陳煜

（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院，北京100088）

“殊為具文”？
——淺論《大清律例》中的“宣示性條款”

陳煜

（中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院，北京100088）

《大清律例》中有一些條款，有許多屬于不容易被執(zhí)行但卻始終存在的“宣示性條款”，它們或者是因?yàn)闀r(shí)移世易失去了實(shí)用性，或者是因?yàn)樽詣?chuàng)立之初立法者即未指望其能?chē)?yán)格適用。所以有論者往往以“流于具文”來(lái)批評(píng)這些條款，而主張對(duì)此加以改革。但終傳統(tǒng)之世，許多具文仍得以保存在法典之中，這絕非用立法者罔顧社會(huì)現(xiàn)實(shí)就能解釋清楚，其背后乃體現(xiàn)著更深層次的立法主旨。

具文；大清律例；宣示性條款；中國(guó)法；法典

英國(guó)漢學(xué)家馬若斐在其《傳統(tǒng)中國(guó)法的精神》一書(shū)中提到：“現(xiàn)在讓我們來(lái)談?wù)勚袊?guó)法律保守性中的又一特別之處，我們姑且將之稱為‘不可執(zhí)行現(xiàn)象’。法典中有許多條款，常常由前朝法律繼承而來(lái)，這些條款不僅不能被執(zhí)行，而且從繼承之日起，就沒(méi)打算執(zhí)行過(guò)?！保?］45此類條款，清代司法官員多以“具文”來(lái)表示，因此帶有強(qiáng)烈的貶義色彩。但是如果仔細(xì)考察，所謂“不可執(zhí)行現(xiàn)象”的內(nèi)涵意蘊(yùn)，卻絕非用“具文”一詞就能涵蓋的，這些條款更有宣示統(tǒng)治者意志或道德的意味。本文即以《大清律例》為對(duì)象，來(lái)考察其中的“宣示性條款”，明其“體”“用”，以裨讀者深化對(duì)傳統(tǒng)律典的認(rèn)識(shí)。

一、清律中的“具文”

“具文”一詞，主要有兩種解釋：作動(dòng)賓式詞語(yǔ)來(lái)理解時(shí)，是指寫(xiě)作公文，如：“凡律應(yīng)定擬遣之犯……一面于招內(nèi)申報(bào)，一面移查原籍取結(jié)。俟結(jié)到之日，即行具文申送……”（裕祿《大清律例根原》卷三“流囚家屬”條附例）；而作偏正式詞語(yǔ)來(lái)理解時(shí)，則指徒具形式而不起實(shí)際作用的規(guī)章制度，如“向例，‘招募太監(jiān)取具該地方官印結(jié)’，殊為具文”（《大清律例根原》卷一百○一“閹割火者”條附例）。本文中的“具文”概指第二義。清代司法官員批評(píng)這樣的制度時(shí)，往往用“實(shí)屬具文”“視為具文”等詞來(lái)表示。

《大清律例》較前代法典的特殊之處在于，因?yàn)榍∥迥甏_定了“五年一小修，十年一大修”，且“修例而不變律”的立法方針后，至清末修律，律文一成不變，且從1869年開(kāi)始，直到1904年這35年間，雖然社會(huì)發(fā)生了急劇的變化，律例卻再也沒(méi)有修過(guò)。而從乾隆五年到同治九年，例從原來(lái)的數(shù)百條發(fā)展到1892條，以至論者有“律既多成空文而例遂愈滋繁碎”之嘆（《清史稿·刑法志一》）。所以給人整體的感覺(jué)是日益繁多的例將律給架空了，雖然事實(shí)不盡如此①具體的律例關(guān)系及其適用情況，可參見(jiàn)何勤華：“清代法律淵源考”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2001年第2期，何文通過(guò)仔細(xì)考辨，得出一個(gè)結(jié)論：“在清代，律是基礎(chǔ)，例是補(bǔ)充，一般情況下，當(dāng)某個(gè)案子呈送到審判官面前時(shí)，他首先適用的是律，只有在律文明顯落后于形勢(shì)發(fā)展或沒(méi)有律文可適用時(shí)，才會(huì)適用例。”當(dāng)然一個(gè)很明顯的事實(shí)就是，例在審判中的比重是呈逐年增大的趨勢(shì)的，所以到晚清，大量的官員會(huì)抱怨律容易遵守，而例難以盡悉。，然而律漸成“具文”卻是當(dāng)時(shí)的官員感同身受的。

因此，在清代司法官員討論具文時(shí)，其著眼點(diǎn)重在例而不在律。比如《大清律例根原》一書(shū)中，作者數(shù)度提到了“具文”，都是針對(duì)例而發(fā)的。但最為集中地探討例中的“具文”的，還是清末律學(xué)殿軍薛允升，在其《讀例存疑》一書(shū)中，數(shù)十次提到了“具文”一詞，他針對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)上普遍允許的代告情形，評(píng)論道：“……例又有誣吿者，罪坐代吿之人……現(xiàn)在罪坐代吿之例竟成具文，而又特立京控不準(zhǔn)駁斥專條，殊與律意不符?！保ā睹す?lè)戶及婦人犯罪》條例三）而針對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪，所謂的“嚴(yán)行追比”，薛又評(píng)論道：“惟并無(wú)限期，則嚴(yán)行比追一句，亦成具文矣?！保ā睹](méi)給贓物》條例九）此處的具文，即指該規(guī)定為不被適用條款，因?yàn)樽汾E如果不限定日期，實(shí)際上無(wú)所謂“嚴(yán)”。對(duì)于“舉用有過(guò)官吏”一條，薛評(píng)論：“此門(mén)例文八條，一言文武職員，一言監(jiān)生革后復(fù)捐，其余六條均系書(shū)吏之事。此輩最易犯法，亦善于趨避，條例愈多，而舞弊愈甚，竟成無(wú)可如何之勢(shì)矣。書(shū)吏萬(wàn)不可無(wú)，而立法善，則舞弊漸少，嚴(yán)設(shè)科條果何益乎？”他感慨：“定例非不嚴(yán)密，而日久即成具文，皆此類也。”（《吏律·舉用有過(guò)官吏》條例八）對(duì)于法律規(guī)定的期限，如“官文書(shū)稽程”條規(guī)定的“內(nèi)外衙門(mén)公事，小事五日程，中事十日程，大事二十日程，并要限內(nèi)完結(jié)。若事干外郡官司、關(guān)追會(huì)審，或踏勘田土者，不拘常限”，薛舉當(dāng)時(shí)內(nèi)外官署的實(shí)際處理情形為例，說(shuō)明：“刑部案件，笞杖限十日，徒流以上限二十日，死罪限三十日，與此不同，即外省審限亦未照此辦理，此條亦系具文?！保ā独袈伞す傥臅?shū)稽程》條例一）而對(duì)所謂的不遵僧綱道紀(jì)的僧侶、道士的處罰，薛又說(shuō)：“國(guó)初沿前明之舊，各府州縣均有僧綱、道紀(jì)以管束僧道，近則并不知僧綱、道紀(jì)為誰(shuí)何矣。雖有此例，亦具文耳?！保ā稇袈伞に絼?chuàng)庵院及私度僧道》條例五）

此外，在之后的禮律、兵律、刑律、工律各篇中，薛都發(fā)現(xiàn)了不少條例俱成具文，原因不出以上數(shù)類，判斷的依據(jù)是是否能完全按照法律規(guī)范的字面規(guī)定適用。只要答案是否定的，薛都概視為具文。

