李向玉,徐曉光

(1.長江大學 法學院,湖北 荊州 434023;2.貴州師范大學，貴州 貴陽 556000)

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“敲死小偷”：黔東南村寨“私力處死”現(xiàn)象的根源及司法影響

李向玉1,徐曉光2

(1.長江大學 法學院,湖北 荊州 434023;2.貴州師范大學，貴州 貴陽 556000)

黔東南苗侗民眾歷來重視村寨治理，傳統(tǒng)的刑事習慣對偷盜行為均進行報復(fù)性懲罰，甚至“私力處死”，這些行為受傳統(tǒng)法文化的影響很大。當今司法及政府部門要在重視習慣法參與社區(qū)治理的基礎(chǔ)上，合理引導習慣法向國家法靠攏，逐步構(gòu)建糾紛解決的民族地區(qū)治理模式和路徑。

小偷；歷史根源；村寨治理；司法影響；秩序

少數(shù)民族習慣法在社區(qū)治理中的功能經(jīng)過時代變遷，在不同的歷史時期作用均有所不同。對苗侗民眾處罰偷盜行為時頻發(fā)的敲死小偷個案考察，要從歷史與現(xiàn)實角度尋找暴力個案的發(fā)生根源。運用沿襲至今的習慣法元素，發(fā)揮其在村寨治理中的作用，更好地維護當?shù)卮迓渖鐣刃?，建?gòu)民族地區(qū)糾紛解決與社區(qū)治理路徑。在新的理念基礎(chǔ)上吸收民族傳統(tǒng)法文化資源，使符合地區(qū)發(fā)展模式的社會治理理念充分實施。因此，對民族地區(qū)的糾紛解決和社區(qū)治理中類似敲死小偷個案探討有實踐價值和現(xiàn)實意義。

一、“敲死小偷”的三個典型司法個案

“敲”字，在西南官話貴州片區(qū)中讀作kāo，字義與普通話“敲”(qiāo)有所差別。一方面它包括了敲的原本含義，另一方面它又有“搞”或“弄”的深層內(nèi)涵和意境。在苗侗民族聚居的黔東南地區(qū)，民眾在處罰犯罪行為人時頻發(fā)“敲死小偷”刑事案件?！扒盟馈北I賊類案件有以下幾個特點：一是失主出氣之下打人泄憤,無論結(jié)果如何，均無故意殺人本意；二是參與人數(shù)眾多，局面易失控，因“敲”的語意不同而致罪名差異化；三是小偷過激言行對案件走向有誘導傾向；四是有無專業(yè)人員介入，案件定性及結(jié)果懸殊。具體情形如以下個案所述：

案例一：偷雞案(故意殺人罪，2011)

2011年12月19日晚，郭某竄至福村，將冉某貴家的雞盜走后藏于某家烤煙房內(nèi)。20日凌晨，冉某彬、冉某書回家發(fā)現(xiàn)雞被盜后，打電話告知其父冉某貴，又約冉某全、申某付等人幫忙找強盜。后冉某彬、冉某書及申某全三人在峰子坳發(fā)現(xiàn)郭某可疑，便將其帶回村寨。郭某謊稱其為許某家親戚，經(jīng)核實郭某說謊后，眾人將其帶至冉某貴家。在此期間，郭某乘大家不備逃跑，被抓回后被迫告知雞的下落。找到被偷盜的雞后，冉某彬、冉某書及申某付等人開始毆打郭某，郭某被打倒在地后申某全參與毆打。后冉某貴、申某全對大家說：“要打就打死起，免得以后他報復(fù)?！北娙私圆蛔髀?，后郭某被冉某貴、申某全、冉某彬、申某付、冉某書、周某華及隨后趕來的李某兵等人用木棒、鐵鏟、鋼釬等工具打死。公訴機關(guān)認為，七被告人采用暴力手段非法剝奪他人生命的行為已觸犯《刑法》第二百三十二條，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)以故意殺人罪追究刑事責任。被告人冉某貴、申某全是主犯，被告人冉某彬、申某付、冉某書、周某華、李某兵是從犯，根據(jù)《刑法》第二十七條第二款規(guī)定，應(yīng)當從輕處罰。因郭某過錯在先，建議法院對七被告人從輕處罰。

