作者簡介：韓亞菲（1990.09-），女，漢族，浙江紹興人，碩士研究生，華東政法大學(xué)，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

摘要：上海自貿(mào)區(qū)實行積極推進(jìn)外資準(zhǔn)入制度的創(chuàng)新，推進(jìn)“準(zhǔn)入前國民待遇”+“負(fù)面清單”管理模式，吸引外資成果顯著，但仍存在一定問題，應(yīng)當(dāng)從進(jìn)一步削減清單、重點行業(yè)重點保護(hù)、完善區(qū)內(nèi)法律保障體系及消除隱性壁壘等方面加以改善。

關(guān)鍵詞：外資準(zhǔn)入；準(zhǔn)入前國民待遇；負(fù)面清單

《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中規(guī)定，試驗區(qū)的總體目標(biāo)包括經(jīng)過兩至三年的改革試驗，積極推進(jìn)外商投資管理體制改革，努力形成促進(jìn)投資和創(chuàng)新的政策支持體系，力爭建設(shè)成為具有國際水準(zhǔn)的投資貿(mào)易便利的自由貿(mào)易試驗區(qū)。為達(dá)成這一目標(biāo)，自貿(mào)區(qū)積極推進(jìn)外資準(zhǔn)入制度的創(chuàng)新，包括首度嘗試準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理模式。

一、外資準(zhǔn)入制度

外資準(zhǔn)入制度是一國外資政策與法律的首要內(nèi)容與核心，指東道國賦予投資國在市場準(zhǔn)入階段和營運階段擁有的權(quán)利及相應(yīng)限制的具體規(guī)定，包括準(zhǔn)入的行業(yè)領(lǐng)域、具體權(quán)利等實體性規(guī)定，以及對外商投資的審批、監(jiān)管、訴訟等程序性規(guī)定。東道國結(jié)合外商投資對國內(nèi)社會經(jīng)濟(jì)的影響以及自身戰(zhàn)略等因素，對外資準(zhǔn)入實施不同程度控制。聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會根據(jù)開放程度和監(jiān)管力度的差異將其分為五種模式，1目前世界各國普遍采用投資控制模式，2東道國承認(rèn)法律法規(guī)中針對外商直接投資的限制性規(guī)定，不為外國投資者提供無條件的權(quán)利，只在投資者進(jìn)入本國市場后的營運階段給予國民待遇，即“準(zhǔn)入后過國民待遇”。我國法律也并未賦予外國投資者“準(zhǔn)入前國民待遇”，即在批準(zhǔn)外國投資者及其投資流入中國市場之前就給予其國民待遇。

二、準(zhǔn)入前國民待遇的管理模式

準(zhǔn)入前國民待遇由于開放程度的不同，可以分為有限的國民待遇準(zhǔn)入附帶“正面清單”和全面的國民待遇準(zhǔn)入附帶“負(fù)面清單”。

“正面清單”管理模式，就是在外商投資領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入階段，將不給予外資企業(yè)國民待遇作為一般規(guī)定，同時以在雙方談判或投資協(xié)定中做出承諾的方式單獨列出可以給予外國投資者享受國民待遇的具體產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。我國目前采取此種管理模式，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》明確列明了外商投資項目鼓勵類354條、限制類80條和禁止類39條，未列入該目錄的項目為允許類外商投資項目。該模式可避免原則上承擔(dān)國民待遇義務(wù)對國家主權(quán)的約束，從而保證東道國政府可以主動控制本國的資本市場，但可能存在過度投資東道國“正面清單”中產(chǎn)業(yè)而導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)產(chǎn)能過剩以及權(quán)力尋租等問題。

“負(fù)面清單”管理模式則能解決“正面清單”管理模式的缺點。負(fù)面清單相當(dāng)于投資領(lǐng)域的“黑名單”，東道國在引進(jìn)外資時，以清單方式列明針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不相符的管理措施，或者對投資者業(yè)績要求和高管要求等方面的管理限制措施。與正面清單的“只可以投這些”相比，負(fù)面清單則是表示“除了這些什么都可以投資”。這種模式使得外資準(zhǔn)入更加公開透明，減少權(quán)力尋租空間，同時增加外商投資的選擇空間及積極性。

三、上海自貿(mào)區(qū)的外資準(zhǔn)入制度

上海市政府頒布的《中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)管理辦法》規(guī)定：“自貿(mào)試驗區(qū)實行外商投資準(zhǔn)入前國民待遇，實施外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）管理模式。對外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）之外的領(lǐng)域，按照內(nèi)外資一致的原則，將外商投資項目由核準(zhǔn)制改為備案制，但國務(wù)院規(guī)定對國內(nèi)投資項目保留核準(zhǔn)的除外?！庇纱丝闯錾虾Ｗ再Q(mào)區(qū)實行的是“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式，以準(zhǔn)入后監(jiān)督為主，準(zhǔn)入前負(fù)面清單模式許可管理為輔。上海市頒布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》，負(fù)面清單內(nèi)投資仍按照原有法律規(guī)定辦理，而清單外的投資則按照內(nèi)外資一致的原則推行國民待遇。

