法上關(guān)于緊急避險的區(qū)別立法值得我國侵權(quán)責(zé)任法借鑒，因為它反映了親疏有別的基本人性。在涉及親屬的生命、身體和自由這些最重要的法益時，避險人的急迫心情可想而知，此時不應(yīng)期待避險人權(quán)衡所有利弊并采取完全恰當(dāng)?shù)谋茈U措施，因此保全的法益等于損害的法益的也應(yīng)減輕或免除責(zé)任。

3.第三人對親屬一方侵權(quán)時基于親屬身份的責(zé)任減免

在第三人對親屬一方侵權(quán)時，親屬他方的過錯可否作為侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任的減免事由。換言之，我國侵權(quán)責(zé)任法第26條規(guī)定的被侵權(quán)人過失，是否僅指狹義的受害當(dāng)事人過失，還是應(yīng)當(dāng)擴大至“受害者方”過失。從國外有關(guān)判例來看，特定情形下親屬他方的過失可以減免侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任。

(1)未盡到監(jiān)護義務(wù)的父母與侵權(quán)人過失相抵

日本通過判例認(rèn)為“民法第722條第2款規(guī)定的受害人的過失是指，包含了廣義的受害人方的過失，因他人的侵權(quán)行為導(dǎo)致幼兒死亡，在父母一方對事故的發(fā)生上存在監(jiān)護上的過失時，對于雙方的請求可以酌情考慮上述過失。”[21](最判昭和44年[1969]·2·28民集23卷 2號525頁)但并非任何有監(jiān)護義務(wù)的人未盡到監(jiān)護義務(wù)的都可以減輕侵權(quán)人責(zé)任。在“幼女軋死案”判決中法院對“受害方”進行了限制，在該案中保育士雖然受幼兒父母委托而負(fù)有監(jiān)護義務(wù)，但保育士未盡到監(jiān)護義務(wù)并不適用過失相抵原則。法院認(rèn)為只有“像受害者的監(jiān)護人的父母或者被用者的家庭使用人等那樣，受害者的身份或者生活關(guān)系上成為一體的相關(guān)人員”(最判昭和42年6月27日民集21卷 6號1507頁)的過失才可以與侵權(quán)人進行過失相抵[22]。

可見這些判決中監(jiān)護人與侵權(quán)人過失相抵的理論依據(jù)正是家庭共同體理論，只有父母或者其他在身份或生活上與受害者成為一體者才可看作受害方，其過失方可與侵權(quán)人過失相抵。

(2)機動車交通事故中家庭成員駕駛者與侵權(quán)人過失相抵

通過判例日本也認(rèn)可了妻子和孩子搭乘丈夫駕駛的機動車，因丈夫的過失和相對車駕駛者的過失導(dǎo)致發(fā)生了碰撞事故，妻子和孩子向相對車的駕駛者請求損害賠償時，對方駕駛者可以丈夫的過失為由主張過失相抵。(最判昭和 51[1976]·3·25民集30卷2號160頁)該判決的理論基礎(chǔ)同樣認(rèn)為妻子和丈夫在身份上、生活關(guān)系上是一體的，關(guān)系沒有破裂的夫妻間“錢包一體”[22](p221)，而不具有身份上、生活關(guān)系上一體性的同事關(guān)系(最判昭56[1981]·2·17判時996號65頁)、戀愛關(guān)系(最判平9[1997]·9·9判時1618號63頁)等關(guān)系中，法院都否定家庭成員駕駛者的過失與對方駕駛者過失相抵。

四、結(jié)語

以上關(guān)于親屬身份在侵權(quán)責(zé)任減免中的作用雖然是在各種具體的案例和特定的情形下來闡述的，但是也可以總結(jié)出親屬身份作為責(zé)任減免事由的四種途徑。第一種，是根據(jù)法律的直接規(guī)定來免責(zé)，如德國刑法典第35條、“臺灣民法典”第1053條關(guān)于夫妻間宥恕的規(guī)定和美國尚未完全廢除家長豁免權(quán)和配偶豁免權(quán)的州立法和判例等；第二種，是通過法學(xué)方法論上法律解釋方法、類推適用方法等來實現(xiàn)免責(zé)。可通過對現(xiàn)有法律進行擴大性解釋來實現(xiàn)免責(zé)，如日本將“受害人的過錯”擴大解釋為“受害方的過錯”。還可通過類推適用來實現(xiàn)免責(zé)，如將現(xiàn)有法律關(guān)于無償行為責(zé)任減免的有關(guān)規(guī)定類推適用于親屬間的情誼行為；第三種，通過與侵權(quán)法、婚姻家庭法等相關(guān)理論結(jié)合在實務(wù)中實現(xiàn)免責(zé)，如侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件理論、注意義務(wù)合理分配理論、過失相抵理論、家庭共同體理論或 “夫妻錢包一體”理論等；第四種，通過法官自由裁量權(quán)的行使，作為酌定免責(zé)事由適用。這主要是指在各種政策考量下的情形，如對情誼因素的考量、對家庭整體利益的考量等。當(dāng)然這四種途徑也可以結(jié)合發(fā)揮作用，如上文日本“夫妻同乘案”中結(jié)合了法律解釋方法、過失相抵理論和“夫妻錢包一體”理論等。

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收稿日期：2015-11-07;修回日期：2016-01-26

作者簡介：艾圍利(1981-)，男，湖北天門人，講師，博士，主要從事民法、知識產(chǎn)權(quán)法研究，E-mail：keaton2004@163.com。

中圖分類號：D913

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-407X(2016)03-0130-07

On the Consideration of Domestic Relation in the Reduction of Tort Reliability

AI Weili

( Law and Politics College, Shanghai Normal University, Shanghai 200234, China )

Abstract：The domestic relation can be to a certain extent a reasonable excuse for non-responsibility in infringement act between kinsfolk, the third party infringement relatives and relatives’ infringement the third party. The domestic relation mainly exonerates the infringer through blocking constitutive requirements, and remits liability after comprehensive considerations about emotive factors, the difference between relatives and strangers, the harmony of the family unit, the human reproductive function of the family unit and so on. The domestic relation is an exemption by four ways: legislation, theories such as constitutive requirements, methodology of jurisprudence such as legal interpretation and judge’s discretionary power.

Key words：domestic relation; exemptions; emotive factors; constitutive requirements