當(dāng)然，薛是站在一個(gè)執(zhí)法者的角度來(lái)判斷的，完全立足于現(xiàn)實(shí)應(yīng)用。其著《讀例存疑》的宗旨，實(shí)質(zhì)上是為傳統(tǒng)的修例提供一個(gè)意見(jiàn)，有很強(qiáng)的目的性［2］161-180。

應(yīng)該說(shuō)，薛的“具文”觀很可以代表清代一般官員的觀念，但這是將律文存而不論的結(jié)果。事實(shí)上薛另一本討論律的作品《唐明律合編》，雖并沒(méi)有提到清律之名，但也暗含了對(duì)清律許多律文流于具文的不滿。那么律文中，何者堪為具文呢？從修訂法律館對(duì)《大清律例》所作修改而成的《大清現(xiàn)行刑律草案》，以及憲政編查館對(duì)此草案再行修改后的《核定現(xiàn)行刑律》中所刪除之律條可見(jiàn)端倪。

《大清現(xiàn)行刑律草案》整條刪除的律條有“犯罪免發(fā)遣”“軍籍有犯”“流囚家屬”“流犯在道會(huì)赦”“工樂(lè)戶及婦人犯罪”“官員赴任過(guò)限”“照刷文卷”“磨勘卷宗”“封掌印信”“丁夫差遣不平”“隱蔽差役”“逃避差役”“監(jiān)臨勢(shì)要中鹽”“阻壞鹽法”“私礬”“舶商匿貨”“內(nèi)府工作人匠替役”“邊境申索軍需”“公侯私役官軍”“遞送逃軍妻女出城”“私出外境及違禁下?！薄八揭酃薄肮谷说人鹘桉R匹”“起除刺字”“奴婢毆家長(zhǎng)”“奴婢罵家長(zhǎng)”“軍民約會(huì)詞訟”“私受公侯財(cái)物”“徒囚不應(yīng)役”等。筆者很遺憾未能找到法律館所作的全部的刪除理由①筆者2006年為準(zhǔn)備寫(xiě)畢業(yè)論文時(shí)曾經(jīng)調(diào)閱過(guò)第一歷史檔案館所存的修訂法律館全宗檔案，檔案全宗號(hào)為10，共19包。因?yàn)闄n案多有散佚，所以未查到當(dāng)年修律時(shí)全部的墨筆粘單上簽注的意見(jiàn)，但有一包，乃是《吏律·職制》的修訂意見(jiàn)稿，從中可以看出修訂法律館要?jiǎng)h除律目律文時(shí)是慎之又慎的，只有在已經(jīng)有圣旨明文時(shí)才敢于全刪，否則即使他們認(rèn)為是具文，仍然置于律內(nèi)，這點(diǎn)在他們對(duì)“奸黨”一罪的處理就可看出。關(guān)于此，另見(jiàn)筆者專門(mén)討論該罪的文章，見(jiàn)《“奸黨”罪條的嬗變與立法語(yǔ)境的轉(zhuǎn)換》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》（2009秋季號(hào)），全文另轉(zhuǎn)載于《人大報(bào)刊復(fù)印資料》“法理學(xué)·法史學(xué)”卷，2010年第1期。。但這些律文大體帶有很強(qiáng)烈的時(shí)代色彩，或者直接是明代乃至更早時(shí)代特有的體制，至清代只有清初實(shí)行過(guò)，以后便不復(fù)適用。有的則是身份的轉(zhuǎn)變、賤籍的開(kāi)豁，導(dǎo)致了原有的諸如“工樂(lè)戶”“奴婢”之類的法律不復(fù)適用。這些都是因?yàn)闀r(shí)代變遷導(dǎo)致的原有法律的不適用，從而成為具文。

而《核定現(xiàn)行刑律》在草案的基礎(chǔ)上又刪除了18條，分別為“天文生有犯”“大臣專擅選官”“文官不許封公侯”“無(wú)故不朝參公座”“奸黨”“任所置買(mǎi)田宅”“同姓為婚”“良賤為婚姻”“朝見(jiàn)留難”“夜禁”“私越冒度關(guān)津”“詐冒給路引”“占宿驛舍上房”“良賤相毆”“良賤相奸”“搬作雜劇”“徒流人逃”“有司官吏不住公廨”［3］165-170。此外還有一些律文經(jīng)過(guò)了更改，大致而言，我們可以認(rèn)為這些條款屬于當(dāng)時(shí)的“具文”。那么當(dāng)時(shí)憲政編查館的官員以何標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為這些律為具文呢？很遺憾我們無(wú)法看到當(dāng)時(shí)的立法辯論或全面的立法意見(jiàn)書(shū)，但從《核定現(xiàn)行刑律》修律按語(yǔ)中，似乎可見(jiàn)到其標(biāo)準(zhǔn)，如“天文生有犯”條，認(rèn)為“此條今昔情形不同，擬請(qǐng)刪除?！保?］173如“奸黨”條，認(rèn)為“此條今昔情形不同，無(wú)關(guān)引用，擬請(qǐng)刪除?！保?］179如“同姓為婚”條，認(rèn)為“此條與事實(shí)不合，擬請(qǐng)刪除”［3］187。如“夜禁”條，認(rèn)為“此條無(wú)關(guān)引用……此條久成具文，擬請(qǐng)刪除?！保?］197從以上這些按語(yǔ)中，我們可以看到，判斷“具文”的關(guān)鍵詞乃是“無(wú)關(guān)引用”。所謂“無(wú)關(guān)引用”，就是在司法實(shí)踐中絕少應(yīng)用，或者有另外的規(guī)范對(duì)之加以處理，而徒使得此條文選懸為例禁。

二、“宣示性條款”

以上我們討論的是清人眼中的“具文”，其中大多即是我們所謂的“宣示性條款”，但兩者不可完全等同。要判斷一個(gè)條款是否為“宣示性條款”，事實(shí)上是一個(gè)無(wú)法完成的任務(wù)。從微觀上來(lái)看法律，可以分成三要素：法律原則、法律規(guī)則和法律概念，相應(yīng)地，其條款也可區(qū)分為規(guī)則條款、原則條款和概念條款。所謂規(guī)則條款，即具有假定條件、行為模式和法律后果完整三要素的邏輯結(jié)構(gòu)，設(shè)定了行為人的權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的條款，具有現(xiàn)實(shí)的可行性?！洞笄迓衫分薪^大多數(shù)條款都為此類條款。而原則條款，即模糊地設(shè)定了權(quán)利義務(wù)，但并未明確規(guī)定行為模式和法律后果，《大清律例》中也包含這類條款，比如“公取竊取皆為盜”“決罰不如法”“違令”“不應(yīng)為”等不附任何條例，本身規(guī)定得又極其簡(jiǎn)單的律條，我們即可以將之看作為原則性條款。至于概念條款，則并無(wú)權(quán)利義務(wù)規(guī)定，僅僅只是用來(lái)界定相關(guān)術(shù)語(yǔ)及其在法律上的含義，《大清律例》中這類條款主要放在《名例》一篇中，如“十惡”“八議”“稱‘與同罪’”“稱日者以百刻”“稱道士女冠”等等，這類條款也無(wú)條例。所以對(duì)后兩類條款談可不可適用，是沒(méi)有意義的。我們重點(diǎn)要考察的，乃是有明確權(quán)利和義務(wù)、卻很難在司法實(shí)踐中應(yīng)用的規(guī)則性條款，這類條款堪稱“宣示性條款”。

