蔣　毅

(重慶市江津區(qū)人民檢察院,重慶 402260)

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附條件不起訴制度的理解與適用

蔣毅

(重慶市江津區(qū)人民檢察院,重慶 402260)

摘要：附條件不訴制度是近年來(lái)司法體制改革的產(chǎn)物，體現(xiàn)了教育、感化、挽救未成年人的刑事政策，由于附條件不訴制度在相對(duì)不訴的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，所以兩者的適用既有聯(lián)系，又有區(qū)別。在司法實(shí)務(wù)中，如何正確理解和適用附條件不訴制度，真正發(fā)揮教育、感化、挽救未成年人的作用，需要從量刑情節(jié)、條件適用等方面認(rèn)真理解和把握。

關(guān)鍵詞：附條件不起訴；未成年人；相對(duì)不訴；監(jiān)督考察

一、附條件不訴制度的現(xiàn)實(shí)意義

附條件不訴制度作為近年司法實(shí)踐探索的結(jié)晶，納入了修改后的刑事訴訟法，說(shuō)明其制度的價(jià)值得到了立法者的肯定和認(rèn)可，這種制度設(shè)計(jì)的模式和理念彰顯了司法對(duì)未成年人的保護(hù)，具有積極的意義和作用。

1.在未成年人犯罪領(lǐng)域，拓展了檢察機(jī)關(guān)的不起訴裁量權(quán)。雖然我國(guó)采取的是起訴便宜主義，就是說(shuō)檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件是否起訴有一定的裁量權(quán)，如對(duì)犯罪情節(jié)輕微、危害不大的可以做不訴處理，但其尺度的把握卻是敏感話題，現(xiàn)在明確規(guī)定對(duì)未成年人犯罪做附條件不訴可以放寬到判處一年以下有期徒刑的案件，擴(kuò)大了不訴的裁量范圍，有利于對(duì)未成年人的司法保護(hù)。

2.有利于指導(dǎo)司法實(shí)踐。在附條件不訴制度出臺(tái)以前，兩高對(duì)未成年人犯罪多次發(fā)布相關(guān)文件，指導(dǎo)刑事檢察和刑事審判工作，由于法律沒(méi)有規(guī)定，對(duì)未成年人犯罪案件，是通過(guò)適用緩刑來(lái)體現(xiàn)從寬，然而緩刑和附條件不訴是有區(qū)別的，主要顯現(xiàn)在對(duì)未成年人就業(yè)、參軍等方面，如公務(wù)員法明確規(guī)定因故意犯罪受過(guò)刑罰處罰的，不得錄用為公務(wù)員，緩刑的適用限制了未成年人今后的發(fā)展，但附條件不訴就不是刑罰處罰，因此附條件不訴制度體現(xiàn)了對(duì)未成年人的關(guān)懷和愛(ài)護(hù)。如上海市浦東新區(qū)人民檢察院2005年下半年以來(lái)， 40名附條件不起訴的未成年人順利升學(xué)或就業(yè)，回訪表明，被附條件不起訴人悔罪表現(xiàn)明顯，無(wú)一人重新犯罪[1]。

3.間接規(guī)范了相對(duì)不訴的適用。司法實(shí)務(wù)中，為了體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，對(duì)未成年人犯罪案件的不訴條件往往把握在可能判處三年有期徒刑以下的案件，擴(kuò)大了不訴的適用范圍。這次法律雖然直接規(guī)定的是附條件不訴案件，但相對(duì)不訴的適用條件明顯要嚴(yán)于附條件不訴，因此相對(duì)不訴的使用要更加規(guī)范。

二、附條件不訴和相對(duì)不訴的區(qū)別

附條件不訴和相對(duì)不訴都是處理未成年人案件的兩種方式，雖然附條件不訴是相對(duì)不訴的特殊形式，但法律對(duì)附條件不訴作了特定的規(guī)定，從而區(qū)別兩者的不同。

其一，從行為的社會(huì)危害性看，附條件不起訴的行為人的社會(huì)危害性要大于相對(duì)不訴，附條件不起訴是可能判處一年有期徒刑以下刑罰，也就是說(shuō)，行為人的行為需要追究刑事責(zé)任，而相對(duì)不訴的前提條件是行為人的行為不需要追究刑事責(zé)任或是免予刑罰處罰，是否需要追究行為人的刑事責(zé)任是相對(duì)不訴和附條件不訴的本質(zhì)區(qū)別，既然相對(duì)不訴是行為人免予承擔(dān)刑事責(zé)任，就說(shuō)明相對(duì)不訴行為人的行為的社會(huì)危害性要小于附條件不訴的犯罪。

