王利明

預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)

王利明*

目次

一、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約之間的關(guān)系

二、兩者適用范圍的比較

三、因預(yù)期違約而解除合同是否需要提供擔(dān)保

四、預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的制度銜接

五、結(jié)語

我國《合同法》將不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約規(guī)定為對合同預(yù)期不履行的救濟制度，然而二者在司法實踐中存在爭議，適用條件及法律效果存在交叉。實際上，二者在功能、行使條件及依據(jù)等方面存在差異，不可相互替代。二者適用范圍的區(qū)分，需要探討客觀上難以履行與主觀上不愿履行的情形，考察是否提供履行的擔(dān)保。預(yù)期違約情形下，違約方可以通過提供擔(dān)保對抗非違約方的違約請求權(quán)。我國正在制定的民法典中，應(yīng)當(dāng)保留這兩項制度，分別確定其使用范圍和條件，并將二者有效銜接，即在構(gòu)成不安抗辯權(quán)的情形下，債權(quán)人只能主張暫時中止履行，若需解除合同并主張違約責(zé)任，則應(yīng)以債務(wù)人合理期間內(nèi)未提供充分擔(dān)保及未恢復(fù)債務(wù)履行能力為條件。

預(yù)期違約不安抗辯權(quán)違約責(zé)任抗辯權(quán)民法典

不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約分別是大陸法系和英美法系具有代表性的制度，我國《合同法》第68條對不安抗辯權(quán)作出了規(guī)定，第94條第2項和第108條對預(yù)期違約制度作出了規(guī)定。我國《合同法》將兩項制度結(jié)合起來規(guī)定，這實際上是借鑒兩大法系的一種嘗試。不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約都是對合同預(yù)期不履行的救濟制度，二者的適用條件和法律效果存在一定的重疊和交叉，這就會產(chǎn)生一些規(guī)則適用上的難題，例如，如何區(qū)分不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度的適用范圍？在預(yù)期違約的情形下，違約方能否通過提供擔(dān)保的方式，對抗非違約方的違約請求權(quán)？這就有必要厘清二者之間的關(guān)系，以保障兩種制度的準(zhǔn)確運用。

一、不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約之間的關(guān)系

大陸法系一般并沒有認(rèn)可預(yù)期違約制度，而只是設(shè)有關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，并將不安抗辯權(quán)作為與同時履行抗辯權(quán)相對應(yīng)的一項制度加以規(guī)定。不安抗辯權(quán)與同時履行抗辯權(quán)構(gòu)成了一套保護債權(quán)的抗辯權(quán)體系。英美法中并沒有關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，也不存在著抗辯權(quán)體系，〔1〕李中原：《合同期前救濟制度的比較研究》，載《法商研究》2003年第2期。而只是設(shè)置了預(yù)期違約制度，在預(yù)期違約的情形下，非違約方也享有中止合同履行的權(quán)利，在此種意義上，預(yù)期違約制度也發(fā)揮了大陸法系不安抗辯權(quán)的制度功能。依據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》第2-610條的規(guī)定，非違約方可以在商業(yè)化合理的時間內(nèi)，等待違約方履行合同義務(wù)，或者請求對方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，而且即便非違約方已經(jīng)通知違約方，其將等待其履行合同，其仍然有權(quán)請求其承擔(dān)違約責(zé)任。同時，在預(yù)期違約的情形下，非違約方可以拒絕自己的履行?！?〕UCC § 2-610.

我國《合同法》在第68條和第69條同時規(guī)定了不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度，這實際上是將兩大法系不同的制度規(guī)定在一起。但《合同法》又沒有對二者的適用條件、范圍等作出明確界定，這也引發(fā)了司法實踐中的爭議。關(guān)于二者的關(guān)系，存在不同的學(xué)說。一是以不安抗辯權(quán)統(tǒng)合預(yù)期違約制度說，此種觀點認(rèn)為，設(shè)置不安抗辯權(quán)已足以保護先履行一方的利益，不必另設(shè)預(yù)期違約制度?！?〕參見李永軍：《合同法原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第516頁。在這些學(xué)者看來，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的區(qū)別是微不足道的，兩者的救濟手段基本上是一致的?！?〕參見李永軍：《合同法原理》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第515、516頁。二是以預(yù)期違約制度統(tǒng)合不安抗辯權(quán)說，此種觀點認(rèn)為，預(yù)期違約制度的適用范圍更廣，可以替代不安抗辯權(quán)的適用，因為預(yù)期違約制度沒有履行順序的條件限制，更有利于保障非違約方債權(quán)的實現(xiàn)。〔5〕參見劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學(xué)雜志》2000年第1期。三是兩項制度并存說，此種觀點認(rèn)為，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約各有其適用范圍，具有不同的制度功能，不安抗辯應(yīng)當(dāng)限定在防御的范疇，而預(yù)期違約制度則有積極主張權(quán)利的功能〔6〕參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第310頁。。