由于缺乏足夠的、精確的案例樣本，我們不可能得知清律條款的引征率。我們從清代最為權(quán)威的案例匯編《刑案匯覽》《刑案匯覽續(xù)編》《續(xù)增刑案匯覽》《新增刑案匯覽》諸書(shū)①在清人編纂的諸多刑案集中，《刑案匯覽》以收錄案例眾多、內(nèi)容精良而備受世人關(guān)注。清代后期刊印的《刑案匯覽》，包括《刑案匯覽》六十卷、《續(xù)增刑案匯覽》十六卷、《新增刑案匯覽》十六卷、《刑案匯覽續(xù)編》三十二卷。這四種《匯覽》共計(jì)一百二十四卷，近五百萬(wàn)字。收錄的案件的起止時(shí)間，自清高宗乾隆元年（一七三六）至德宗光緒十一年（一八八五）。是較能反映傳統(tǒng)司法實(shí)踐情形的案例匯編。本文所用的匯覽，乃法律出版社2007年全編版。，來(lái)看看條款的運(yùn)用情形。合四書(shū)統(tǒng)計(jì)，我們可以發(fā)現(xiàn)，下列諸律，并未有相關(guān)的案例：

《名例》篇：十惡、八議、文武官犯公罪、軍籍有犯、除名當(dāng)差、流犯在道會(huì)赦、天文生有犯、同僚犯公罪、公事失錯(cuò)、處決叛軍、稱乘輿車(chē)馬、稱期親祖父母、稱監(jiān)臨主守、稱日者以百刻、稱道士女冠、斷罪無(wú)正條。共計(jì)16條。

《吏律》篇：大臣專擅選官、文官不許封公侯、信牌、官員赴任過(guò)限、無(wú)故不朝參公座、擅勾屬官、奸黨、上書(shū)奏事犯諱、出使不復(fù)命、照刷文卷、同僚代判署文案、封掌印信、擅用調(diào)兵印信。共計(jì)13條。

《戶律》篇：脫漏戶口、私創(chuàng)庵院及私度僧道、賦役不均、丁夫差遣不平、隱蔽差役、逃避差役、點(diǎn)差獄卒、私役部民夫匠、別籍異財(cái)、卑幼私擅用財(cái)、收養(yǎng)孤老、功臣田土、典賣(mài)田宅、盜耕種官民田、荒蕪田地、私借官車(chē)輛、同姓為婚、尊卑為婚、娶逃走婦女、僧道娶妻、良賤為婚姻、虛出通關(guān)硃鈔、附余錢(qián)糧私下補(bǔ)數(shù)、錢(qián)糧互相覺(jué)察、守支錢(qián)糧及擅開(kāi)官封、起解金銀足色、擬斷贓罰不當(dāng)、監(jiān)臨勢(shì)要中鹽、阻壞鹽法、私茶、私礬、舶商匿貨、人戶虧兌課程、市司平物價(jià)、私造斛斗秤尺、器用布絹不如法。共計(jì)36條。

《禮律》篇：祭享、致祭祀典神祇、歷代帝王陵寢、合和御藥、御賜衣物、失誤朝賀、奏對(duì)失序、朝見(jiàn)留難、現(xiàn)任官輒自立碑、僧道拜父母、失占天象、術(shù)士妄言禍福、棄親之任、喪葬、鄉(xiāng)飲酒禮。共15條。

《兵律》篇：太廟門(mén)擅入、宿衛(wèi)守衛(wèi)人私自代替、從駕違遲、內(nèi)府工作人匠替役、宮殿造作罷不出、關(guān)防內(nèi)使出入、宿衛(wèi)人兵杖、禁經(jīng)斷人充宿衛(wèi)、申報(bào)軍務(wù)、泄露軍情大事、邊境申索軍需、毀棄軍器、公侯私役官軍、優(yōu)恤軍需、遞送逃軍妻女出城、私役弓兵、孳生馬匹、驗(yàn)畜產(chǎn)不以實(shí)、養(yǎng)療瘦病畜產(chǎn)不如法、乘官畜脊破領(lǐng)穿、官馬不調(diào)習(xí)、隱匿孳生官畜產(chǎn)、公使人等索借馬匹、追取實(shí)封公文、鋪舍損壞、私役鋪兵、驛使稽程、多支廩給、文書(shū)應(yīng)給驛而不給、占宿驛舍上房、乘驛馬賚私物、私役民夫抬轎、病故家屬還鄉(xiāng)、乘官畜產(chǎn)車(chē)船附私物，私皆驛馬。共35條。

《刑律》篇：盜城門(mén)鑰、盜軍器、窩弓殺人、佐職統(tǒng)屬毆長(zhǎng)官、妻妾?dú)史蚋改?、奴婢罵家長(zhǎng)、罵祖父母父母、妻妾罵期親尊長(zhǎng)、妻妾罵故夫父母、告狀不受理、聽(tīng)訟回避、官吏詞訟家人訴、官吏聽(tīng)許財(cái)物、風(fēng)憲官吏犯贓、克留盜贓、私受公使財(cái)物、詐為瑞應(yīng)、夫匠軍士病給醫(yī)藥、私和公事、違令、囚應(yīng)禁不禁、功臣應(yīng)禁親人入視、死囚令人自殺、老幼不拷訊、依告狀鞫獄、長(zhǎng)官使人有犯、獄囚取服辯、死囚復(fù)奏待報(bào)。共28條。

《工律》篇：需費(fèi)工力采取不堪用、冒破物料、帶造段匹、造作過(guò)限、修理倉(cāng)庫(kù)、有司官吏不住公廨、修理橋梁道路。共7條。

故而，以上150條律文沒(méi)有相關(guān)案例，當(dāng)然沒(méi)有案例并不絕對(duì)表示其就是“宣示性條款”（概念條款和原則條款除外）?？紤]到《刑案匯覽》之類的案例匯編通常為刑部官員所編，且處理的案子一般都是比較重大的，所以其收錄的通常是重大或者疑難的刑事案件。不惟如此，其他司法官員在處理案件或者編纂案例匯編時(shí)，也傾向于收刑事案件，我們看《徐公讞詞》《駁案新編》《駁案續(xù)編》等案例集中所收的案例，也多以《刑律》一篇條款處理為多。我們?cè)倩仡^看四個(gè)《刑案匯覽》中各篇未有案例的條款與其篇目總條款之比，分別為16/46（34.8％），13/28（46.4％），36/82（39％），15/26（57.7％），35/71（49.3％），28/171（16.4％），7/13（53.8％），大體而言，比重越大表明其條款的司法適用性越差，即不被適用的現(xiàn)象越突出，那么其實(shí)際適用性由強(qiáng)到弱依次為刑律＞名例＞戶律＞吏律＞兵律＞工律＞禮律，考慮到《名例》一篇中有若干條概念條款，因此，《名例》的適用性還要強(qiáng)一點(diǎn)，但總體依然小于刑律。

