劉昕宇

（中國政法大學民商法學院，北京102249）

轉(zhuǎn)化型搶劫罪司法適用問題研究

劉昕宇

（中國政法大學民商法學院，北京102249）

一、問題的提出

2014年某日凌晨1時許，被告人王某和呂某騎三輪車來到某建筑工地。王某在遠處望風，呂某進入工地，將工地內(nèi)堆放的半成型塑鋼窗戶裝上三輪車，隨后二人騎車離去。同日凌晨4時許，在王某的提議下，二人再次來到該工地，欲再偷一車塑鋼窗戶。二人都進入工地，往車上裝窗戶。剛裝完準備離開時，被工地看護人員張某發(fā)現(xiàn)，張某趕緊上前阻攔抓捕。王某逃竄，張某和呂某廝打在一起。王某又返回，從地上拾起一塊磚頭朝張某砸去，但沒有砸中。張某不敢強行抓捕，王某和呂某棄三輪車逃跑。

本案是司法實踐中較為常見的盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的案件，但在處理過程中關(guān)于其中的法律適用問題產(chǎn)生了較大爭議，爭議主要涉及以下問題：第一，被告人王某和呂某是構(gòu)成一個搶劫罪還是構(gòu)成盜竊罪和搶劫罪兩罪；第二，搶劫罪是既遂還是未遂；第三，轉(zhuǎn)化型搶劫罪中是否存在正當防衛(wèi)。

二、兩次盜竊行為的罪數(shù)認定

本案中，被告人王某和呂某先后兩次前往工地盜竊財物，第一次沒有使用暴力，當然不轉(zhuǎn)化為搶劫罪，第二次盜竊時被發(fā)現(xiàn)，為了抗拒抓捕而當場使用暴力，根據(jù)《刑法》第269的規(guī)定，應(yīng)當認定為搶劫罪。但問題是，對王某和呂某的行為應(yīng)當認定為搶劫罪一罪還是認定為搶劫罪和盜竊罪兩罪？對此，既有認為構(gòu)成一罪者，也有認為構(gòu)成兩罪者。一罪說的出發(fā)點在于連續(xù)犯理論，認為行為人在同一天晚上，基于相同的目的和故意，連續(xù)實施盜竊行為，應(yīng)屬于連續(xù)犯。連續(xù)犯本質(zhì)上是將數(shù)個連續(xù)行為看作一個整體，那么整體中的某一部分發(fā)生轉(zhuǎn)化，整體行為也應(yīng)轉(zhuǎn)化。換言之，連續(xù)實施的兩次盜竊行為只要其中一個轉(zhuǎn)化為搶劫罪，就應(yīng)當整體認定為搶劫罪。而兩罪說認為，行為人雖在同一天夜晚實施盜竊行為，但是兩次盜竊行為相隔時間較長，且第二次盜竊行為又屬臨時起意，不應(yīng)當將兩次盜竊行為認定為連續(xù)犯，而應(yīng)分別認定為兩個盜竊罪。既然如此，其中一個盜竊行為轉(zhuǎn)化為搶劫罪，就不影響另一個盜竊行為依然成立盜竊罪。

一罪說和兩罪說似乎都有一定道理，在案件討論中也有較大爭議。盡管認定為一罪還是兩罪對最終的量刑并無太大影響，但刑法學是精確的法學，刑法理論和司法實踐都應(yīng)準確分析案件事實和法律依據(jù)，正確認定犯罪，包括正確認定罪數(shù)問題。關(guān)于本案，筆者認為兩罪說更為合理，關(guān)鍵在于正確認識連續(xù)犯的性質(zhì)問題。

連續(xù)犯是指在一段時間之內(nèi)，基于同一或概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質(zhì)相同的數(shù)個行為，觸犯同一罪名的情形［1］。數(shù)行為成立連續(xù)犯，須具備以下關(guān)鍵條件：

第一，數(shù)行為出于同一或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意沒有爭議，概括的犯罪故意一般是指“主觀上具備只要有條件就實施特定犯罪的故意”［2］。

第二，數(shù)個連續(xù)實施的行為性質(zhì)相同。這一點理論上和實踐中均沒有爭議，故不再詳述。

第三，數(shù)個行為具有連續(xù)性。是否具有連續(xù)性應(yīng)從主客觀兩方面進行判斷，主觀方面應(yīng)出于同一或概括的犯罪故意，客觀方面則包括時間和空間兩方面。時間方面，數(shù)個行為應(yīng)發(fā)生在一段時間內(nèi)，如果時間間隔過長，觀念上一般不能視為“連續(xù)”。但多長時間為宜，并沒有統(tǒng)一的界定，只能根據(jù)實際情況具體判斷?？臻g方面，也應(yīng)根據(jù)環(huán)境、對象、方式、結(jié)果等因素綜合判斷。