在本案中，偵查機關(guān)辦案難點在于準確鎖定涉案人員。參與毆打小偷人數(shù)眾多，誰是敲死小偷的真正兇手無法確定。公安機關(guān)不可能把在場全部參與人員抓完。事發(fā)后群眾無意識下又將現(xiàn)場破壞，導致物證缺失，為公安機關(guān)準確定案帶來了不小的難度，這也是群體性案件的共同特點。另一問題在于，本案事發(fā)突然，眾多嫌疑人口供反復(fù)變化和雜亂無章。刑事案件中筆錄類證據(jù)是否忠實于犯罪嫌疑人意思表示，口供的真實性能否得到同步錄音錄像的印證，囿于庭審時間的有限性，在司法實踐中較多很難查清。訊問筆錄作為記載案件事實的重要一環(huán)，筆尖上的真相能否得到還原,是民族地區(qū)類似司法個案需要防范的著力點，更是防止冤假錯案的難點之一。[1]

案例二：偷摩托車案(故意傷害罪，2011)

2011年10月13日，大塘鄉(xiāng)張某騎摩托車到地里做活路。正在干活時發(fā)現(xiàn)有人偷其摩托車，便喊做農(nóng)活的同村人幫忙抓小偷。聽到眾人喊打之聲后，小偷發(fā)動摩托車加足馬力開始逃跑。張某打電話給村支書楊某報告，接到信息后，楊某安排村民設(shè)卡抓捕小偷。在出村的最后一個路口，小偷王某被橫在路上的木棍攔住了去路。王某慌忙丟下摩托車往村口跑，一群村民隨后追趕；約半小時后，精疲力盡的王某轉(zhuǎn)身對追趕的村民說：“你們打我就把我打死，要是打不死，我就把你們村子全燒了?！甭牭酵跄车暮菰捄螅惓鈶嵉娜嗝迕褡阶⌒⊥低跄潮汩_始毆打；大家你一下我一下，直至王某不再吭聲才住手。這時大家才發(fā)現(xiàn)，王某早已停止呼吸。村支書楊某見狀，趕緊打電話給包村扶貧的該縣檢察長。檢察長得知王某已死后，馬上聯(lián)系公安，并與公安人員一起到達現(xiàn)場。積極參與毆打王某的村支書楊某等六人于當日被刑事拘留。幾天后，六名涉案人員均被取保候?qū)彙?/p>

該村是西南地區(qū)典型的少數(shù)民族村寨，木結(jié)構(gòu)的房屋家家相連，一家著火全村都被殃及。王某的恐嚇言行對矛盾的激化起到了助推作用，也導致發(fā)生本案的嚴重傷害結(jié)果。在刑事案件的偵查程序中，重口供輕物證是常見的弊?。恍淌掳讣慕Y(jié)果往往在立案偵查階段就已基本確定。但本案的結(jié)果卻頗為理想，與習慣法處理也更為接近。案發(fā)地村寨，恰為該縣檢察院檢察長包村扶貧點。在檢察長的多方協(xié)調(diào)下，偵查程序與起訴環(huán)節(jié)在案件初期即高度銜接。影響量刑的自首、過錯、賠償、諒解等因素順利完結(jié)，在第一時間從源頭上妥善處理好此類緊迫問題。最終，法院以故意傷害罪判決六被告人三年不等有期徒刑，并全部予以緩刑處理。使原本異常嚴重的刑事案件，通過專業(yè)人員的提前介入程序，將習慣法與國家法之間不相協(xié)調(diào)的諸要素一一對接調(diào)整，最終達到結(jié)案事了的理想效果。

案例三：偷牛案(故意傷害罪，2008)