應(yīng)當(dāng)看到，我國《合同法》規(guī)定的這兩項制度確實具有一定的相似性，二者是合同一方當(dāng)事人在合同履行期到來前拒絕履行合同或者可能不履行合同，而且在不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的情形下，債權(quán)人都有權(quán)拒絕自己的履行，兩種制度都是對合同預(yù)期不履行的救濟制度。雖然兩種制度存在上述相似之處，而且兩種制度的功能存在一定的重疊與交叉，但二者是兩種不同的、不能相互替代的制度，從性質(zhì)上說，預(yù)期違約制度在性質(zhì)上屬于違約責(zé)任制度的范疇，而不安抗辯權(quán)則屬于合同履行中的抗辯權(quán)。兩種制度的適用將產(chǎn)生不同的效果，兩者的區(qū)別還表現(xiàn)在功能、行使條件、行使依據(jù)、是否以過錯為構(gòu)成要件和法律救濟等方面。〔7〕詳細內(nèi)容參見王利明：《預(yù)期違約制度若干問題研究》，載《政法論壇》1995年第2期。

由于預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)存在著明顯區(qū)別，因此二者不能互相替代。有學(xué)者認(rèn)為，只應(yīng)當(dāng)保留不安抗辯等制度，沒有必要引進預(yù)期違約等制度〔8〕參見李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版，第661頁以下。。其實，預(yù)期違約較之于不安抗辯權(quán)制度，更有利于保護當(dāng)事人的利益，維護交易秩序。這主要表現(xiàn)在三個方面：首先，預(yù)期違約的適用不存在前提條件，即不以雙方當(dāng)事人履行債務(wù)的時間有先后之別為前提條件，這就可以保護依約應(yīng)后履行的一方當(dāng)事人，如果該當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對方確實不能履約，他就可以暫時中止合同履行，而不必坐待對方實際違約后再作打算。由于不安抗辯權(quán)的行使僅為依約有先行給付義務(wù)的一方，而預(yù)期違約制度則平等地賦予合同雙方以預(yù)期違約救濟權(quán)，從而更有利于維護當(dāng)事人之間的利益平衡和利益保護。其次，預(yù)期違約制度適用情況比較廣泛，而不安抗辯權(quán)的行使僅限于后履行的一方財產(chǎn)狀況惡化有難為對待給付之虞的情況，所以預(yù)期違約制度將各種在履行期前可能有害于合同履行、危及交易秩序的情況均包含在內(nèi)。最后，預(yù)期違約制度對受害人的保護更為充分。因為不安抗辯權(quán)制度并沒有使行使抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人在對方不能提供履約擔(dān)保時，享有解除合同甚至請求對方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利，只能在對方提供擔(dān)保前，中止自己的對待給付?！?〕王利明：《預(yù)期違約制度若干問題研究》，載《政法論壇》1995年第2期。不安抗辯權(quán)制度只是對先履行一方提供了一種拒絕權(quán)，并間接保障債權(quán)的實現(xiàn)〔10〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第351頁。，而不像預(yù)期違約制度那樣對非違約方提供了全面的補救。

我國《合同法》在規(guī)定不安抗辯權(quán)制度以后，進一步規(guī)定了默示毀約制度?？梢姡逗贤ā返?8條和第69條乃是吸收兩大法系經(jīng)驗的產(chǎn)物，這對于全面保護先履行一方的利益、維護交易秩序十分必要。根據(jù)《合同法》第68條和第69條的規(guī)定，先履行一方實際享有了一種選擇權(quán)利，他既可以行使不安抗辯權(quán)，也可以在符合默示毀約的情況下解除合同，或請求毀約方承擔(dān)違約責(zé)任。

二、兩者適用范圍的比較

（一）客觀上難以履行與主觀上不愿履行的情形

從《合同法》第68條的規(guī)定來看，除該條第2項所規(guī)定的“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”的情形外，其他幾種情形都屬于當(dāng)事人一方客觀上難以履行債務(wù)的情形，如經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化、喪失商業(yè)信譽等。在這些情形下，債務(wù)人可能仍然有履行合同的意愿，其主觀上并不希望違約，但因出現(xiàn)上述情形，仍會導(dǎo)致債權(quán)人不安。為了保障債權(quán)人利益，使其能夠得到對待給付，法律上允許其通過行使不安抗辯權(quán)的方式保障其利益，這種方式只是暫時中止合同的履行，待上述情形消除后，債權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)。所以，學(xué)理上大多認(rèn)為，不安抗辯權(quán)主要適用于債務(wù)人客觀上難以履行的情形，這種狀態(tài)通常發(fā)生在履行期到來之前?！?1〕參見葛云松：《預(yù)期違約規(guī)則研究——兼論不安抗辯權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第178頁以下。