第四，連續(xù)實施的數(shù)行為必須觸犯同一罪名。一般認為，同一罪名指同一具體罪名，而非同一類罪名。但同一罪名所侵犯的法益是同一個法益還是同一類法益，理論上爭論較大。筆者認為，原則上，同一罪名所侵犯的法益應(yīng)是同一類法益，但若所侵犯的法益為一身專屬的法益，且所涉犯罪處罰較輕時，應(yīng)解釋為同一個法益，否則會導致罪刑不相適應(yīng)。例如，連續(xù)毆打數(shù)人均致輕傷，若解釋為同一類法益，從而構(gòu)成連續(xù)犯，則只能在3年以下有期徒刑內(nèi)量刑，這明顯有悖公平。

基于以上連續(xù)犯的基本理論，本案中的兩次盜竊行為也應(yīng)成立連續(xù)犯。本案中的兩次盜竊行為性質(zhì)相同且觸犯同一罪名，對此沒有異議，但是否出于同一或概括的犯罪故意，以及兩次盜竊行為是否具有連續(xù)性，則有不同觀點。

有人認為，王某及呂某的第一次盜竊行為完成后，又另起意再次實施盜竊，不是出于同一個盜竊的故意，故不應(yīng)成立連續(xù)犯。筆者認為，連續(xù)犯的故意并不要求事先絕對明確，只要在實施第一次行為的過程中，或者第一次行為完成之后的短暫時間內(nèi)，又起意再連續(xù)實施性質(zhì)相同的行為的，依然可成立連續(xù)犯。本案中，王某與呂某在第一次盜竊行為完成后，緊接著起意再次實施盜竊，并且對象相同、時間連續(xù)，應(yīng)視為在概括的故意支配下連續(xù)實施的行為。

也有觀點認為，本案中王某與呂某的第一次盜竊行為完成以后，回家歇了一會兒，再起意盜竊，時間上相隔了一段時間，不應(yīng)視為“連續(xù)”實施的行為。筆者認為，雖然兩次盜竊行為中間有一定時間間隔，但畢竟行為一直在持續(xù)進行中，中間只有短暫的休息，不能因為行為過程持續(xù)的時間較長而否定兩次行為的連續(xù)性。

總之，筆者認為，本案中王某和呂某的兩次盜竊行為應(yīng)當成立連續(xù)犯，并進而在此基礎(chǔ)上，認定李某和王某的行為構(gòu)成盜竊罪和搶劫罪兩罪。刑法理論之所以承認連續(xù)犯，其基本理由在于簡化訴訟程序、便于司法操作。換言之，連續(xù)犯本來是獨立的數(shù)罪，只是為了程序簡便才將其作為一罪處理，故而是處斷的一罪，而非本來的一罪。正因為如此，日本和我國臺灣地區(qū)目前均已廢除連續(xù)犯理論和相關(guān)立法，不再承認連續(xù)犯。其理由在于，不能因為程序操作的便利而違背行為本來的性質(zhì)，這違背刑法的罪刑相適應(yīng)原則。我國大陸目前依然承認連續(xù)犯理論，立法上也間接承認連續(xù)犯，但這并不改變連續(xù)犯本質(zhì)上是數(shù)個獨立的行為，且數(shù)個獨立的行為都可以獨立成罪的基本性質(zhì)。

三、轉(zhuǎn)化型搶劫罪既遂和未遂的界限

若將王某和呂某的兩次行為認定為一個搶劫罪，那么他們的搶劫罪應(yīng)當為既遂，對此顯然沒有疑問。若將他們的行為認定為盜竊罪和搶劫罪兩罪，盜竊罪也是既遂，對此也沒有疑問。但是，對于轉(zhuǎn)化后的搶劫罪是既遂還是未遂，討論過程中有兩種觀點爭論較為激烈。這種爭論實際上是理論上關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在未遂狀態(tài)的問題的反映。