2008年11月29日凌晨，文朝貴發(fā)現(xiàn)自家的兩頭黃牛被盜，尋找一夜未果。30日上午，得知被盜耕牛在龍山鄉(xiāng)芭茅寨，即和女兒文庭芬、女婿王和品、親侄文庭武、侄孫文貞紅及家族的文庭忠、文庭松、文庭江等人一起前往查找。下午14時許，文庭忠與文貞紅在龍山鄉(xiāng)復(fù)興村芭茅寨發(fā)現(xiàn)張洪富與被盜耕牛在一處。張因盜竊行為敗露畏懼，逃往山溝內(nèi)躲藏。文庭忠與文貞紅將張圍堵抓住后，氣憤之下用棍棒對其毆打，隨后趕來的文庭江、文庭武等8人也對張毆打。期間，王和品向公安機關(guān)報警。民警趕到現(xiàn)場后，張承認因盜竊文朝貴耕牛才被打傷。見張已被打成重傷臥于地上，民警責令文朝貴等人立即將其送醫(yī)救治。當晚22時，張不治身亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，張洪富系暴力性血氣胸造成呼吸循環(huán)及心力衰竭死亡。事發(fā)后文朝貴付給受害人家屬4100元喪葬費。公訴機關(guān)指控文朝貴等八名被告人犯故意傷害罪，受害人家屬亦向法院提起附帶民事訴訟，要求八名被告人賠償4萬元。

因涉及刑事拘留人數(shù)眾多，八名被告人又分屬不同的家族，此案在當?shù)匾饦O大的震動。更為重要的是，被打致死的張洪富為慣偷，在當?shù)卦缫崖暶墙?；此次出事，群眾皆認為其罪有應(yīng)得，而八名被告人此舉卻是為民除害。在輿論上，八名被告人占盡優(yōu)勢；受習慣法制約，被害人家屬亦不敢言語。案發(fā)后，被告人圍繞減輕情節(jié)實施如報警自首、將被害人及時送醫(yī)治療、給對方家屬安葬死者費用等行為，為法官量刑提供了可供自由裁量的充足空間。法院根據(jù)案情，在被害人具有重大過錯的情況下，對八名被告人分別判處一至三年不等有期徒刑，并全部依法予以宣告緩刑。

三、“敲死小偷”現(xiàn)象的歷史與現(xiàn)實根源

基于對偷盜者的厭惡和憎恨，民眾在激憤之下多有毆打小偷等解氣行為，類似“敲死小偷”的處置過當行為在漢族地區(qū)也同樣存在。但黔東南苗侗地區(qū)因傳統(tǒng)處罰習慣、民眾司法心理、村寨自治基礎(chǔ)不同，有其特殊性的一面，與漢族地區(qū)有較大的差異。

(一)源于“嚴懲外盜”的處罰習慣

黔東南自治州是全國少數(shù)民族人口比重較大的民族聚居區(qū)。苗侗地區(qū)田土少、林地多，各家擁有的財富相對較為平均。在苗侗民族聚寨而居的生活方式下，民眾彼此熟悉，對財富占有的多寡盡人皆知；習慣法以看似無為的方式維護著村寨內(nèi)的物權(quán)關(guān)系。村內(nèi)偷盜行為較少發(fā)生，重在防范外來盜竊者；民族習慣法體現(xiàn)了鮮明的嚴懲外盜傳統(tǒng)。這種情況不止黔東南獨有，云南也存在。2008年11月，筆者在云南大學法學院調(diào)查時，施蔚然老師談到曾調(diào)查的德宏傣族景頗族自治州潞西市遮放鎮(zhèn)遮村拉寨于1995年7月11日訂有村規(guī)民約(共22條，用傣文書寫)，規(guī)定：“如果抓到外來的小偷當場敲死，全寨人承擔責任”。但拉寨充滿小組組長最后補充說，規(guī)約訂立至今該村沒有發(fā)生過這類情況[2]。這是筆者見到的村規(guī)民約中對偷盜行為處罰后果最為“明確”的規(guī)定。