而對于預(yù)期違約而言，從《合同法》第94條和第108條的規(guī)定來看，預(yù)期違約是當(dāng)事人一方明確表示不履行自己的義務(wù)，或者以自己的行為表明不履行主要義務(wù)，主要是債務(wù)人一方主觀上不具有履行債務(wù)的意愿。事實上，明確表示不履行債務(wù)已經(jīng)足以表明其主觀上不具有履行合同的意愿，其客觀上仍然有繼續(xù)履行債務(wù)的能力?！?2〕參見葛云松：《預(yù)期違約規(guī)則研究——兼論不安抗辯權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第178頁以下。但是，如何判斷以自己的行為表明不履行債務(wù)，存在疑問。有觀點認(rèn)為，《合同法》第94條和第108條所規(guī)定的“以自己的行為表明不履行”合同義務(wù)的情形應(yīng)當(dāng)被解釋為債務(wù)人通過一定行為明確表明自己主觀上不愿意履行合同義務(wù)?！?3〕參見藍承烈：《預(yù)期違約與不安抗辯的再思考》，載《中國法學(xué)》2002年第3期。即應(yīng)當(dāng)將《合同法》第94條和第108條所規(guī)定的預(yù)期違約規(guī)則的適用范圍解釋為嚴(yán)格意義上的拒絕履行。筆者認(rèn)為，要明確債務(wù)人存在拒絕履行債務(wù)的意愿十分困難。一方面，出現(xiàn)了債務(wù)人客觀上不能履行的情況后，債務(wù)人是否拒絕履行，難以認(rèn)定，客觀上也難以證明其存在拒絕履行的意愿，因為其一旦承認(rèn)拒絕履行，就構(gòu)成違約。另一方面，在某些情況下，確實出現(xiàn)了客觀上不能履行的情形，債務(wù)人主觀上可能仍然愿意履行，但是由于債務(wù)人客觀上已經(jīng)不能履行債務(wù)，也是以自己的行為表明將不履行債務(wù)。合同的履行幾乎變得不可能?！?4〕UCC § 2-610, Comments 1 and 2.所以，此種情況下，應(yīng)當(dāng)允許債務(wù)人通過提供擔(dān)保的方式，消除對方當(dāng)事人的不安，以盡量維持交易關(guān)系，只有在債務(wù)人無法在合理期限內(nèi)通過提供擔(dān)保的方式消除對方當(dāng)事人的“不安”時，才表明其是以自己的行為不履行債務(wù)，才構(gòu)成預(yù)期違約。

預(yù)期違約包括債務(wù)人主觀上確定不履行合同、客觀上存在可能無法履行合同的情形，只有在債務(wù)人主觀上拒絕履行或者客觀上確定無法履行的情形下，債權(quán)人才能主張基于預(yù)期違約的規(guī)則解除合同，請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任；在債務(wù)人主觀上并非拒絕履行、客觀上可能履行時，債權(quán)人不得基于《合同法》第94條第2項和第108條的規(guī)定解除合同，主張違約責(zé)任，但其應(yīng)當(dāng)有權(quán)主張不安抗辯權(quán)，如果債務(wù)人未在合理期間內(nèi)提供充分擔(dān)保，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成預(yù)期違約，債權(quán)人有權(quán)請求其承擔(dān)違約責(zé)任。

在此需要探討的是，“債務(wù)人主觀上并非拒絕履行、客觀上可能履行”的情況是否完全能夠被不安抗辯權(quán)所涵蓋？從《合同法》第68條的規(guī)定來看，除第2項外，其主要適用于客觀上難以履行的情形。例如，某人出售房屋，但在出售房屋之前，其已經(jīng)和他人簽了三年租約，買受人并不希望房屋上存在任何權(quán)利負(fù)擔(dān)。此種情形是否屬于“喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形”？筆者認(rèn)為，不能認(rèn)定債務(wù)人客觀上完全不能履行，因為即便有租約，其仍可以通過協(xié)商等方式予以解除，因而不應(yīng)當(dāng)歸入客觀上難以履行的情形。

總之，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度二者均適用于債務(wù)人預(yù)期違約的情形，但二者的功能不同，適用范圍存在一定區(qū)別，我國未來民法典應(yīng)當(dāng)明確二者的適用條件，明確二者的適用范圍。

（二）是否提供履行的擔(dān)保

在不安抗辯權(quán)的情形下，如果出現(xiàn)了《合同法》第68條所規(guī)定的“經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化”，“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)”，“喪失商業(yè)信譽”等情形，債權(quán)人行使不安抗辯權(quán)時，并不需要必須要求對方提供擔(dān)保，其可以直接中止履行。但即便出現(xiàn)了《合同法》第68條所規(guī)定的客觀上不能履行的情形，還不足以認(rèn)定預(yù)期違約，債權(quán)人不能據(jù)此要求解除合同或者要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，其還必須要求債務(wù)人能夠提供擔(dān)保，以確定其是否構(gòu)成預(yù)期違約。所以，默示毀約構(gòu)成的另一個重要條件是對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，且未在合理的期間內(nèi)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。