這個(gè)分析并不是一個(gè)絕對(duì)的分析，但是反映的趨勢(shì)應(yīng)無(wú)疑義。我們?cè)賮?lái)看各律中律條后所附條例的分布情況。例在乾隆五年至同治九年間各個(gè)版本的《大清律例》中不斷變化，總的趨勢(shì)是日益增多，乾隆五年是1049條，至乾隆三十三年增加到1456條，道光五年增至1766條，同治九年則1892條，因此，統(tǒng)計(jì)例的分布，我們得收集各個(gè)年份的《大清律例》，再行比較，這才能說(shuō)明問(wèn)題。但我們也可找到一條方便法門(mén)，即雖然例紛繁復(fù)雜，但是在整個(gè)清代，依然有許多律文，從未附上過(guò)例，且這種情形相對(duì)還很穩(wěn)定。我們以道光五年版的《大清律例》為例，來(lái)看看從未附條例的條款：

《名例》篇：十惡、八議、軍籍有犯、犯罪得累減、犯罪時(shí)未老疾、犯罪共逃、同僚犯公罪、公事失錯(cuò)、本條別有罪名、稱乘輿車(chē)駕、稱期親祖父母、稱與同罪、稱監(jiān)臨主守、稱日者以百刻、稱道士女冠。共15條。

《吏律》篇：文官不許封公侯、無(wú)故不朝參公座、擅勾屬官、奸黨、講讀律令、制書(shū)有違、上書(shū)奏事犯諱、出使不復(fù)命、磨勘卷宗、增減官文書(shū)、封掌印信。共11條。

《戶律》篇：丁夫差遣不平、隱蔽差役、點(diǎn)差獄卒、私役部民夫匠、功臣田土、擅食田園瓜果、私借官車(chē)船、妻妾失序、逐婿嫁女、父母囚禁婚娶、同姓為婚、娶部門(mén)婦女為妻妾、娶逃走婦女、娶樂(lè)人為妻妾、僧道娶妻、良賤為婚姻、附余錢(qián)糧私下補(bǔ)數(shù)、私借官物、冒支錢(qián)糧、守支錢(qián)糧及擅開(kāi)官封、起解金銀足色、監(jiān)臨勢(shì)要中鹽、阻壞鹽法、私礬、舶商匿貨、得遺失物、私造斛斗秤尺、器用布絹不如法。共28條。

《禮律》篇：致祭祀典神祇、歷代帝王陵寢、乘輿服御物、收藏禁書(shū)、御賜衣物、失誤朝賀、奏對(duì)失序、朝見(jiàn)留難、見(jiàn)任官輒自立碑，僧道拜父母。共10條。

《兵律》篇：太廟門(mén)擅入、宿衛(wèi)守衛(wèi)人私自代替、內(nèi)府工作人匠替役、宮殿造作罷不出、輒出入宮殿門(mén)、關(guān)防內(nèi)使出入、向?qū)m殿射箭、宿衛(wèi)人兵役、禁經(jīng)斷人充宿衛(wèi)、行宮營(yíng)門(mén)、提調(diào)官軍、申報(bào)軍務(wù)、飛報(bào)軍情、邊境申索軍需、失誤軍事、公侯私役官軍、詐冒給路引、關(guān)津留難、遞送逃軍妻女出城、私役弓兵、養(yǎng)療瘦病畜產(chǎn)不如法、官馬不調(diào)習(xí)、畜產(chǎn)咬踢人、私借官畜產(chǎn)、公使人等索皆馬匹、邀取實(shí)封公文、私役鋪兵、文書(shū)應(yīng)給驛不給、占宿驛舍上房、私借驛馬。共30條。

《刑律》篇：盜大祀神御物、盜制書(shū)、盜印信、盜城門(mén)鑰、公取竊取皆為盜、謀殺制使及本管長(zhǎng)官、謀殺故夫父母、屏去人服食、窩弓殺傷人、同行知有謀害、佐職統(tǒng)屬毆長(zhǎng)官、上司官與統(tǒng)屬官相毆、九品以上官毆長(zhǎng)官、拒毆追攝人、同姓親屬相毆、妻妾?dú)史蚋改?、罵人、佐職統(tǒng)屬罵長(zhǎng)官、奴婢罵家長(zhǎng)、罵尊長(zhǎng)、妻妾罵夫期親尊長(zhǎng)、妻妾罵故夫父母、官吏詞訟家人訴、誣告充軍及遷徙、坐贓致罪、事后受財(cái)、風(fēng)憲官吏犯贓、克留盜贓、私受公侯財(cái)物、詐傳詔旨、近侍詐稱私行、詐偽瑞應(yīng)、縱容妻妾犯奸、誣執(zhí)翁奸、奸部民妻女、良賤相奸、夫匠軍士病給醫(yī)藥、私和公事、違令、不應(yīng)為、與囚金刃解脫、功臣應(yīng)禁親人入視、死囚令人自殺、老幼不拷訊、獄囚誣指平人、決罰不如法、長(zhǎng)官使人有犯、獄囚取服辯、聞?dòng)卸魃舛史?、徒囚不?yīng)役。共50條。

《工律》篇：虛費(fèi)工力采取不堪用、帶造段匹、織造違禁龍鳳文段匹、造作過(guò)限、修理橋梁道路。共5條。

條例源于司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，一般情況下由從事司法工作的官員或相關(guān)科道監(jiān)察人員指出既有法律不敷應(yīng)用，奏請(qǐng)?jiān)O(shè)立專條，經(jīng)過(guò)皇帝同意之后，從而定例乃至纂入法典。正所謂“……條例，是清統(tǒng)治者適應(yīng)不同時(shí)期的統(tǒng)治需要，以律為基礎(chǔ)和依據(jù)制定的刑事性質(zhì)的單行法規(guī)，經(jīng)定期修定編輯附載于相關(guān)律文之后，是律的輔助與補(bǔ)充?！保?］因此，理論上從律后所附條例的多寡及其變化情形，可以反映出該律的現(xiàn)實(shí)適用性。換言之，不附任何條例的律，其中很大一部分當(dāng)屬“宣示性條款”。我們?cè)賮?lái)看一看各篇未付條例的律條與該篇律條總數(shù)之間的比重分別為：15/46（32.6％），11/28（39.3％），28/82（34.1％），10/26（38.5％），30/71（42.3％），50/170（29.4％），5/13（38.5％）。同樣，大體而言，這個(gè)比重越大，說(shuō)明其條款的適用性越差，不被適用現(xiàn)象就越突出。這樣看來(lái)，其適用性強(qiáng)度由強(qiáng)到弱依次是刑律＞名例＞戶律＞禮律=工律＞吏律＞兵律。在這里，我們可以看到，適用性強(qiáng)弱發(fā)生了稍許的變化，刑律、名例、戶律依然占據(jù)著適用性強(qiáng)者前三，并且次序沒(méi)有發(fā)生任何變化，但禮、工、吏、兵卻倒一個(gè)兒，這點(diǎn)很好解釋，即這四篇律的適用性都不強(qiáng)，由于禮律、工律相對(duì)來(lái)說(shuō)條款總數(shù)較少，而不帶例文的律條數(shù)字相對(duì)其吏、兵二律顯得更為懸殊，所以排名靠前，事實(shí)上期間差距都很小，最大差距不到三個(gè)百分點(diǎn)。

由此我們暫時(shí)可以得到一個(gè)結(jié)論，即各律中或多或少存在著“宣示性條款”，只是相對(duì)而言，刑律、名例、戶律更具有現(xiàn)實(shí)適用性，而吏律、禮律、兵律、工律諸條款的可適用性要差一點(diǎn)，所以許多存在在“吏”、“禮”、“兵”、“工”的律條，更多只是表明立法者的態(tài)度，即所謂的“宣示”。