侗族居住相對集中，因地理原因形成具有鮮明地域特征的民族法文化。傳統(tǒng)刑事習慣對破壞財產(chǎn)秩序的偷盜等行為均從重予以懲罰；民眾對外有較強的防御性，對偷盜者嚴厲打擊。依舊時習慣法，對嚴重侵財或人身危險性行為，村內(nèi)有處死人的權(quán)力?！啊抖笨睢分械摹骊幨隆?guī)定的是刑事法律的內(nèi)容，主要規(guī)定凡偷牛盜馬、偷金盜銀、亂砍濫伐、搶劫殺人、吃里爬外、盜墳掘墓、破壞人倫等行為都必處以死刑。同時《侗款》也明確地反映了對盜竊、搶劫的犯巖者，不管輕重要捆綁到款坪上審判和執(zhí)行，該殺的殺，該罰的罰?！盵3]從上述《侗款》六面陰規(guī)與陽規(guī)若干規(guī)定中可看出，侗族對不同的違法行為處罰方式均有所不同，對財產(chǎn)的保護格外重視；罰輕與罰重、保護或打擊，在兩者處罰結(jié)果的對比之下清晰明了。

2008年冬，筆者在三穗縣(清代為邛水縣)檔案館查閱檔案時，發(fā)現(xiàn)一份清光緒十九年(公元1893年)議定的《邛水上里各洞的合款各條》。對偷盜問題反映得非常深刻、最為清楚[4]。特摘錄如下：

一捕盜之款。來自邛水多盜□□，近年偷牛盜馬偷米盜谷以及家財兼及婦女，各寨受害□□不堪枚舉，揆厥由來皆緣鄉(xiāng)多游民，習為內(nèi)應(yīng)□□□□□，勾結(jié)外痞，相互恣肆，或佩馬刀或佩雙刀或佩洋炮，橫行不服，□□伺使舉事可估者估，可搶者搶，不估不搶偷拿定被□□，不過送究，送究不過責押，所以賊盜如此充斥。像我上里各洞俱近苗疆，而究(竟)不如苗疆之安靜者，實由近蠻地而不能學蠻法，故肆無忌憚，使喚奈何，今我等既經(jīng)合款，凡遇捕盜有敢拒捕者，照例格殺勿論，即或跟蹤追獲贓真犯實者，明知大款，公同照苗疆水火二法，或沉塘或烹死，不使一盜偷生，則盜風自無不靖，抄窩家亦準此議。倘盜有尸親，大款逗錢抵控，更好追抵黨與斬草除根。……。

光緒十九年四月吉日合款公議

近鄰苗疆地域的村寨為解決盜賊案件多發(fā)而治理無力的情形，也借用苗疆之法水火二法予以重刑處罰，“或沉塘或烹死”，以強有力的手段和威懾力整治鄉(xiāng)村偷盜之風。對膽敢拒抓捕者，以剝奪生命的方式對外盜者加重懲處，以此彌補國家司法治標不治本弊端導致的“賊盜如此充斥”問題。各民族之間相互學習“治盜”之法，嚴厲打擊偷盜者“肆無忌憚”的惡劣行徑，實現(xiàn)杜絕偷盜行為發(fā)生的意愿。苗族對偷盜行為也深惡痛絕，發(fā)現(xiàn)偷盜者，無論是誰，絕不姑息遷就。封閉的生活環(huán)境使得民眾對村寨內(nèi)的財產(chǎn)關(guān)系尤為看重，偷盜被看做村寨內(nèi)外的頭等重罪?！懊缱謇碓~”中有各種勸誡不為惡從善的警句，“不作狗餓，不做貓偷，腳走正路，手不亂拿，家不亂鉆，園不亂進，各田各種，各地各收，各柴各要，各菜各摘?！盵5]