美國學(xué)者懷特（James White）曾指出，要求提供履約的保證是在“涉及哪一方當(dāng)事人預(yù)先違約時，公正解決糾紛的法律措施”〔15〕James J. White, “Eight Cases and Section 251”67 Conell L. Rev. 841 （1982）.。違約方是否能夠提供履約保證，是確定其是否構(gòu)成默示毀約的重要標(biāo)準(zhǔn)。從預(yù)期違約的法律規(guī)則來看，一旦出現(xiàn)預(yù)期違約，非違約方將有權(quán)請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，甚至可以解除合同，因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定預(yù)期違約的成立條件〔16〕參見曹詩權(quán)、朱廣新：《合同法定解除的事由探討》，載《中國法學(xué)》1998年第4期。，如果隨意允許債權(quán)人以對方毀約為借口而解除合同，將有違合同法鼓勵交易的精神。因此，將違約方無法提供擔(dān)保作為預(yù)期違約的成立條件，既可以有效保障非違約方債權(quán)的實現(xiàn)，也有利于準(zhǔn)確判斷預(yù)期違約是否成立。這就是說，若對方能夠在合理的期限內(nèi)提供履約保證，則證明對方不構(gòu)成毀約；若對方未在合理的期限內(nèi)提供履約的保證，則就構(gòu)成默示毀約。在此情況下，債權(quán)人有權(quán)選擇毀約后的補救措施。由此可見，單純地預(yù)見到對方將不履行或不能履行合同，并不意味著對方已構(gòu)成默示毀約?！?7〕王利明：《預(yù)期違約制度若干問題研究》，載《政法論壇》1995年第2期。

《合同法》第69條規(guī)定：“提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行?！蹦敲慈绾卫斫狻斑m當(dāng)擔(dān)?！钡暮x呢？按照學(xué)者的一般看法，提供適當(dāng)擔(dān)保是指提供充分的“履約保證”，它不一定是財產(chǎn)擔(dān)保，但如果債務(wù)人愿提供財產(chǎn)擔(dān)保，則更符合債權(quán)人的利益〔18〕Campbell, Thomas M., “Right to Assurance of Performance under UCC 2-609 and Restatement （Second） of Contracts 251: Toward a Uniform Rule of Contract Law”50 Fordham Law Review 1292-1310 （1982）.。美國《統(tǒng)一商法典》第2-609條提出了“足夠擔(dān)?！保╝dequate assurance）的概念，但關(guān)于何為足夠的擔(dān)保，該法并沒有作出明確界定，一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來具體確定，按照《統(tǒng)一商法典》評注的立場，應(yīng)當(dāng)按照客觀標(biāo)準(zhǔn)確定擔(dān)保是否足夠，〔19〕Campbell, Thomas M.,“Right to Assurance of Performance under UCC 2-609 and Restatement （Second） of Contracts 251: Toward a Uniform Rule of Contract Law”50 Fordham Law Review 1292-1310 （1982）.或者按照誠信和公平交易的標(biāo)準(zhǔn)來確定擔(dān)保是否足夠?！?0〕U.C.C. § 1-203 （1977）; Restatement （Second） of Contracts §205 （1979）.足夠擔(dān)保的形式是多樣的，其既可以是單純的允諾，也可以是提供其他的擔(dān)保。〔21〕U.C.C. § 2-609 official comment 4 （1977）; Restatement （Second） of Contracts § 251 comment e （1979）.一般來說，履約擔(dān)保應(yīng)包括保證按期履行的表示，如不能履行合同如何償付債權(quán)人的損失等。只要足以使債權(quán)人消除對債務(wù)人有可能違約的疑慮的任何保證，都是充分保證。一項保證是否充分，應(yīng)由債權(quán)人自己決定；如果他人認(rèn)為該保證是不充分的，但債權(quán)人認(rèn)為已經(jīng)充分，則應(yīng)認(rèn)為已經(jīng)足夠，法律不應(yīng)多加干預(yù)。按照客觀標(biāo)準(zhǔn)，如果債務(wù)人提供的保證，在一般人看來已經(jīng)足夠，而債權(quán)人仍要求債務(wù)人必須找到其指定的公司或個人為債務(wù)人作保，則屬于不合理的要求，債務(wù)人應(yīng)有權(quán)予以拒絕。履約保證應(yīng)在合理的期限內(nèi)作出，超過了合理期限，則債權(quán)人亦有權(quán)拒絕〔22〕Campbell, Thomas M.,“ Right to Assurance of Performance under UCC 2-609 and Restatement（ Second） of Contracts 251: Toward a Uniform Rule of Contract Law”50 Fordham Law Review 1292-1310（ 1982）.。

預(yù)見的一方要求對方提供履約保證，是保障合同得到遵守的重要措施。如果在提供履約保證后，已臨近履行期，債務(wù)人無足夠的時間準(zhǔn)備履行，則是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)債務(wù)人提供擔(dān)保的能力重新確定履行期，對此我國法律沒有作出規(guī)定。有一種觀點認(rèn)為，在此情況下，“原規(guī)定的履行合同日期應(yīng)予順延，以彌補中止履行義務(wù)的時間”?！?3〕《聯(lián)合國國際貨物銷售合同大會秘書處對公約草案的評注》，載聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議《正式記錄》，第85頁。此種觀點有一定的道理，因為債權(quán)人在有確鑿的證據(jù)要求債務(wù)人提供履約保證時，乃是正當(dāng)行使權(quán)利的表現(xiàn)，如果債務(wù)人不能如期履約，則應(yīng)負(fù)遲延責(zé)任。對債務(wù)人來說，若不能如期履行，乃是應(yīng)債權(quán)人的要求提供履約保證的結(jié)果，對遲延的發(fā)生并無過錯。所以，對此情況最好是扣除提供履約保證的時間，然后確定新的履約時間。如果在新的履約時間到來時，債務(wù)人仍不能履行，則構(gòu)成遲延。當(dāng)然，如果債權(quán)人無正當(dāng)理由要求對方提供履約保證，則應(yīng)承擔(dān)因中止履行引起的不能按原合同約定的履行期限履行的責(zé)任，并應(yīng)負(fù)擔(dān)對方提供履約保證的費用。