有學者認為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪只存在既遂狀態(tài)，不存在未遂形態(tài)。如有學者認為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪是由“當場使用暴力或者以暴力相威脅”的行為構(gòu)成，只要行為人當場使用了暴力或者以暴力相威脅，其轉(zhuǎn)化行為就被認定為實施完畢，搶劫罪也就應(yīng)當認定為既遂［3］。也有一種觀點認為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的區(qū)分標準應(yīng)以基本犯的既遂、未遂為標準，基本犯既遂的，轉(zhuǎn)化型搶劫罪也應(yīng)是既遂，反之，基本犯未遂的，轉(zhuǎn)化型搶劫罪也是未遂。還有一種觀點認為，事后搶劫罪的既遂以實施暴力、脅迫之后是否取得財物為判斷標準，而不能以先前的盜竊、詐騙、搶奪罪是否既遂為標準［4］。還有一種觀點認為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的區(qū)分標準和普通搶劫罪沒有差別，即也應(yīng)以最終取得財物或?qū)Ρ缓θ嗽斐蓚Y(jié)果作為既遂標準。

對轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂和未遂的爭論在國外也同樣存在。日本學者對在轉(zhuǎn)化型搶劫罪既遂和未遂的區(qū)別方面也存在這樣幾種觀點：第一種觀點認為，先前行為既遂時，才成立事后搶劫罪的既遂；第二種觀點認為，不管盜竊罪既遂與否，只要行為人出于特定目的實施了暴力、脅迫，事后搶劫罪就既遂；第三種觀點認為，盜竊罪的既遂不等于事后搶劫罪的既遂，只有當行為人最終取得了財物時，才成立事后搶劫罪既遂。

顯然，我國學者和日本學者就此問題的爭議基本相同。日本學者當前的通說觀點是前述的第一種觀點，即先前的行為既遂，轉(zhuǎn)化型搶劫罪才既遂。我國學者張明楷教授也持這一觀點，其認為事后搶劫屬侵犯財產(chǎn)罪，而且屬于取得罪，在行為人沒有取得財物的情況下，不能認定為犯罪既遂。張明楷教授的這一觀點與他所持的普通搶劫罪的既遂、未遂區(qū)別標準的觀點是一致的。

在我國，曾經(jīng)有不少學者認為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪一般沒有未遂狀態(tài)［3］，但目前堅持這一觀點的學者越來越少。司法實踐中，對于類似的行為，有的法院認定為既遂，也有法院認定為未遂。筆者認為，對轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的判定應(yīng)綜合考慮該罪的性質(zhì)、目的、量刑協(xié)調(diào)等因素。

從犯罪性質(zhì)看，轉(zhuǎn)化型搶劫罪也屬于搶劫罪。盡管轉(zhuǎn)化型搶劫罪是法律擬制的后果，但是法律擬制也不是隨意地強行擬制，而是將本質(zhì)上具有相同特征的行為擬制為某種犯罪。普通搶劫罪本質(zhì)上是侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的犯罪，而轉(zhuǎn)化型搶劫罪本質(zhì)上也是侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的犯罪。依照傳統(tǒng)構(gòu)成要件齊備說的判斷標準，在其他要件顯然沒有問題的前提下，只要侵犯了一個保護法益（人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)），就具備了客體要件，也就具備了所有的構(gòu)成要件，因而應(yīng)認定為既遂。因此，對轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的判斷，也應(yīng)以是否取得財物或者造成傷害后果（輕傷以上程度）為標準。

從轉(zhuǎn)化型搶劫罪的立法目的看，立法者之所以將盜竊、詐騙、搶奪之后又實施暴力行為擬制為搶劫罪，就在于更周全地保護法益。在盜竊、詐騙、搶奪之后，又實施暴力或以暴力相威脅，同普通搶劫罪一樣，既侵犯了財產(chǎn)權(quán)，也侵犯了人身權(quán)。如果不將此類行為以搶劫罪規(guī)制，仍只以平和型財產(chǎn)犯罪進行規(guī)制，顯然不利于對人身權(quán)的保護。因此，從立法目的來看，轉(zhuǎn)化型搶劫罪與普通搶劫罪并沒有本質(zhì)差別。既然如此，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的判斷標準也應(yīng)與普通搶劫罪相同。

從量刑的協(xié)調(diào)看，也應(yīng)當以取得財物或造成傷害后果為轉(zhuǎn)化型搶劫罪既遂的判斷標準。盡管轉(zhuǎn)化型搶劫罪本質(zhì)上也是搶劫罪，但是與普通搶劫罪有一定差異，表現(xiàn)在普通搶劫罪是以暴力或以暴力威脅壓制受害人，從而取得財物，而轉(zhuǎn)化型搶劫罪是在取得財物之后，因其他原因才使用暴力或以暴力相威脅。換言之，行為人在事前并沒有明確要使用暴力的意思，甚至根本就沒有打算使用暴力，只是事后在本能驅(qū)使下才使用暴力，且行為人使用暴力的目的是為了窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證。由此觀之，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主觀惡性要小于普通搶劫罪。主觀惡性大的普通搶劫罪在沒有取得財物且沒有造成較嚴重傷害后果的情況下，可以構(gòu)成未遂，而主觀惡性較小的轉(zhuǎn)化型搶劫罪在相同的情況下卻不構(gòu)成未遂，而是一律按既遂處理，這顯然會導致罪刑的不均衡。