如果再具體一點(diǎn)，將清末修《大清現(xiàn)行刑律》時(shí)刪除的律條，和上述不含案例的律條及不帶條例的律條合并同類項(xiàng)，同時(shí)滿足三者條件的律條有：軍籍有犯、封掌印信、丁夫差遣不平、隱蔽差役、監(jiān)臨勢(shì)要中鹽、阻壞鹽法、私礬、舶商匿貨、內(nèi)府工作人匠替役、邊境申索軍需、公侯私役官軍、遞送逃軍妻女出城、私役弓兵、奴婢罵家長(zhǎng)、文官不許封公侯、無(wú)故不朝參公座、奸黨、同姓為婚、良賤為婚姻、朝見(jiàn)留難、占宿驛舍上房，共計(jì)21條，且都屬于規(guī)則性條款。而清末修大清現(xiàn)行刑律時(shí)，較之原《大清律例》共刪除了47條，刪除的未必都是“不被適用條款”，但就這21條，可確鑿無(wú)疑地認(rèn)為是清律中的“宣示性條款”，盡管我們只能以上述間接的方式來(lái)證明之。

再來(lái)看一看這21條在各篇的分布情形，計(jì)有《名例》1條，《吏律》4條，《戶律》8條，《禮律》1條，《兵律》6條，《刑律》1條，《兵律》0條?？紤]到各篇條文總數(shù)的多寡，且《戶律》中宣示性條款集中在《課程》一門(mén)（4條），這個(gè)分布情形與以上的案例與條例統(tǒng)計(jì)情形基本上是吻合的?？赡苷?yàn)檫@些條款在現(xiàn)實(shí)生活中使用率實(shí)在太低，或者已經(jīng)是大家心照不宣的習(xí)慣，沒(méi)有必要專列法條，所以清末修律時(shí)它們就從律中徹底消失。

當(dāng)然，以上是比較狹義的分析，事實(shí)上，除去這些條款，不屬以上分析的三種情形中的條款，也有被認(rèn)為是“宣示性條款”的，諸如部分親屬犯罪的情形，如果情節(jié)顯著輕微，一般也不通過(guò)司法加以解決，譬如親屬間詈罵的罪條，司法實(shí)踐中就絕少引用，除非出現(xiàn)了更為嚴(yán)重的后果。對(duì)此，下文還將討論之。

三、律列“宣示條款”的原因

實(shí)際上，在本文的第一部分，我們已經(jīng)簡(jiǎn)單地揭示了個(gè)中之因，所謂律只宣示而不被現(xiàn)實(shí)適用的情形，簡(jiǎn)言之可分為兩類：第一類為“被認(rèn)為不可能適用”（客觀不能），第二類為“法官內(nèi)心不愿意適用”（主觀不愿）。如果單純按條款字面上的規(guī)定，上述所謂的“宣示性條款”，都有假定條件、行為模式和法律后果，怎么不被適用呢？而客觀不能又可分為兩類，第一類乃在于這些條款或多或少已經(jīng)脫離了社會(huì)實(shí)際，社會(huì)上已經(jīng)沒(méi)有可供適用的對(duì)象。第二類則是因?yàn)槌⒌恼咭呀?jīng)發(fā)生了變化，而這類條款還是在舊政策指導(dǎo)下制定的，如果實(shí)行，顯然與朝廷現(xiàn)在的意旨多有齟齬，所以最終無(wú)法實(shí)行。

就社會(huì)上已經(jīng)沒(méi)有可供適用的對(duì)象而導(dǎo)致不被適用的情形而言，如《名例律》“軍籍有犯”條規(guī)定：凡軍籍人犯罪該徒、流者，各依所犯杖數(shù)決訖。徒五等，依律發(fā)配。徒限滿日，仍發(fā)回原衛(wèi)所。（并所隸州、縣）流三等，照依地里遠(yuǎn)近發(fā)直省衛(wèi)所（并所隸州、縣）附籍。犯該充軍者，依律發(fā)遣。

這條系從明律中直接搬過(guò)來(lái)，明代嚴(yán)格區(qū)分民籍和軍籍，其兵制為衛(wèi)所兵制，衛(wèi)和所大多設(shè)在軍事要沖，區(qū)內(nèi)的人民稱為軍戶，受衛(wèi)和所管轄，有當(dāng)兵的義務(wù)，平時(shí)農(nóng)耕、練武，有戰(zhàn)事時(shí)，則由朝廷遣調(diào)出兵。明代中期后，衛(wèi)所廢弛，所以又募民為兵，軍和兵成為平行的兩種制度。到清代，雖然依舊有衛(wèi)所，但此時(shí)衛(wèi)所已經(jīng)變成一個(gè)純粹的經(jīng)濟(jì)單位，不再有嚴(yán)格的軍籍民籍的限制［5］，類似現(xiàn)在的新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)。所以在清代，所謂的“軍籍”實(shí)際上是名存實(shí)亡。所以薛允升在《讀例存疑》中對(duì)此律評(píng)論道：“此前明一代之定制，蓋指世隸軍籍之人而言，以示別于民人之意。今隸軍籍之人與民無(wú)異，有犯亦一體同科，不過(guò)籍貫稍殊耳。此律無(wú)關(guān)引用，似可刪除。”（《名例·軍籍有犯》）因此，這條規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中是無(wú)法適用的，類似的規(guī)定尚有“奸黨”“夜禁”等條。

就實(shí)行會(huì)與朝廷現(xiàn)今旨意相齟齬的情形而言，如《吏律》“文官不許封公侯”條，清末憲政編查館針對(duì)此律作一按語(yǔ)：“此系明律?？济髦疲何墓俨辉S封公侯，公侯亦不得為文官，是以王越封威寧伯，愿改西班①王越為明代成化、弘治年間著名的儒將，書(shū)生從軍，以功封威寧伯，明代上朝體制，文臣東向站、武臣西向站，因?yàn)榉饬宋涑季粑?，所以說(shuō)“愿改西班”。。終明之世，公侯除加公、孤諸銜外，亦無(wú)任文官者。我朝滿漢列爵，向皆出特旨予封，不由臣下奏請(qǐng)，更無(wú)所司輒請(qǐng)之事。又封侯謚公亦系明制，明功臣始封之公，贈(zèng)王始封之侯。贈(zèng)公均與今制不合。此條無(wú)關(guān)引用，擬請(qǐng)刪除。”［3］178

事實(shí)上，因?yàn)榛实厶刂挤馕某脊钪?，在清代也曾出現(xiàn)，比如雍正時(shí)期封朱元璋后裔朱之璉為一等侯。封文臣張廷玉為一等伯，兩人皆無(wú)軍功。又清代贈(zèng)謚體制與明不同。所以實(shí)際上，這條法律也是不被適用的。類似的尚有“丁夫差遣不平”“隱蔽差役”“監(jiān)臨勢(shì)要中鹽”“阻壞鹽法”“私礬”“舶商匿貨”等等。