(二)源于“法不責眾”的司法心理

“敲死小偷”現(xiàn)象除“嚴懲外盜”的處罰習慣等歷史根源外，還在于普通民眾“法不責眾”的傳統(tǒng)司法心理。

這表現(xiàn)在：一是司法心理的適用場域及規(guī)則序次。為幾只雞打死一個人；為一輛摩托車而群毆他人致死；為兩頭牛在激憤之下大打出手。鄉(xiāng)民的行為邏輯和思維方式在都市人看來十分可笑、荒唐和愚昧，也許根本無法理解。但習慣法文化的基礎(chǔ)在于鄉(xiāng)民社會的封閉性，進而導致族內(nèi)人際關(guān)系的簡單化，財產(chǎn)關(guān)系高度清晰化。你的就是你的，我的就是我的；大家互不侵犯，互幫互助。每遇外部侵犯，能夠做到行為與舉止的高度團結(jié)，一致對外。當選擇糾紛適用規(guī)則時，排斥國家法而適用習慣法，內(nèi)部原生性規(guī)則優(yōu)于國家法適用。在本文的三個案例中，事情發(fā)生時及抓到小偷時均未有人報警。犯罪嫌疑人在無路可走時，不是積極打電話尋求向公安機關(guān)投案的方式保護自己，反以威脅、恐嚇的方式激怒眾人，說明其法律意識同樣淡薄。而參與捉小偷的民眾同樣如此，在敲死小偷后，無計可施時才求助于國家法處理。二是法不責眾心理有其血緣與地緣基礎(chǔ)。在村落社會內(nèi)部，以家族為紐帶建立的“血緣”和“地緣”將每一個個體束縛于村落社會之中，維系著人與人之間的既復(fù)雜又簡單的財產(chǎn)和人身關(guān)系，村寨生活方式成為鄉(xiāng)民生活習慣和習俗，形成文化自覺的行為。習慣法內(nèi)化為銘刻于民眾內(nèi)心的行為準則，成為大家行事做人的參照標準。在三個案件中，群眾抓捕小偷時，全族或全村寨人均參與。打小偷時，眾人從默不作聲到競相動手；在動用私刑時，法不責眾與僥幸心態(tài)并存。當最終參與毆打之人反受刑事處罰時，冤屈與不滿情緒可能傳遞至司法辦案人員；處置稍有不當極易引發(fā)新的群體性事件。如在案例一中，離事發(fā)地不遠的某村寨，十幾年前曾發(fā)生過全村追打小偷，小偷在跳河逃走時溺水而亡，公安機關(guān)未做任何處理，事情也不了了之。在此類個案中，村寨上百人參與打罵小偷，無法準確找到受害人死亡的真正原因，遲遲無法立案與結(jié)案。在上述國家機關(guān)已處理個案影響示范之下，使民眾產(chǎn)生法不責眾的錯覺。

(三)源于民族村寨自治的傳統(tǒng)

明清以來，苗侗民族內(nèi)部高度自治，在實踐中形成凡事先依習慣法的傳統(tǒng)。習慣法的訂立和實施都在小的地域范圍內(nèi)進行。由于地域封閉，國家行政管轄不足，這種情況一直延續(xù)到新中國成立初期。苗族侗族村寨治理中涉及的法律規(guī)定主要為民事和刑事兩種，刑事的故意殺人、偷盜、強奸、放火、搶劫、拐騙人口、不孝父母和民事的婚姻家庭、財產(chǎn)繼承等內(nèi)容在習慣法中均有詳細的規(guī)定。民族習慣法對破壞財產(chǎn)秩序的偷盜和婚姻秩序的奸情行為深惡痛絕，處罰尤為嚴重，這兩種行為嚴重的還會處以死刑[6]。執(zhí)行死刑時往往讓被處罰者家屬來執(zhí)行。國民政府成立后，在鄉(xiāng)村推行保甲制，設(shè)置保甲長，負責征收稅款等政府攤派任務(wù)。但傳統(tǒng)遺留的寨老制并未完全消失，仍調(diào)節(jié)著村寨內(nèi)部的秩序。