總之，筆者認為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的區(qū)分應(yīng)當采取與普通搶劫罪相同的標準，即行為人取得財物或者造成被害人輕傷以上后果的，應(yīng)認定為既遂；反之，應(yīng)當認定為未遂。這一觀點實際上也基本是當前理論界的通說，同時也是司法實踐普遍接受的觀點。

這里有一個問題是，在本案中，在先前的盜竊等行為已經(jīng)達到既遂的狀態(tài)下，行為人又使用暴力抗拒抓捕，但先前已經(jīng)控制的財物也隨之喪失控制，這種情況會導致轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂狀態(tài)也隨之返回到未遂狀態(tài)嗎？筆者認為，這種情況并不妨礙對轉(zhuǎn)化型搶劫罪未遂的認定。首先，轉(zhuǎn)化后的搶劫罪應(yīng)獨立判斷。雖然搶劫罪是從盜竊罪轉(zhuǎn)化而來，但一旦轉(zhuǎn)化為搶劫罪，就具備自己獨立的構(gòu)成要件，應(yīng)獨立判斷是否成立搶劫罪以及是既遂還是未遂。其次，即使是當初的既遂轉(zhuǎn)化為未遂，也不會導致罪刑不均衡，因為盜竊罪的法定刑明顯低于搶劫罪，而犯罪未遂只是在法定刑的幅度內(nèi)可以從輕處罰或減輕處罰。搶劫罪的基本法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而盜竊罪的基本法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金。也就是說，實際上搶劫罪的未遂要比盜竊罪的既遂處罰得還要重。實際上，行為人一旦取得財物，并為抗拒抓捕等目的而使用暴力，就只能認定為搶劫罪既遂，有時明顯不符合罪刑均衡原則。

再回到本案中，被告人王某和呂某在第二次盜竊的過程中，事先已經(jīng)將半成品塑鋼窗戶裝在三輪車上準備運走，事實上已經(jīng)達到了對財物的實際控制狀態(tài)，如果沒有后來的轉(zhuǎn)化，應(yīng)當認定其盜竊行為既遂。但是，在被害人張某發(fā)現(xiàn)并阻止其逃跑時，王某和呂某最終放棄贓物。從轉(zhuǎn)化后的搶劫罪的總體結(jié)果來看，王某和呂某既沒有實際取得財物，也沒有造成被害人輕傷以上的后果，故應(yīng)認定為搶劫罪未遂。

四、轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的防衛(wèi)行為

本案審理過程中，被告人王某辯稱，他發(fā)現(xiàn)呂某被攔住，遭張某毆打，因擔心呂某被打傷甚至被打死，才出手用磚頭砸向被害人，其目的并非想傷害被害人，而是為了嚇唬被害人，以便能逃脫。言下之意，王某自認為其扔磚頭砸向被害人的行為屬防衛(wèi)行為，且有意控制防衛(wèi)的強度，使其沒有超過限度。那么，對于王某的辯解是否應(yīng)當采納？換言之，轉(zhuǎn)化型搶劫罪中是否應(yīng)存在正當防衛(wèi)？

明眼人一看便知，王某的辯解沒有任何道理，也不符合我國刑法關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定。我國刑法第20條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。根據(jù)這一規(guī)定，正當防衛(wèi)的成立必須具備一項前提條件，就是要有不法侵害的發(fā)生。所謂不法侵害，從實質(zhì)的角度解釋，就是具有社會危害性的行為；從形式的角度解釋，就是違反法律規(guī)范、不符合法律規(guī)定的行為。顯然，被害人張某的行為不是不法侵害，因而王某的行為也不是針對不法侵害，不應(yīng)當認定為正當防衛(wèi)。

但問題是，假設(shè)任由呂某被張某毆打，且毆打情節(jié)較為嚴重，如果不及時采取措施予以制止，極有可能造成呂某重傷甚至死亡。這種情況下是否也完全不允許王某及呂某采取任何防衛(wèi)或者說反抗措施？對此問題，我國學者鮮有討論者。筆者認為，這種情況應(yīng)在一定程度上承認其防衛(wèi)的正當性，從而不認定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪，其理由主要有以下幾點：