一旦一方在規(guī)定期限內(nèi)沒有提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，構(gòu)成預(yù)期違約，非違約方即可以解除合同（《合同法》第94條），或者在合同履行期到來前請求對方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任（《合同法》第108條）。

三、因預(yù)期違約而解除合同是否需要提供擔(dān)保

因預(yù)期違約而解除合同是否需要提供擔(dān)保涉及《合同法》第94條與第69條的關(guān)系問題。《合同法》第94條規(guī)定的合同解除條件之一是：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”。據(jù)此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，即構(gòu)成默示預(yù)期違約，非違約方將有權(quán)解除合同。然而，何謂“以自己的行為明確表明不履行主要債務(wù)”，法律并沒有作出明確的界定，在司法實踐中對此存在不同觀點。一種觀點認(rèn)為，所謂“以自己的行為表明”是指在客觀上不能履行的情形，即只要符合《合同法》第68條規(guī)定的情形，都可以構(gòu)成違約，非違約方有權(quán)解除合同。另一種觀點認(rèn)為，僅出現(xiàn)《合同法》第68條規(guī)定的情形還是不夠的，還必須結(jié)合《合同法》第69條的規(guī)定，即要求對方當(dāng)事人提供擔(dān)保，只有在一方無法提供擔(dān)保的情形下，另一方才能解除合同。由于存在上述不同觀點，合同解除的尺度就明顯不同，按照第一種觀點，合同解除的尺度較為寬松，而按照后一種觀點，合同的解除條件則較為嚴(yán)格。筆者贊同后一種觀點，主要理由有四點。

第一，從根本上說，《合同法》第94條實際上確定的是基于根本違約而解除合同的情形，非違約方解除合同的前提是，對方當(dāng)事人的行為已經(jīng)構(gòu)成了根本違約，而僅出現(xiàn)《合同法》第68條規(guī)定的情形下，債務(wù)人的行為尚未構(gòu)成違約，債權(quán)人不應(yīng)當(dāng)有權(quán)解除合同。只有債務(wù)人的行為導(dǎo)致債權(quán)人的合同目的無法實現(xiàn)時，才能構(gòu)成根本違約。而就《合同法》第68條所規(guī)定的情形而言，債務(wù)人只是客觀上一時難以履行債務(wù)，其并不當(dāng)然導(dǎo)致債權(quán)人的合同目的無法實現(xiàn)，其是否構(gòu)成根本違約，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合《合同法》第69條的規(guī)定予以判斷，即在非違約方依據(jù)《合同法》第69條要求債務(wù)人提供擔(dān)保而債務(wù)人無法提供擔(dān)保時，才能認(rèn)定債務(wù)人的行為構(gòu)成根本違約，債權(quán)人才能據(jù)此解除合同。

第二，如果出現(xiàn)《合同法》第68條規(guī)定的情形，一般只是表明債務(wù)人客觀上難以履行債務(wù)，但其主觀上仍然還有繼續(xù)履行債務(wù)的意愿，而且畢竟債務(wù)的履行期限尚未到來，在履行期限到來之前，債務(wù)人有可能通過采取多種措施，積極履行債務(wù)，以消除不能履行的狀態(tài)。而一旦消除了履行困難的狀態(tài)，合同仍然可以得到順利履行，債務(wù)人并不構(gòu)成違約，此時不宜允許債權(quán)人解除合同。但畢竟在履行期限到來之前，債務(wù)人客觀上已經(jīng)難以履行債務(wù)，已經(jīng)使債權(quán)人“不安”，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人要求債務(wù)人提供履約擔(dān)保，只有債務(wù)人不能提供履約擔(dān)保的情形下，才構(gòu)成默示預(yù)期違約。

第三，如果出現(xiàn)《合同法》第68條規(guī)定的情形，顯然不同于債務(wù)人在履行期限到來之前明確拒絕履行債務(wù)的情形。在明示預(yù)期違約的情形下，債務(wù)人已經(jīng)公然表示其將不履行債務(wù)，債權(quán)人將不必坐等履行期限到來，而可以直接請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者直接解除合同〔24〕UCC § 2-610（a）, （b）.。但如果債務(wù)人只是出現(xiàn)履行艱難的情況下，畢竟履行期限尚未到來，本來債權(quán)人可以等到履行期的到來，然后再根據(jù)債務(wù)人是否違約而采取相關(guān)措施。但如果債權(quán)人不愿意坐等債務(wù)履行期限的到來，在此之前即可以采取相關(guān)措施，以消除自己的“不安”，但在債務(wù)人只是客觀上不能履行債務(wù)時，不應(yīng)當(dāng)輕率地允許債權(quán)人解除合同，而應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人提供履行擔(dān)保，在其不能提供履約擔(dān)保的情況下，債權(quán)人才能解除合同。