中華人民共和國成立后，黔東南隨著各級政府的成立，舊有的制度及村寨習慣規(guī)則被廢除。黨支部及村小組履行原有村寨管理職能，以國家的政策、法令替代傳統(tǒng)自治模式對民族村寨進行管理。國家法的強勢推行和建國后的歷次運動式治理，傳統(tǒng)習慣法處于被抑制狀態(tài)，逐漸轉(zhuǎn)入“非正?！钡倪\行時期，但習慣法存在的社會生態(tài)環(huán)境總體上沒有改變。正是由于習慣法的民族傳統(tǒng)基礎(chǔ)尚存，習慣法的傳統(tǒng)權(quán)威及理念使得村寨內(nèi)部侵財性等違法犯罪有減無增。但這一階段國家法令的強力推行與民族習慣法之間的不適之處也明顯存在。改革開放后，人民公社被鄉(xiāng)政府取代，國家對農(nóng)村的社會控制力相對減弱。國家法對民族地區(qū)的調(diào)整出現(xiàn)真空，原本被壓抑、束縛之下的習慣法作用開始凸顯，逐漸參與村寨內(nèi)部秩序的調(diào)控與管理。如黔東南苗族侗族村寨還普遍實行包括對偷盜行為在內(nèi)的一種特殊處罰方式。即“罰4個120”(指120斤米酒、120斤糯米、120斤豬肉、120斤蔬菜)，很多村寨已經(jīng)規(guī)定在《村規(guī)民約》中，并以“民主制定，民主監(jiān)督，民主執(zhí)行”的原則貫徹實施，處罰極其嚴厲，執(zhí)行亦不打折扣。

四、 司法審判中被告人輕刑化與民族刑事政策

黔東南苗侗地區(qū)的司法實踐中“敲死小偷”類案件在司法判決時對被告人的處罰比同類案件被告人要輕許多。不少學者將該結(jié)果與“兩少一寬”民族刑事政策相聯(lián)系，但在黔東南“兩少一寬”的實施效果不甚理想，在實踐中民眾多以迂回的方式運用該刑事政策，爭取被告人在個案中獲得輕刑或不被判刑。

(一)民族刑事政策在實施中逐漸調(diào)整

“兩少一寬”的民族刑事政策，是中共中央1984年第5、6號文件提出，對少數(shù)民族的犯罪分子要堅持“少捕少殺”，在處理上一般要從寬的刑事政策的簡稱。在民族自治地區(qū)，少數(shù)民族人口占多數(shù)，“從寬”的認定和實現(xiàn)存在一定的地域阻礙，與民族地區(qū)民眾普遍的從嚴懲處刑事習慣不符。同時，“兩少一寬”刑事政策屬黨的政策，“‘兩少一寬’政策是以中共中央文件的形式提出的，其本身并不屬于刑事法律的范圍。從法理的角度看，執(zhí)政黨的政策與法律之間關(guān)系密切，黨的總政策和基本政策是制定國家基本法律的基本依據(jù)，實施法律也不能脫離黨的政策的指導，但黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，必須依法執(zhí)政。當政策與法律出現(xiàn)矛盾時，應(yīng)當按照法律辦事?！盵7]因缺乏明確的可執(zhí)行依據(jù)，在少捕少殺審查程序中，此項政策實施效果未能充分發(fā)揮。2008年12月3日，最高人民法院《印發(fā)<關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見>的通知》(法發(fā)[2008]36號)文件指出：“堅持合法性、合理性、正當性、普遍性原則，認真考慮農(nóng)民一般道德評價標準、法律認知程度和是非判斷的基本準則，將農(nóng)村善良風俗習慣作為法律規(guī)范的有益補充，積極穩(wěn)妥地審理、執(zhí)行好相關(guān)案件，確保涉農(nóng)審判、執(zhí)行工作法律效果與社會效果有機統(tǒng)一?！蔽募雠_后，兩少一寬政策被更多地具體應(yīng)用于司法個案，在實踐中起到習慣法與國家法和諧互通的效果。