其二，從司法實(shí)務(wù)角度看，相對(duì)不訴的案件，即使起訴至法院，作出的判決也是宣告有罪，免予刑罰處罰，就是說(shuō)罪不及刑；而附條件不訴，如果起訴到法院，既可能判處有期徒刑或拘役等執(zhí)行刑，也可能判處緩刑，決不會(huì)作免責(zé)處理。

其三，相對(duì)不訴是檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件的終局處理，是檢察機(jī)關(guān)不起訴的一種，而附條件不訴如同緩刑不是獨(dú)立的刑種一樣，它不是一種不訴方式，也不是對(duì)案件的終局處理。在國(guó)外，附條件不訴又稱暫緩起訴或起訴猶豫，是指檢察機(jī)關(guān)從刑罰特別預(yù)防的角度, 綜合案件情況尤其是犯罪人的情況、犯罪人犯罪后的表現(xiàn), 認(rèn)為以暫不提起公訴為宜的, 可以暫緩提起公訴, 并為被暫緩起訴人設(shè)定相應(yīng)的義務(wù), 如果被暫緩起訴人在法定的考驗(yàn)期間內(nèi), 沒(méi)有違背法定義務(wù), 那么考驗(yàn)期限屆滿, 檢察機(jī)關(guān)就作出不起訴決定; 如果違背義務(wù), 檢察機(jī)關(guān)則立即提起公訴[2]。目前世界上實(shí)行暫緩起訴的有日本、德國(guó)、荷蘭及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。

其四，附條件不訴與相對(duì)不訴相比，對(duì)犯罪嫌疑人有更強(qiáng)的約束與懲戒性質(zhì)[3]。附條件不訴的行為人要在考驗(yàn)期內(nèi)，接受相應(yīng)的矯治和教育。按照規(guī)定，在附條件不起訴的考驗(yàn)期內(nèi)，由人民檢察院對(duì)被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督考察。未成年犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年犯罪嫌疑人加強(qiáng)管教，配合人民檢察院做好監(jiān)督考察工作,而相對(duì)不訴的行為人則不需要。

其五，檢察機(jī)關(guān)的附條件不訴有排他管轄權(quán)。2014年4月，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《刑事訴訟法》第271條作出立法解釋：人民檢察院辦理未成年人刑事案件，在作出附條件不起訴的決定以及考驗(yàn)期滿作出不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽取被害人的意見(jiàn)。被害人對(duì)人民檢察院對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴的決定和不起訴的決定，可以向上一級(jí)人民檢察院申訴，不適用《刑事訴訟法》第176條關(guān)于被害人可以向人民法院起訴的規(guī)定。附條件不起訴排除法院的自訴管轄權(quán)。而相對(duì)不訴無(wú)此規(guī)定。

此外，兩者在適用對(duì)象和范圍上有區(qū)別，附條件不訴僅適用未成年人，范圍是刑法第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，而相對(duì)不訴則無(wú)此限制。

三、相對(duì)不訴和附條件不訴的量刑情節(jié)適用

雖然附條件不訴和相對(duì)不訴有明顯的區(qū)別，但二者的適用卻并非涇渭分明，有的辦案人員甚至認(rèn)為二者是一回事，這一方面是因?yàn)楦綏l件不訴是近年來(lái)司法體制改革的產(chǎn)物，各地適用附條件不訴并無(wú)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定，另一方面是因?yàn)楦綏l件不訴的最終結(jié)果是相對(duì)不訴，因此就形成了適用中的模糊地帶。然而，二者適用畢竟存在本質(zhì)的區(qū)別。

首先，適用相對(duì)不訴的量刑情節(jié)要嚴(yán)于附條件不訴。因?yàn)楦綏l件不訴在犯罪事實(shí)和情節(jié)、主觀惡性等方面要重于相對(duì)不訴[4]。通常來(lái)說(shuō)，相對(duì)不訴的行為人應(yīng)具有法定的應(yīng)當(dāng)型從寬情節(jié)，如防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、脅從犯、犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的等法定的應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰情節(jié)，而不僅僅是可以型犯罪情節(jié)，如未遂犯，可以型情節(jié)同應(yīng)當(dāng)型情節(jié)相比，可以屬于自由裁量的尺度范圍，只表明有從寬處罰的可能性，它還需要與行為的社會(huì)危害性、犯罪后果和人身危險(xiǎn)性等犯罪事實(shí)進(jìn)行綜合評(píng)估，應(yīng)當(dāng)是必須，表明沒(méi)有選擇的余地和空間，因此，當(dāng)案件不具備法定的應(yīng)當(dāng)從寬處罰情節(jié)，就不能作出相對(duì)不訴，而應(yīng)考慮附條件不訴。