第四，如果出現(xiàn)《合同法》第68條規(guī)定的情形，按照該條規(guī)定，債權(quán)人只能暫時中止履行合同，因為不安抗辯權(quán)只是合同履行中的一項權(quán)利，其只是賦予債權(quán)人單方中止履行合同的權(quán)利，其本身并不具有解除合同的功能。不安抗辯權(quán)制度只是為一方提供了一種拒絕權(quán)，并沒有提供一種基于違約解除合同的權(quán)利〔25〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第362頁。。還應(yīng)當(dāng)看到，在出現(xiàn)《合同法》第68條規(guī)定的情形時，債務(wù)人雖然出現(xiàn)了履行困難，但由于債務(wù)履行期限尚未到來，債務(wù)人也未明確表明不履行債務(wù)，此時就不應(yīng)當(dāng)將其界定為一種違約行為。因此，《合同法》第69條所規(guī)定的違約解除權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于預(yù)期違約的規(guī)則，而不屬于不安抗辯權(quán)的規(guī)則。據(jù)此，在出現(xiàn)《合同法》第68條規(guī)定的情形下，確定債務(wù)人是否構(gòu)成默示預(yù)期違約，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合第69條予以判斷。

從比較法上來看，依據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》第2-609條的規(guī)定，如果任何一方有合理理由認(rèn)為對方不能正常履約時，其可以以書面形式要求對方提供正常履行的適當(dāng)保證，對方在收到該要求后，如果未能在最長不超過30天的合理期限內(nèi)提供適當(dāng)?shù)谋ＷC即構(gòu)成預(yù)期違約（anticipatorily breached）?！?6〕UCC § 2-610（a）, （b）, Comments 2.該條實際上也將提供擔(dān)保作為判斷預(yù)期違約是否成立的前提條件，而我國《合同法》對預(yù)期違約主要是借鑒了《統(tǒng)一商法典》的規(guī)則，在解釋上也應(yīng)當(dāng)考慮《統(tǒng)一商法典》的制度體系安排。我國《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！痹摋l所規(guī)定的“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”指的就是默示違約，如果對違約解除中的默示違約采取寬泛的解釋，即只要出現(xiàn)了《合同法》第68條不安抗辯權(quán)的情形，就允許當(dāng)事人解除合同，而該條所規(guī)定的幾種情形較為寬松，一概允許債權(quán)人解除合同，將會不當(dāng)?shù)叵麥绱罅康暮贤P(guān)系。因此，法律的適用應(yīng)當(dāng)結(jié)合《合同法》第69條的規(guī)定，對默示預(yù)期違約的條件進行嚴(yán)格限定，從而維護交易安全和交易秩序。

最后需要指出的是，在明示預(yù)期違約的情形下，一方明確表示不履行以后，另一方是否必須證明其已遭受嚴(yán)重后果才能解除合同？從比較法上看，“如果有過錯的當(dāng)事人表述了一種明顯的、不履行合同的故意，那么，沒有必要伴有嚴(yán)重?fù)p害后果”，即可解除合同。筆者認(rèn)為，債務(wù)人無正當(dāng)理由拒絕履行，本身已表明其完全不愿意受合同拘束，這實際上已經(jīng)侵害了對方當(dāng)事人根據(jù)合同所應(yīng)得到的利益，導(dǎo)致其合同目的無法實現(xiàn)，此時，受害人在解除合同時，并不需要證明自己已遭受嚴(yán)重后果。當(dāng)然，在考慮違約方拒絕履行其義務(wù)是否構(gòu)成根本違約時，還要考慮到其違反合同義務(wù)的內(nèi)容。根據(jù)《合同法》第94條，只有在一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務(wù)時，才能使另一方解除合同，如果債務(wù)人只是表明不履行次要債務(wù)，由于其一般不會導(dǎo)致對方當(dāng)事人合同目的無法實現(xiàn)，因此一般不構(gòu)成根本違約，對方當(dāng)事人無權(quán)據(jù)此解除合同。

四、預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的制度銜接

我國《合同法》第94條確立了預(yù)期違約制度，同時在違約責(zé)任承擔(dān)部分也對預(yù)期違約責(zé)任的承擔(dān)作出了規(guī)定。《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！边@就是說，只要構(gòu)成預(yù)期違約，非違約方就有權(quán)請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。預(yù)期違約雖然不能完全等同于實際違約，但在違約責(zé)任的承擔(dān)方面，則沒有本質(zhì)差別。但問題在于，《合同法》第108條規(guī)定中提到“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但對此應(yīng)當(dāng)如何理解，在司法實踐中，也存在兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為，此種情形指在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方以自己的行為表明將不履行主要債務(wù)，另一方當(dāng)事人可以中止履行，中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的?！?7〕參見彭熙海：《論我國合同法中抗辯權(quán)體系之重構(gòu)》，載《求索》2005年第2期。也就是說，即便一方當(dāng)事人在履行期限屆滿前“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，仍然必須給予其提供擔(dān)保的機會。另一種觀點認(rèn)為，《合同法》第69條是關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)則，從《合同法》第94條第2項和第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定來看，其并沒有規(guī)定擔(dān)保的問題，因此，非違約方在請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任時，違約方不得主張?zhí)峁?dān)保，以對抗非違約方的違約責(zé)任請求；當(dāng)然，為了緩解預(yù)期違約責(zé)任的嚴(yán)苛性，應(yīng)當(dāng)將《合同法》第108條所規(guī)定的預(yù)期違約解釋為嚴(yán)格意義上的拒絕履行?！?8〕陳韻希：《預(yù)期不履行的救濟及其法理基礎(chǔ)》，載《第十一屆中國法學(xué)家論壇獲獎?wù)撐膱蟾鏁撐募?，?05頁。這兩種觀點其實都涉及對預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)制度的銜接問題。