更多的“宣示性條款”乃是因第二類“主觀上不愿意適用”所致。它也可以再分為兩類：第一類是因?yàn)槠洳糠謨?nèi)容與別種相關(guān)規(guī)范重復(fù)，而用該別種規(guī)范能更好地適用于案件，所以舍此取彼。第二類則是因?yàn)樯鐣?huì)風(fēng)俗早已確定，如果適用字面規(guī)范，有違人們根深蒂固的“情理”觀念，所以在司法實(shí)踐中，幾乎找不到應(yīng)用此類規(guī)范的情形。同樣分別例證之。

就舍此取彼的情形而言，如《吏律》“無(wú)故不朝參公座”條規(guī)定：“凡大小官員，無(wú)故在內(nèi)不朝參（在內(nèi)部言公座署事，重朝參也，并論），在外不公座署事，及官吏給假限滿，無(wú)故不還職役者，一日處一等罰，每三日加一等，各罪止八等罰，并留職役?！睉椪幉轲^對(duì)此的按語(yǔ)為：“此條已詳見(jiàn)處分則例，刑律無(wú)關(guān)引用，擬請(qǐng)刪除?！保?］178因?yàn)槭律婀賳T的處分，而清代黜陟官員最常用的依據(jù)乃是《吏部處分則例》，所以我們看《戶律》《禮律》《兵律》《工律》等有些條文寫(xiě)得極其簡(jiǎn)略，不設(shè)條例，乃是因?yàn)樵凇稇舨縿t例》等各部則例中，已經(jīng)規(guī)定了具體的處理措施，許多甚至包含了《大清律例》中相關(guān)的全部?jī)?nèi)容，自然就會(huì)“刑律無(wú)關(guān)引用”。諸如“內(nèi)府工作人匠替役”“邊境申索軍需”“公侯私役官軍”“遞送逃軍妻女出城”“私役弓兵”之類的律條率皆此類。

最后一類，也是最為重要的“宣示性條款”，乃是實(shí)行有悖現(xiàn)實(shí)風(fēng)俗和“情理”的情形。如“同姓不婚”及相關(guān)家庭內(nèi)部犯罪。憲政編查館對(duì)“同姓不婚”的按語(yǔ)如此：“古者族系掌之于官，故周禮小史定世系、辨昭穆。自漢高帝以?shī)渚凑?qǐng)都關(guān)中賜姓劉氏，遂為后世賜姓之始。厥后有因避諱、避禍而改姓者，有以部落色目冒襲漢姓者。若蓄養(yǎng)義子之風(fēng)，于五季尤甚，雖譜牒之書(shū)代有纂述，而探源析本，罕能推詳。如因同姓之故，不許共為婚媾，殊不知受姓命氏，孰非上紹。炎黃以異姓而同源者，已難縷計(jì)，至同姓不宗，更毋庸深論矣。此條于事實(shí)不合，擬請(qǐng)刪除?！保?］187

馬若斐也特別注意到“同姓不婚”的不被適用性，他論道：“即使是刑部本身，在面對(duì)同姓婚姻時(shí)，也傾向于認(rèn)定其有效性?！辈⑴e1789年出現(xiàn)的一個(gè)案件為例，該案中，丈夫戳死了妻子，而兩人是同姓的。地方巡撫認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按凡斗問(wèn)擬，理由是同姓為婚應(yīng)離異。然而刑部駁回了地方的意見(jiàn)，仍按夫毆妻致死律問(wèn)擬，并議云：“同姓為婚律載婦女離異者，原屬禮不娶同姓之正義。但愚民不諳例禁，窮鄉(xiāng)僻壤娶同姓不宗婦女者往往有之。固不得因無(wú)知易犯，遽廢違律之成規(guī)。尤不得因違律婚娶之輕罪而轉(zhuǎn)置夫婦名分于不論?！保?］47

此外，一些家庭倫理犯罪，定律綦嚴(yán)。雖不屬于“宣示性條款”，但到了司法官員手里，往往會(huì)盡量輕判，而繞開(kāi)原法律規(guī)定。比如清末沈家本在討論廢除“親屬相奸”條時(shí)說(shuō)過(guò)：“舊律重至立決，未免過(guò)嚴(yán)，究之，此等事何處無(wú)之，而從無(wú)人舉發(fā)，法太重也，間有因他事?tīng)窟B而發(fā)覺(jué)者，辦案者亦多曲為聲敘，由立決改監(jiān)候，使非見(jiàn)為過(guò)重，何若是之不憚煩哉！大抵立法太重，則勢(shì)難行。定律轉(zhuǎn)同虛設(shè)……”［6］930

是可見(jiàn)清律的不被適用性，不僅僅限于所謂的“宣示性條款”，所以我們必須要強(qiáng)調(diào)“可執(zhí)行條款”和“宣示性條款”的區(qū)分是相對(duì)的，是會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)化的，彼時(shí)是可執(zhí)行條款，到此時(shí)可能就是宣示性條款了。一言以蔽之，造成條款的“不可執(zhí)行”而只能“宣示”，最大的原因還是時(shí)間。許倬云先生說(shuō)過(guò)：“可知時(shí)間的進(jìn)展可以使事物與制度的正面功能老化而成為負(fù)性功能，也可使社會(huì)關(guān)系由特定的畏威與功利的形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榉€(wěn)定的名分關(guān)系。各種事物與制度的老化速度不屬同步，各種不同的社會(huì)關(guān)系也未必同時(shí)轉(zhuǎn)變。變化步調(diào)的參差遂可以造成大體系中原本已經(jīng)適調(diào)的各個(gè)部分之間，發(fā)生抗拒或推移，以求獲得新的均衡與適應(yīng)。”［7］4“宣示性條款”的出現(xiàn)，歸根結(jié)底即是“制度老化”與“均衡適應(yīng)”的結(jié)果。前者更多表現(xiàn)為“客觀不能”，而后者則表現(xiàn)為“主觀不愿”。

四、“宣示性條款”緣何仍要作為具文而在？

最后還剩下一個(gè)問(wèn)題：制度創(chuàng)設(shè)之初能實(shí)行，而隨時(shí)間流逝變得不被適用，此種情形勢(shì)所難免，這倒也罷了；但在立法之始，已經(jīng)很明顯不能實(shí)行的條款，立法者為何還要將之規(guī)定在法典，從而作為“具文”而存在呢？這就不能以立法者疏忽來(lái)解釋了，其中必要其深意。大體而言，有以下三因：