其次，相對(duì)不訴的行為人應(yīng)具有法定的免除處罰情節(jié)，雖然刑法規(guī)定的犯罪情節(jié)往往是多功能量刑情節(jié)，但它必須包含免除處罰情節(jié)，如果說(shuō)沒(méi)有免除處罰情節(jié)，就不能適用相對(duì)不訴。如未成年人犯罪，刑法規(guī)定是應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，并沒(méi)有提及免除處罰，我們?cè)谵k理未成年人犯罪案件時(shí)，倘若行為人沒(méi)有其他法定的從寬情節(jié)，顯然不能作出相對(duì)不訴，而只能作出附條件不訴。2013年12月，最高人民檢察院制定的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》指出，依照刑法規(guī)定：被脅迫參與犯罪的；犯罪預(yù)備、中止、未遂的；在共同犯罪中起次要或者輔助作用的；系又聾又啞的人或者盲人的；因防衛(wèi)過(guò)當(dāng)或者緊急避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)構(gòu)成犯罪的；有自首或者立功表現(xiàn)的等不需要判處刑罰或者免除刑罰的未成年犯罪嫌疑人，一般應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定，而對(duì)于未成年人實(shí)施的輕傷害案件、初次犯罪、過(guò)失犯罪、犯罪未遂的案件以及被誘騙或者被教唆實(shí)施的犯罪案件等，情節(jié)輕微，犯罪嫌疑人確有悔罪表現(xiàn)，當(dāng)事人雙方自愿就民事賠償達(dá)成協(xié)議并切實(shí)履行或者經(jīng)被害人同意并提供有效擔(dān)保，符合刑法第37條規(guī)定的，人民檢察院可以依照刑事訴訟法第173條第二款的規(guī)定作出不起訴決定。司法解釋明確規(guī)定，在有不需要判處刑罰或者免除刑罰的情況下，檢察機(jī)關(guān)不能作出附條件不訴，只能作出相對(duì)不訴。

再次，如果行為人的行為符合相對(duì)不訴條件，就只能作相對(duì)不訴，而不能作附條件不訴。2012年10月，最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的決定》指出，對(duì)于既可相對(duì)不起訴也可附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對(duì)不起訴。2013年4月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰;必要時(shí)，由有關(guān)部門予以行政處罰:具有法定從寬處罰情節(jié)的;沒(méi)有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的; 被害人諒解的;其他情節(jié)輕微、危害不大的。根據(jù)司法解釋規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪的未成年人，如果能積極退贓、退賠，且取得了失主的諒解，那么依法可以相對(duì)不訴。再如刑法規(guī)定沒(méi)有造成損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)免予刑罰處罰，在這樣的情形下，對(duì)行為人就只能作出相對(duì)不訴，而不是附條件不訴。同時(shí)，附條件不訴的行為人還必須具備接受矯治教育條件，因?yàn)槌C治教育是不訴條件的組成部分，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)調(diào)查時(shí)，要把是否符合矯治教育納入調(diào)查內(nèi)容，如行為人沒(méi)有這種條件，就不能考慮作附條件不訴。

最后，雖然附條件不訴的刑罰條件是可能判處一年以下有期徒刑，但這是必要而非充分條件，在司法實(shí)踐中，附條件不訴即使符合法定條件，還必須考慮被害人的感受，因?yàn)榫托淌略V訟而言，被告人人權(quán)和被害人權(quán)益保障都是非常重要的，附條件不訴從立法而言，是給予未成年的犯罪嫌疑人一個(gè)改過(guò)自新的機(jī)會(huì)，但不要忽視被害人權(quán)益的保障，尤其被害人也是未成年人時(shí)，如果行為人不賠償損失，賠禮道歉，請(qǐng)求被害人諒解，不積極面對(duì)和修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系，消極逃避，而被害人也不同意，就不能作出附條件不訴。