確實，《合同法》關(guān)于不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度的規(guī)定是制度混合繼受的結(jié)果，將兩種制度混合在一起，進行有效的銜接，是法律上的難題?！?9〕參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第311頁。未來民法典有必要同時規(guī)定這兩項制度，但應(yīng)明確規(guī)定其各自的適用范圍和適用條件。不安抗辯權(quán)屬于合同履行中的抗辯權(quán)，其僅具有防御的效力，而不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生提供擔(dān)保、解除合同以及承擔(dān)違約責(zé)任等效力，此類效果應(yīng)當(dāng)規(guī)定在預(yù)期違約制度之中。預(yù)期違約屬于違約責(zé)任制度的范疇，應(yīng)適用違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定〔30〕參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第362頁。。為了有效地銜接兩項制度，在預(yù)期違約的情形下，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形分別予以認(rèn)定。

第一，在明示違約的情形下，違約方不得主張通過提供擔(dān)保的方式對抗非違約方的違約責(zé)任請求。在明示違約的情形下，一方當(dāng)事人已經(jīng)公然地明確表明其將不再履行合同，無論是否導(dǎo)致對方當(dāng)事人合同目的無法實現(xiàn)，都應(yīng)當(dāng)屬于根本違約。美國《統(tǒng)一商法典》第2-610條雖然規(guī)定了拒絕履行，但沒有明確對拒絕履行作出定義，而美國《合同法重述》第二版第250條將拒絕履行做了明確定義，將其限定為兩種情形：一是“債務(wù)人向債權(quán)人所為之表示，顯示出債務(wù)人將違約，且該違約本身足以致使債權(quán)人根據(jù)第243條得以主張全部違約的損害賠償請求權(quán)”；二是債務(wù)人“自發(fā)且積極的行為，該行為使得不存在上述違約的合同履行成為不可能或者外觀上不可能”。前一種情形通常比較容易判斷，正如科賓所說，“如果一方當(dāng)事人，不管是基于故意還是錯誤，要求對方作出超出其同義務(wù)范圍之外的履行，而且明確聲明，如果其要求得不到滿足，其將拒絕作出履行，則該行為將構(gòu)成預(yù)期違約。”〔31〕Corbin, Corbin On Contracts § 973 （1951）.在判斷某一行為是否構(gòu)成預(yù)期違約時，應(yīng)當(dāng)從違約方公開的行為中判斷其是否有違約的意愿，而不能僅僅推測其是否有預(yù)期違約的意思?！?2〕Forward Publications, Inc. v. International Pictures, Inc., 277 App. Div. 846, 98 N.Y.S.2d 139 （N.Y. Sup. Ct. 1950）.如果一方當(dāng)事人只是對合同的履行表明一種消極的態(tài)度，或者只是表明當(dāng)事人需要繼續(xù)談判，則不能據(jù)此認(rèn)定其屬于預(yù)期違約。〔33〕Palmiero v. Spada Distrib. Co., 217 F.2d 561 （9th Cir. 1954）.

在拒絕履行的情形下，在當(dāng)事人沒有明確表明其將不履行債務(wù)時，如何認(rèn)定其是否構(gòu)成明示預(yù)期違約呢？一般認(rèn)為，如果債務(wù)人將某個特定物一物數(shù)賣，導(dǎo)致將來不可能交付，也應(yīng)當(dāng)屬于明示的拒絕履行。但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定拒絕履行的成立條件，即使出賣人將標(biāo)的物再次轉(zhuǎn)讓，也不宜一概認(rèn)定其構(gòu)成明示的預(yù)期違約，因為出賣人在履行期到來前仍有可能取得標(biāo)的物所有權(quán)，如通過買回等方式，因此，其應(yīng)當(dāng)屬于默示的預(yù)期違約，而不應(yīng)當(dāng)屬于明示的預(yù)期違約。

在一方預(yù)期違約的情形下，對方當(dāng)事人如果已經(jīng)解除了合同，違約方如果撤回其預(yù)期違約的意思，該行為不能使合同的效力恢復(fù)。〔34〕Waterman v. Bryson, 178 Ia. 35, 158 N. W. 466 （1916）.因為在此情形下，合同關(guān)系已經(jīng)終止，如果需要恢復(fù)，當(dāng)事人需要重新達成合意?！?5〕Vold, L., “Withdrawal of Repudiation after Anticipatory Breach of Contract”5 Texas Law Review 9-17 （1926）.在一方預(yù)期違約的情形下，如果非違約方提出了賠償損失的請求，則即便違約方撤回了其預(yù)期違約的意思，該賠償損失的請求權(quán)也不受影響?！?6〕Finch v. Sprague, 117 Wash. 650, 202 Pac. 257 （1916）.因為預(yù)期違約本身構(gòu)成對合同義務(wù)的違反，即便違約方事后撤回其預(yù)期違約的意思，其本質(zhì)上也只是違約后提出繼續(xù)履行合同的問題；當(dāng)然，該撤回的意思可能成為減輕違約方違約責(zé)任的事由?！?7〕Vold, L., “Withdrawal of Repudiation after Anticipatory Breach of Contract”5 Texas Law Review 9-17 （1926）.