1.客觀的無(wú)奈。此點(diǎn)上文已述，即因時(shí)間而使“制度老化”，但法律不能時(shí)常變動(dòng)，且法律大多具有滯后性，不能總是能跟上時(shí)代的發(fā)展。所以再好的立法也要配上適時(shí)的法律解釋。聰明的司法官員從不拘泥于法律字面條文本身，而是能透過(guò)文字參透律意，所謂律意，即立法旨趣和理念，這就要司法官員掌握歷史知識(shí)，回到立法最初的那一刻，來(lái)體會(huì)立法者的良苦用心。從清代司法官員對(duì)“具文”的解釋中，就可以看到這一層意思。如《禮律》篇“鄉(xiāng)飲酒禮”，雖然也附有條例，也有實(shí)際的案例，清末修律最終也沒(méi)有廢除，但是在實(shí)踐中使用也屬絕少之列。薛允升就看出了此中門(mén)道。如該律附例規(guī)定“鄉(xiāng)飲坐敘，高年有徳者居于上，高年醇篤者并之，以次序齒而列，其有曾違條犯法之人，列于外坐，不許紊越正席。違者，照違制論。主席者若不分別，致使良莠溷淆，或察知，或坐中人發(fā)覺(jué)，依律科罪?！毖?duì)此認(rèn)為：“此律與條例并折毀申明亭律例，猶有以禮化民之意，乃視為具文，地方官惟知以法令從事，失此意矣?！保ā抖Y律·鄉(xiāng)飲酒禮》）從薛的論述中我們可知：此律向被官民視為“具文”。清代名幕汪輝祖就曾提到：“教民之要，不外勤懲二端。如朔望行香，宜講圣諭。勸農(nóng)課士，鄉(xiāng)飲賓興，尊禮師儒，采訪節(jié)孝之類，皆勸懇之灼然者。近多目為具文。余初蒞寧遠(yuǎn)時(shí)，方孟夏，示曰勸農(nóng)，皆訝異。數(shù)至鄉(xiāng)飲酒禮，吏莫詳其儀注。不揣迂腐，一切典，次第行之。三四年中，耳目一新。頑情本面，士奮科名，婦知貞節(jié)。用力無(wú)多，收效甚矩。夫通都大邑猶曰公務(wù)殷繁，不逞兼顧。若簡(jiǎn)僻之區(qū)，何致夙夜鞅掌而亦發(fā)馳不舉乎？吾愿圖治者先由此始?！保ā秾W(xué)治臆說(shuō)·舊典關(guān)動(dòng)征者不可不舉》）

汪輝祖是一代名吏兼名幕，其改造力絕強(qiáng)，故能行古禮。但是從他此言，我們可知，此時(shí)“鄉(xiāng)飲酒禮”，人多不知其要。總之，此律的律意，乃在于“以禮化民”，茍能達(dá)此目的，是不強(qiáng)求地方官員強(qiáng)行推行或故意不行此律的。所以，雖然早就因?yàn)闀r(shí)間的流逝客觀上已經(jīng)不用了，但是“宣示”政教的意味依然存在，所以還必須作為“具文”留在法典之內(nèi)。

2.強(qiáng)化法律的“符號(hào)”功能。陳顧遠(yuǎn)先生在討論中國(guó)傳統(tǒng)法制的變與不變時(shí)，曾經(jīng)說(shuō)過(guò)變法當(dāng)中的不變者，曰：“一曰法雖變，但有一中心勢(shì)力未變也，質(zhì)言之，每一變動(dòng)均與儒家有其關(guān)系是……二曰法雖變，但關(guān)于歷史上之勢(shì)力未變也；質(zhì)言之，每一變動(dòng)誠(chéng)異于前代，實(shí)則所變者仍有多少有其淵源是。”［8］29-31所以，只要整個(gè)社會(huì)的意識(shí)形態(tài)還是儒家主導(dǎo)，只要祖宗權(quán)威及專制權(quán)勢(shì)仍然存在，則法律的整體變動(dòng)就會(huì)非常少，其中自然就有許多“宣示性條款”。黃靜嘉先生將之稱為法律的“符號(hào)”功能，他非常詳實(shí)地論證了此項(xiàng)功能：“律被認(rèn)為不能輕予更改之常經(jīng)。蓋各朝之律，大抵是由開(kāi)國(guó)時(shí)創(chuàng)業(yè)的君主制定的。在這些自以為非?！ッ鳌?，多以為律典為其斟酌至當(dāng)之杰作，故縱在其自己手上，也不愿更動(dòng)律條。至其后世子孫對(duì)于先王所訂之律文，更以礙于‘祖制不可更’，不敢妄議修改。（明太祖就以此告誡過(guò)其子孫。）且因?yàn)橥舻慕y(tǒng)治者也了解，‘律典’對(duì)其朝代具有一定的政治‘符號(hào)’（Political Symbol從廣義）作用。蓋開(kāi)創(chuàng)基業(yè)者一旦取得了天下，就需要各種典章制度的裝點(diǎn)，使來(lái)自‘實(shí)力’（naked power）的統(tǒng)治權(quán)，取得正當(dāng)性及合法性（ligitimacy）。自西漢以來(lái)，儒家的‘義理’（Confucianist ideology）已居獨(dú)尊，且依其建立之封建身份倫理之法秩序，頗能符合統(tǒng)治者之要求，故歷代典章制度，均以儒家義理為標(biāo)榜。此其具體表現(xiàn)，如前述之律典的道德人倫主義及恤刑主義均是。律典既為構(gòu)成該朝代‘符號(hào)’之重要部份，則為了維持律典的尊嚴(yán)與其‘符號(hào)作用’，不嫌強(qiáng)調(diào)之以為立國(guó)之常經(jīng)，以依附于傳統(tǒng)的中心符號(hào)（central symbol）；因之，事實(shí)上，盡管無(wú)妨使之成為具文，但不能隨便刪除或修改。”［9］272

3.強(qiáng)化法律的“宣教”功能。所謂宣教，又可分成兩類：一類是“宣威”，一類是“教化”。我們看到上述提到的《吏律》《戶律》《兵律》諸篇很多“宣示性條款”，在各部則例及其他單行法有更多詳細(xì)的規(guī)則，保留在《大清律例》中的規(guī)則很多已經(jīng)過(guò)時(shí)，顯得很陳舊。但是其仍作為“具文”置于法典中的意思，乃是警示當(dāng)事人律例綦嚴(yán)，正所謂“懸為例禁”。在清人眼中，《則例》和《大清律例》的權(quán)威性是不一樣的，《大清律例》作為“一代之正典”，即使其中的條文“實(shí)為具文”，其所散發(fā)出的警示信息也是不言而喻的。此外，根據(jù)劉廣安先生的研究，“在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，統(tǒng)治者制定法典，宣講法律，主要不是為了司法判決的需要，而是為了使民眾知法不犯法，達(dá)到‘刑措而不施，法立而不犯’，實(shí)現(xiàn)古人‘刑期無(wú)期’的治國(guó)理想”［10］50，所以諸如“親屬相奸”“親屬相毆”“妻妾?dú)史蚋改浮薄傲R人”“佐職統(tǒng)屬罵長(zhǎng)官”“奴婢罵家長(zhǎng)”“罵尊長(zhǎng)”“妻妾罵夫期親尊長(zhǎng)”“妻妾罵故夫父母”這些行為在現(xiàn)實(shí)中必定所在多有，但到底有多少是進(jìn)行嚴(yán)格的司法處理的？實(shí)在值得我們懷疑。我們寧愿相信，統(tǒng)治者制定此類法律，并不是為了司法適用的，而是為了表明態(tài)度：國(guó)家鼓勵(lì)家族和諧、長(zhǎng)幼有序，而不希望發(fā)生人倫悲劇。因此，劉廣安先生這樣總結(jié)律典的作用：“中國(guó)傳統(tǒng)法典保留祖宗成法，不是為了司法實(shí)踐的需要，而是為了法制宣傳教育的需要，為了增強(qiáng)法典權(quán)威性的需要以及增強(qiáng)法典的教化需要和威懾作用的需要”［10］55。當(dāng)然，劉此言是在承認(rèn)法典具有司法實(shí)踐性的基礎(chǔ)上來(lái)說(shuō)的。