第一，轉(zhuǎn)化型搶劫中使用暴力或以暴力相威脅的目的必須是為了“窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證”，不是為此目的而使用暴力的，不應(yīng)轉(zhuǎn)化成搶劫罪。例如，為了將受傷而急需救治的人送往醫(yī)院，行為人開走停在附近的他人的汽車，在被發(fā)現(xiàn)后，又使用暴力強行開走，對此應(yīng)當認定為緊急避險，不應(yīng)認定為搶劫罪。同樣，如果行為人不是為了抗拒抓捕，而是為了防止傷害或死亡的后果，也不應(yīng)當認定為轉(zhuǎn)化型搶劫罪。

第二，從利益衡量來看，為防止嚴重傷害或死亡發(fā)生而采取一定的防衛(wèi)行為，應(yīng)在一定程度上予以許可。刑法的目的是保護法益，當兩種法益發(fā)生沖突時，應(yīng)當選擇保護較大法益而犧牲較小法益。實際上，法益衡量是刑法中緊急避險的正當性根據(jù)。緊急避險之所以是正當?shù)?，就在于其保護了較大的法益。當生命權(quán)、健康權(quán)與財產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突時，應(yīng)當允許犧牲財產(chǎn)權(quán)而保護生命權(quán)或健康權(quán)。當較重大的健康權(quán)與輕微健康權(quán)發(fā)生沖突時，也應(yīng)當允許犧牲輕微健康權(quán)而保護重大健康權(quán)。據(jù)此，行為人為了阻止生命權(quán)或較重大的健康權(quán)遭受損害，而采取一定的保護性行為，在法律上應(yīng)當被允許。

第三，從罪刑相適應(yīng)的角度看，也應(yīng)當允許一定程度的反抗行為。一般的盜竊、詐騙、搶奪罪，法定刑都在3年有期徒刑以下，在任何人看來，這種刑罰所帶來的痛苦都輕于嚴重的傷害甚至死亡。因此，讓行為人因一般的盜竊等犯罪行為而承受重傷甚至死亡的懲罰，顯然是不合理的。法律不外乎人情，如果普通民眾都認為某項法律違背人情的話，只能說這項法律是惡的法律。

第四，從被害人的角度看，也應(yīng)允許行為人采取一定程度的反抗。如果盜竊等行為正在發(fā)生，被害人的抓捕行為可視為正當防衛(wèi)。如果盜竊等行為已經(jīng)完成且現(xiàn)場已經(jīng)轉(zhuǎn)移，被害人的抓捕可解釋為自救行為。不論是正當防衛(wèi)還是自救行為，都不得超過必要限度而造成重大損害。如果明顯超過必要限度，可能造成重大損害，防衛(wèi)就不再是正當?shù)牧恕?/p>

很明顯，筆者在上述分析過程中，一直強調(diào)“一定程度”的反抗，這包含兩方面內(nèi)容：其一，被害人的行為已經(jīng)明顯超出了“抓捕”的界限，從被害人轉(zhuǎn)化為加害人。這種情況一般表現(xiàn)為實施盜竊、詐騙、搶奪的行為人已基本被控制，不再抗拒，而被害人依然繼續(xù)對其進行毆打。其二，行為人的反抗行為一定要限定在一定程度內(nèi)。這種反抗畢竟不同于一般意義上的正當防衛(wèi)，一般意義上的正當防衛(wèi)是合法行為對不法行為，而這種情況下，盜竊、詐騙、搶奪行為人最初的行為本身是不法行為。正因為此不法行為才招致抓捕行為，只是抓捕行為可能超越了“抓捕”的界限，對其生命權(quán)或健康權(quán)產(chǎn)生了威脅，才允許其采取一定程度的反抗或者說防衛(wèi)。問題的關(guān)鍵是，該如何把握防衛(wèi)的限度？筆者初步認為，這種情況下的防衛(wèi)應(yīng)嚴格限于保護自己的生命權(quán)或健康權(quán)，只有當其生命權(quán)或健康權(quán)遭到緊急威脅時，才允許適度的防衛(wèi)。而且防衛(wèi)行為也以保護生命權(quán)或健康權(quán)為限，當防衛(wèi)行為排除了對生命權(quán)或健康權(quán)的現(xiàn)實威脅時，就不得繼續(xù)使用暴力。

［1］黎宏.刑法學［M］.北京：法律出版社，2012：319.

［2］張明楷.刑法學［M］.北京：法律出版社，2011：430.

［3］張鑫，陸金東.析轉(zhuǎn)化型搶劫罪的三個爭議問題［J］.人民檢察，1998，（6）：53—54.

［4］周光權(quán).刑法各論講義［M］.北京：清華大學出版社，2003：101.

責任編輯 王小勇

責任校對 王小利