四、附條件不訴和緩刑的司法適用

按照法律規(guī)定，附條件不訴的刑罰條件是可能判處一年以下有期徒刑。由于是宣告刑而非法定刑，刑訴法草案中，就有建議，一年以下有期徒刑的刑罰設(shè)置條件有點(diǎn)苛刻，應(yīng)放寬至三年以下有期徒刑[5]，所以緩刑和附條件不訴適用尺度的如何把握是客觀現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。首先，刑罰適用區(qū)間不同。對(duì)未成年人，如果所犯罪行最低法定刑是三年以上，那么就可能適用緩刑。只有所犯罪行適用三年以下有期徒刑，才可能適用附條件不訴。其次，身份不同。附條件不起訴的行為人在不訴考驗(yàn)期間，是犯罪嫌疑人，依法享有公民的正當(dāng)權(quán)利；而緩刑的行為人在緩刑考驗(yàn)期間是罪犯，不但要進(jìn)行社區(qū)矯正，有的還要遵守禁止令的規(guī)定。再次，附條件不訴和緩刑雖然都有考驗(yàn)期，但前者行為人的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)輕于后者，附條件不訴的最終結(jié)果是罪不及刑的相對(duì)不訴，是無(wú)罪處理方式，而緩刑的結(jié)果是免予刑罰執(zhí)行，是一種有罪處理，對(duì)違反考驗(yàn)期規(guī)定，兩者處理也大相徑庭，附條件不訴案件是提起公訴，法院審判時(shí)依然可能判緩刑，而判緩刑的是撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。最后，附條件不訴的犯罪嫌疑人接受的矯治教育和緩刑罪犯接受的社區(qū)矯正性質(zhì)不同，前者屬特殊教育方式，后者是刑罰執(zhí)行方式。

五、如何適用附條件不起訴的條件

既然附條件不訴是為貫徹教育為主、懲罰為輔的原則而設(shè)置的，那么司法實(shí)務(wù)中，根據(jù)案件性質(zhì)，條件的選擇適用就需要考慮。對(duì)此，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第498條對(duì)刑事訴訟法的矯治和教育作了細(xì)化：完成戒癮治療、心理輔導(dǎo)或者其他適當(dāng)?shù)奶幱龃胧?；向社區(qū)或者公益團(tuán)體提供公益勞動(dòng)；不得進(jìn)入特定場(chǎng)所，與特定的人員會(huì)見(jiàn)或者通信，從事特定的活動(dòng)；向被害人賠償損失、賠禮道歉等；接受相關(guān)教育；遵守其他保護(hù)被害人安全以及預(yù)防再犯等。上述條件如何有的放矢，發(fā)揮作用，必須做到以下方面：

首先，條件要做到三個(gè)結(jié)合。一是要與案件事實(shí)、犯罪情節(jié)和危害后果等相結(jié)合，條件要有利于矯治犯罪，促進(jìn)行為人悔過(guò)自新。附條件行為人對(duì)社會(huì)造成了危害，修復(fù)損害的社會(huì)關(guān)系，減少、降低或消除危害后果是行為人應(yīng)承擔(dān)的客觀義務(wù)，這也是有悔罪表現(xiàn)的最客觀、最直接的體現(xiàn)。事實(shí)上，即使所附條件沒(méi)有這些內(nèi)容，根據(jù)案件的犯罪事實(shí)和客觀情況，行為人也應(yīng)當(dāng)履行這樣的義務(wù)，以減輕或免除處罰。二是要與未成年人的家庭情況和成長(zhǎng)環(huán)境相結(jié)合，這樣才能有針對(duì)性地制訂幫教措施，提高幫教效果。三是要與年齡特征和性格性別相結(jié)合，即使是一個(gè)家庭的孩子，性別、年齡、性格等因素的差異都可能會(huì)導(dǎo)致條件適用的不同。條件要注重因人而異，切忌成為千篇一律的公文格式，令人無(wú)所適從。其次，條件要符合教育、感化、挽救的方針。要加強(qiáng)對(duì)接受矯治的未成年人道德、法制和心理教育，預(yù)防未成年人犯罪法明確規(guī)定對(duì)未成年人應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)理想、道德、法制和愛(ài)國(guó)主義、集體主義、社會(huì)主義教育。對(duì)于達(dá)到義務(wù)教育年齡的未成年人，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)防犯罪的教育。增強(qiáng)未成年人的法制觀念，使未成年人懂得違法和犯罪行為對(duì)個(gè)人、家庭、社會(huì)造成的危害，違法和犯罪行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，樹立遵紀(jì)守法和防范違法犯罪的意識(shí)。此外，心理輔導(dǎo)和矯治也很重要，青春期的少男少女心智發(fā)育尚不成熟，對(duì)外界充滿好奇，缺少是非鑒別能力，往往做出超越理智的過(guò)激行為，因此，學(xué)校和司法機(jī)關(guān)要請(qǐng)專門的心理教授或醫(yī)生對(duì)未成年人進(jìn)行心理矯治，使他們恢復(fù)正常健康的心理狀態(tài)，培育健全的人格。再次，條件要有利于未成年人的成長(zhǎng)。條件要成為未成年人學(xué)習(xí)、生活、工作的正能量，要使他們感受不到條件的存在，從被動(dòng)地要我做變?yōu)橹鲃?dòng)地我要做，自覺(jué)地履行條件所附的義務(wù)。條件不能成為他們的思想負(fù)擔(dān)，加重其精神壓力，這樣會(huì)帶來(lái)心理陰影，不利于矯治和成長(zhǎng)。最后，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對(duì)未成年人矯治過(guò)程的監(jiān)督。如果發(fā)現(xiàn)各級(jí)行政部門和學(xué)校、社區(qū)等組織對(duì)接受矯治的未成年人在升學(xué)、就業(yè)、參軍等方面有歧視和偏見(jiàn)行為的，要及時(shí)發(fā)出檢察監(jiān)督意見(jiàn)書，督促其糾正，從而促進(jìn)他們?cè)缛栈貧w社會(huì)。