這點(diǎn)其實(shí)在任何法律中都有所體現(xiàn)，只是《大清律例》表現(xiàn)得尤為明顯罷了，如我國(guó)目前憲法的“序言”部分，當(dāng)然無(wú)法進(jìn)行司法實(shí)踐，所以從這個(gè)角度而言，是“具文”，但是如果從教育和宣化角度來(lái)看，卻是非常重要的法律組成部分，近年我國(guó)出臺(tái)的《反分裂國(guó)家法》，最近國(guó)家正在研究的全民閱讀法草案，以及將“?；丶铱纯础睂?xiě)入老年人權(quán)益保障法的立法構(gòu)想，都是從法律的宣教功能上著眼的。如果執(zhí)拗于其實(shí)際適用性，則這些條款注定會(huì)成為“宣示性條款”，成為“一紙具文”。

有意思的是，清代許多外國(guó)人乍一接觸到《大清律例》，會(huì)懷疑這是否是一部法典，因?yàn)槠浔憩F(xiàn)方式及條款構(gòu)成與他們?nèi)粘Ｓ玫降姆ǖ洳顒e實(shí)在太大，比如英國(guó)漢學(xué)家德庇時(shí)（John Francis Davis）爵士即評(píng)論這部法律“關(guān)注一些瑣碎細(xì)小的問(wèn)題，而這些問(wèn)題在實(shí)踐中不會(huì)發(fā)生實(shí)際的作用”［11］。這是因?yàn)樗⑽大w會(huì)到立法的深意。無(wú)獨(dú)有偶，清末修訂新刑律爆發(fā)的“禮法之爭(zhēng)”，在爭(zhēng)論“親屬相奸”“無(wú)夫奸”等條款要不要廢時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)實(shí)際上兩派的著眼點(diǎn)并不相同，沈家本的言論已如上述，而禮派陳寶琛則這樣說(shuō)：“中國(guó)于無(wú)夫奸之為罪，深入人心，雖非純藉法律之力，而究因律有明文，鄉(xiāng)曲細(xì)民益知此事之不可犯，是于道德之外，多一法律以為后盾，未始非無(wú)形之補(bǔ)助也。”［12］953可見(jiàn)法派主張廢除條文是站在司法實(shí)踐的立法上，因?yàn)槎商?，轉(zhuǎn)致多成虛文，與其一紙具文，不如廢除之。而禮派則是站在法律宣教的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)正因?yàn)橛兄胤?，所以可以明刑以弼教，?shí)際上雙方接觸到的都是片面真理，最終的結(jié)果，必定是在斗爭(zhēng)中求得妥協(xié)，即達(dá)到前述許倬云氏所說(shuō)的“均衡”與“調(diào)適”。

因此，《大清律例》中誠(chéng)然包含著不少“宣示性條款”，這些條款或者嚴(yán)重落后于時(shí)代之需，或者與當(dāng)今的政治體制相齟齬，或者因?yàn)樵趧e的法律中有更便于適用的替代條款，或者與當(dāng)時(shí)的人情風(fēng)俗不相協(xié)，從而在實(shí)際中應(yīng)用絕少。從司法實(shí)踐的角度來(lái)看，這些條款的確“殊為具文”。但是如果考慮到《大清律例》不純粹是一部法律意義上的法典，更含有多種功能；考慮到立法者制定法典，除開(kāi)司法適用外，有更深層次的考慮，它象征著權(quán)威，強(qiáng)化著宣教，那么我們就可以說(shuō)，這樣的“宣示性條款”，實(shí)際上并非“一紙具文”，它滲透著立法者的治世之道，散發(fā)出理想主義的光彩。

（本文初稿最初曾經(jīng)在2013年11月在廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院召開(kāi)的“中國(guó)法律史前沿問(wèn)題”國(guó)際學(xué)術(shù)研討會(huì)上交流過(guò)，后經(jīng)過(guò)多次修改。最初以“不可執(zhí)行條款”名之，會(huì)上承侯欣一、戴建國(guó)、李力等諸位教授批評(píng)指正，認(rèn)為如果概稱這些條款為“不可執(zhí)行”太過(guò)絕對(duì)，且不能以找不到相關(guān)案例或者適用絕少，而斷定其不能執(zhí)行。筆者認(rèn)為這些意見(jiàn)非常中肯，但有一點(diǎn)是毋庸置疑的，就是即便文中所列的條款，有適用的案例和可能，但是其著眼點(diǎn)，應(yīng)該不在于現(xiàn)實(shí)性。這里有兩個(gè)問(wèn)題需要澄清：一是清代律典在將這些條款列在律文中時(shí)，其實(shí)它已經(jīng)“過(guò)時(shí)”了，所以可能此前王朝適用無(wú)礙，但清代很難再現(xiàn)實(shí)適用；第二則是這些條款在前朝也不見(jiàn)得就能適用，更多表明了統(tǒng)治者的態(tài)度和意志，這就是直接的“宣示”。戴建國(guó)教授并舉一例，即南宋時(shí)“沙門(mén)島”已經(jīng)屬于北方的金國(guó)，不在南宋版圖內(nèi)，但南宋法律中仍然有“刺配沙門(mén)島”一條，顯然這條無(wú)法施行，但是列在律典中，顯然是“不忘故土，收復(fù)中原”的意志或態(tài)度的宣示，這點(diǎn)對(duì)筆者啟發(fā)很深，謹(jǐn)向給予本文批評(píng)的戴老師及其他諸位老師致謝！）

［1］Geoffrey MacCormack．The Spirit of Traditional Chinese Law［M］．Georgia：The University of Georgia Press，1996.

［2］陳煜．清末新政中的修訂法律館——中國(guó)法律近代化的一段往事［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)，2009.

［3］憲政編查館．核定現(xiàn)行刑律［M］．載懷效鋒主編，李俊等點(diǎn)校．清末法制變革史料（下卷）［M］．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010.

［4］呂麗．論《大清律例》“以例輔律”的體例原則［J］．吉林大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，1999（4）.

［5］李巨瀾．清代衛(wèi)所制度述略［J］．史學(xué)月刊，2002（3）.

［6］沈家本．沈大臣酌擬辦法說(shuō)貼［M］//勞乃宣輯．新刑律修正案匯錄．收錄于沈云龍編《近代中國(guó)史料叢刊》第36輯，（臺(tái)北）文海出版社，1967.

［7］許倬云．傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)史的若干特征［M］//載氏著．求古編．北京：新星出版社，2006.

［8］陳顧遠(yuǎn)著．中國(guó)法制史概要［M］．北京：商務(wù)印書(shū)館，2011.

［9］黃靜嘉．“對(duì)清代法制中‘例’的問(wèn)題之一些看法［M］//載氏著．中國(guó)法制史論述叢稿，清華大學(xué)出版社，2006．

［10］劉廣安．中國(guó)古代法典作用的再探討［M］//載氏著．中國(guó)古代法律體系新論．北京：高等教育出版社，2012.

［11］張振明．“晚清英美對(duì)《大清律例》的認(rèn)識(shí)與研究”［J］．北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)：哲社版，2011（3）.

［12］陳寶?。愰w學(xué)新刑案無(wú)夫奸罪說(shuō)［M］//沈云龍．近代中國(guó)史料叢刊（第36輯），臺(tái)北：文海出版社，1967.

（責(zé)任編輯 劉英）

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1671－511X（2016）06－0070－09

2016-03-25

教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地法律史學(xué)研究院課題“中華傳統(tǒng)法律學(xué)術(shù)研究——以清代對(duì)此前學(xué)術(shù)的繼承和發(fā)展為線索”（15JJD820013）階段性成果。

陳煜，法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究院副教授，研究方向：法律史。