第二，在符合不安抗辯權(quán)的情形下，違約方可以通過提供擔(dān)保、自動恢復(fù)履行能力等方式對抗非違約方的違約責(zé)任請求。筆者認(rèn)為，在符合不安抗辯權(quán)的情形下，并不當(dāng)然構(gòu)成預(yù)期違約，在符合不安抗辯權(quán)的情形下，違約方應(yīng)當(dāng)通過提供擔(dān)保的方式，保障相對人債權(quán)的實現(xiàn)，如果其未能在合理期限內(nèi)提供擔(dān)保，則其應(yīng)當(dāng)構(gòu)成預(yù)期違約。對抗違約責(zé)任的方式一是提供擔(dān)保。如前所述，在判斷債權(quán)人能否解除合同時，應(yīng)當(dāng)借助債務(wù)人能否提供擔(dān)保予以判斷。也就是說，在出現(xiàn)《合同法》第68條所規(guī)定的情形時，如果債務(wù)人能夠提供充足的履行擔(dān)保，則其不構(gòu)成預(yù)期違約。比較法上實際上也采納了此種觀點，例如，美國《統(tǒng)一商法典》第2-609條規(guī)定了能否提供“足夠的履約擔(dān)保（adequateassurance of performance）”，成為確定構(gòu)成預(yù)期違約的基本條件〔38〕Campbell, Thomas M., “Right to Assurance of Performance under UCC 2-609 and Restatement （Second） of Contracts 251: Toward a Uniform Rule of Contract Law”50 Fordham Law Review 1292-1310 （1982）.。也就是說，只有債務(wù)人未能在合理的時間內(nèi)提供充分的履行擔(dān)保時，其才構(gòu)成默示預(yù)期違約。合同一方要求另一方提供履約的擔(dān)保，就是不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度銜接的條件，同時也為默示預(yù)期違約的認(rèn)定提供了明確的標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第312頁。另一種方式是恢復(fù)債務(wù)履行能力。構(gòu)成默示違約，是因為債務(wù)人喪失將來履行債務(wù)的能力，而且無法提供擔(dān)保，如果債務(wù)人事后恢復(fù)了債務(wù)履行能力，能夠保障債務(wù)的履行，則不應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人解除合同。

由于在違約責(zé)任承擔(dān)的條件方面，《合同法》對預(yù)期違約的規(guī)定過于簡略，以至于導(dǎo)致實踐中對該規(guī)則的適用產(chǎn)生誤解。雖然可以通過法律解釋的方式予以消除，但是對于一些特殊情形，無法完全通過解釋的方法消除全部矛盾。因此，所謂在履行期限屆滿之前，“當(dāng)事人一方以自己的行為表明將不履行主要債務(wù)”，是指默示違約的情形。這就是說，在一方喪失債務(wù)履行能力的情形下，即使屬于《合同法》第68條所規(guī)定的不安抗辯權(quán)的情形，仍然不構(gòu)成預(yù)期違約，債權(quán)人必須要求債務(wù)人提供擔(dān)保，只有在債務(wù)人無法在合理期限內(nèi)提供充分擔(dān)保的情形下，債務(wù)人的行為才構(gòu)成預(yù)期違約。

五、結(jié)語

傳統(tǒng)大陸法系國家規(guī)定了不安抗辯權(quán)，但我國《合同法》采取混合繼受的方式，在借鑒大陸法系的不安抗辯權(quán)的基礎(chǔ)上，同時借鑒了英美法的預(yù)期違約制度，如何有效銜接這兩項制度，確實是合同法應(yīng)當(dāng)解決的一大難題。筆者認(rèn)為，有必要繼續(xù)保留不安抗辯和預(yù)期違約制度，分別確定其適用范圍和適用條件，同時，將兩者有機銜接起來。在構(gòu)成不安抗辯權(quán)的情形下，債權(quán)人只能主張暫時中止履行，如果債權(quán)人在暫時中止履行后需要解除合同并主張違約責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人在合理期間內(nèi)未提供充分的擔(dān)保以及未恢復(fù)債務(wù)履行能力為條件，這就有效銜接了兩種制度的適用條件。正在制定的民法典應(yīng)當(dāng)對該問題作出更為明晰的規(guī)定。

（責(zé)任編輯：馬長山）

*王利明，中國人民大學(xué)教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究人員。本文系國家社科基金重大項目“法學(xué)方法論與中國民商法研究”（項目號13&ZD150）的階段性研究成果。