六、檢察機(jī)關(guān)對(duì)附條件不起訴的適用

按照《重慶市檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴監(jiān)督考察辦法(試行)》規(guī)定，人民檢察院可以會(huì)同被附條件不起訴人居住地的未成年人保護(hù)委員會(huì)、所在學(xué)校、單位、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等有關(guān)人員組成的監(jiān)督考察小組，對(duì)被附條件不起訴人開展考察、教育，實(shí)施跟蹤幫教。該辦法對(duì)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督作了較為詳盡的規(guī)定，實(shí)踐中要做好以下工作。

首先，要加強(qiáng)與相關(guān)單位做好協(xié)調(diào)溝通工作。附條件不訴雖然從法律層面是對(duì)行為人作的無(wú)罪化處理方式，但并不意味著行為人不會(huì)受到其他處理，如有的學(xué)校規(guī)定對(duì)涉嫌犯罪的未成年學(xué)生，輕則留級(jí)，重則開除。一方面對(duì)學(xué)生來(lái)說(shuō)，這是相當(dāng)嚴(yán)厲的處罰，另一方面學(xué)校也有難處，由于學(xué)生出了問(wèn)題，要影響學(xué)校的聲譽(yù)和年終考核，不得不從嚴(yán)處理。所以，有的地方在作出附條件不訴后，不告知學(xué)校和老師，只是學(xué)生本人和家長(zhǎng)知道。因此，要充分發(fā)揮附條件不訴制度的教育和挽救功能，檢察機(jī)關(guān)就要加強(qiáng)與相關(guān)部門的溝通，切實(shí)做到對(duì)未成年人從寬處理。

其次，要督促發(fā)揮社會(huì)組織和相關(guān)部門的作用，提高幫教效果。檢察機(jī)關(guān)可以與教育、團(tuán)委、婦聯(lián)、關(guān)工委等相關(guān)部門或組織會(huì)簽文件，建立附條件不訴的相關(guān)機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)附條件不訴的未成年人的管理和教育，動(dòng)員更多的社會(huì)力量參與對(duì)未成年人的矯治和教育工作，促進(jìn)其常態(tài)化、機(jī)制化和長(zhǎng)效化，如學(xué)校對(duì)學(xué)生，企業(yè)對(duì)職工，加強(qiáng)教育引導(dǎo)，使其認(rèn)識(shí)和改正錯(cuò)誤，督促其條件的落實(shí)。

再次，要厘清監(jiān)督考察和矯治教育的職責(zé)界限。法律只是把附條件不訴的監(jiān)督考察職責(zé)賦予檢察機(jī)關(guān)，但對(duì)矯治教育職責(zé)究竟由誰(shuí)承擔(dān)，法律沒(méi)有明確規(guī)定，《辦法》也只是強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)和相關(guān)人員組成監(jiān)督考察小組，進(jìn)行幫教等活動(dòng)。筆者以為，檢察機(jī)關(guān)不是矯治教育主體，也沒(méi)有精力和能力來(lái)承擔(dān)此職責(zé)，幫教活動(dòng)應(yīng)交由第三方的社會(huì)組織和相關(guān)部門來(lái)進(jìn)行，檢察機(jī)關(guān)作為監(jiān)督考察主體，更多的職責(zé)是督促、監(jiān)管，這樣才可能實(shí)現(xiàn)處理的公平與公正，否則就會(huì)導(dǎo)致既是運(yùn)動(dòng)員又是裁判員的現(xiàn)象。

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[責(zé)任編輯:王澤宇]

收稿日期:2016-01-17

作者簡(jiǎn)介：蔣毅(1971-)，男，重慶梁平人，檢察員，法律碩士。

中圖分類號(hào)：D915.3

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-7966(2016)03-0101-03