2013版負(fù)面清單是以2012年的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》為依據(jù)，并未做實質(zhì)性的變動，僅將禁止類和限制類合并，并明確該清單的負(fù)面性質(zhì)。在此基礎(chǔ)上制定了2014版本，根據(jù)《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類及代碼》（2011年版）分類編制，S公共管理、社會保障和社會組織、T國際組織2個行業(yè)門類不適用負(fù)面清單，同時實質(zhì)性取消取消或放寬了部分特別管理措施。上海官方表示2015版負(fù)面清單初步方案也即將出臺，將進(jìn)一步擴(kuò)大開放度和透明度。

負(fù)面清單模式使得政府部門不能輕易推出鼓勵支持類投資項目，外商投資更加依靠市場機(jī)制，政府管制放松，權(quán)力尋租空間減少。而外資企業(yè)可以對照這個清單實行自檢，對其中不符合要求的部分事先進(jìn)行整改，從而提高外資進(jìn)入效率，同時可選擇不出現(xiàn)在負(fù)面清單上的所有投資項目，大大提高外國投資者的選擇自由權(quán)，有利于自貿(mào)區(qū)更好地引進(jìn)外資。

四、自貿(mào)區(qū)外資準(zhǔn)入制度的挑戰(zhàn)及改進(jìn)

上海自貿(mào)區(qū)外資準(zhǔn)入制度引入準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單，進(jìn)一步開放了國內(nèi)市場，2014版負(fù)面清單相較2013版更進(jìn)一步開放，但仍存在多重挑戰(zhàn)。結(jié)合現(xiàn)有問題并借鑒國際經(jīng)驗，自貿(mào)區(qū)可從以下幾點加以改善：

（一）進(jìn)一步縮減負(fù)面清單

盡管2014版負(fù)面清單已在2013版基礎(chǔ)有所修訂，但減少管理措施的行業(yè)主要為農(nóng)業(yè)、采礦業(yè)這類在自貿(mào)區(qū)內(nèi)外商鮮少投資的行業(yè)，負(fù)面清單縮減程度不明顯。第二產(chǎn)業(yè)外資準(zhǔn)入不符措施的開放程度遠(yuǎn)低于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的水平。3同時在逐年削減負(fù)面清單的過程中，由于信息滯后，一個突出問題就是清單的減負(fù)程度和其他政府職能部門的審批減負(fù)程度不配套。外商不能預(yù)測在走出負(fù)面清單之后是否會在行政審批許可過程中遭遇到其他麻煩。當(dāng)然負(fù)面清單的制定要緊密結(jié)合國內(nèi)產(chǎn)業(yè)特點，預(yù)計軟件和信息服務(wù)業(yè)等競爭力薄弱的產(chǎn)業(yè)的擴(kuò)大開放會遭受一定沖擊，則要對其進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)。故立法者在制定時應(yīng)結(jié)合現(xiàn)有實踐成果并借鑒國際經(jīng)驗進(jìn)行更深層次研究，爭取出臺更高可操作性的方案。

（二）重點行業(yè)重點保護(hù)

全面開放未來投資監(jiān)管體制對任何國家來說都包含了極大風(fēng)險，故應(yīng)對國民經(jīng)濟(jì)具有重要影響的能源、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)、重工業(yè)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行例外保護(hù)，將其列入禁止清單從而明確排除在外資準(zhǔn)入范圍外。將較重要的行業(yè)領(lǐng)域列入限制類清單，并保留增加新的限制措施的權(quán)力，以便能在未來行業(yè)變化時可以有應(yīng)付措施。對其他一般性行業(yè)可不列入負(fù)面清單，但自貿(mào)區(qū)必須保留出于國家安全和公共利益進(jìn)行審查的權(quán)力，并堅持保留自行判斷“國家安全及公共利益”的權(quán)力，以便在關(guān)鍵時刻維護(hù)國家利益，減少投資自由化對我國經(jīng)濟(jì)安全的負(fù)面影響。

（三）建立更強(qiáng)有力的法制保障體系

在削減負(fù)面清單的同時，應(yīng)加強(qiáng)區(qū)內(nèi)反壟斷、國家安全、知識產(chǎn)權(quán)以及環(huán)境保護(hù)等方面的立法。自貿(mào)區(qū)的擴(kuò)大開放吸引更多外商投資，更需要我們完善現(xiàn)有的相關(guān)立法，以使外國投資者有明確的法律可依，防止發(fā)生無配套法律的尷尬局面。

（四）消除隱性壁壘

負(fù)面清單管理模式的提出突破了現(xiàn)有制度下對企業(yè)類型的限制，此后實施過程中內(nèi)資和外資都是國民待遇，不同性質(zhì)的企業(yè)平等對待。4但這并不意味著內(nèi)外資企業(yè)能真正實現(xiàn)公平競爭。國內(nèi)幾十年的行政審批投資準(zhǔn)入管理體制下，財稅制度、行政管理等方面的政策皆因企業(yè)性質(zhì)不同而存在差異，這種壁壘短時間內(nèi)無法消除。這就需要政府機(jī)構(gòu)積極推進(jìn)行政改革，如在區(qū)內(nèi)項目審批程序上保持公開透明，在公共財政、行政管理以及金融支持等方面的配套改革及時跟進(jìn)，以便真正實現(xiàn)投資自由及平等。（作者單位：華東政法大學(xué)）

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