隨著貴州工業(yè)強省和經(jīng)濟倍增計劃的推進，苗侗地區(qū)的經(jīng)濟得以快速發(fā)展。固有的民族習慣法逐漸變遷轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)的村寨治理方式與國家法不斷沖突碰撞。司法的任務(wù)在于社會秩序的穩(wěn)固，民眾安家樂業(yè)，穩(wěn)定的村落秩序也是農(nóng)村和諧發(fā)展的重要保障。在民族地區(qū)的法律實施中，如何在民族習慣法還有相當市場的環(huán)境中運用國家法進行公正的審判，是對司法審判者的嚴峻考驗。在上述三起典型司法個案中。在案例一中，被告人冉某貴、申某全系主犯，被判處三年有期徒刑，被告人冉某彬、申某付、冉某書、周某華、李某兵為從犯被宣告緩刑處理。在案例二中，法院以故意傷害致人死亡判決六被告人三年不等有期刑期，并全部以宣告緩刑結(jié)案；小偷王某的家屬在得到三萬左右的賠償金后自愿放棄其他賠償權(quán)利，案結(jié)事了。在案例三中，被告人均被宣告緩刑?；谇瓥|南民族地區(qū)強大的習慣法因素存在，司法審判人員有求穩(wěn)怕亂的司法觀念；對此類毆打小偷而致獲刑個案，判決結(jié)果一般對被告人輕刑化，對被害人因小罪而被敲致死的私自處罰卻有不公之嫌。在本文列舉的案例一和案例二中，司法機關(guān)對此類案件均采取“遵從先例”的方式加以處理。受深厚民族法文化司法心理的影響，被害人家屬一方本身就有“理虧”心理。因此，死者家屬才能“平心靜氣”地接受被告人的補償而非賠償并與其刑事和解，以原諒施暴者的代價換取鄉(xiāng)鄰的諒解，求得在當?shù)厣畹目赡堋?/p>

(二)刑事政策是民眾訴訟抗爭策略的依據(jù)

民眾在抗爭中，除“兩少一寬”外，最高人民法院的法發(fā)[2008]36號文件也多被運用。在案例一中，公安機關(guān)面臨確定犯罪嫌疑人的難題，最終的處理結(jié)果只能選擇先拘留少數(shù)人，以緩解被害人上訪帶來的壓力。在案例二中，六名涉案人員刑事拘留不久即被取保候?qū)?，“少捕原則”的認定發(fā)揮了作用?；诹晳T法的強大威力，事發(fā)后，王某的家屬在得到三萬左右的賠償款后，自愿放棄其它賠償權(quán)利，主動息訴服判，被迫接受所謂“人財兩空”的現(xiàn)實。此案也達到案結(jié)事了的預(yù)設(shè)效果。在案例三中，作為訴訟的策略，八名被告人家族團結(jié)一致，組織村民220余人聯(lián)名向公、檢、法等部門申冤訴苦，部分人員還直接到上級政府和黨委上訪，引起省州領(lǐng)導的關(guān)注。當事人家屬的行動，均在法律許可的框架內(nèi)實施，為案件向其有利的結(jié)果轉(zhuǎn)化，對該案的最終“順利解決”創(chuàng)造了良好的契機。從上述司法個案的處理結(jié)果可看出，雖然最高法院的司法文件已從適用層面對政策進行細化，并提供了可供操作的標準和規(guī)范，但在此類案件中，當事人家屬以家族提供的財力為支撐和后盾，通過聘請律師的幕后指揮，參照刑事量刑規(guī)范化意見指導個案操作實施。正是基于農(nóng)村案件多與家族相聯(lián)系，小的事情亦可能誘發(fā)群體性事件，當案件當事人家屬通過合理性方式抗爭時，司法機關(guān)對案件的操作處理才更加精細化。

黨的十八大提出社會治理方針后，政府大力推行以社區(qū)為中心的社會治安綜合治理。民族習慣法以其典型的原生性、易操作和方便實用等特點，在社區(qū)治理中發(fā)揮了重要的作用。但習慣法在苗侗民族村寨治理中經(jīng)歷了長時間的變化，在各時段內(nèi)發(fā)揮的作用大小及方式各有不同，其變遷過程也反映了國家法與民族習慣法此消彼長的關(guān)系。民眾的訴訟策略在不同時期也有所調(diào)整，合理合法的運用刑事政策工具，以靈活機動的方式在國家法框架內(nèi)尋找突破點[8]。在以上訪率為政府考核指標時，民眾為爭取個案利益最大化，多以積極上訪的形式變相促使政府對個案予以重視。在自媒體時代，多以個體的發(fā)聲為先導，放大刑事個案的某點來吸引紙質(zhì)媒介或領(lǐng)導的關(guān)注，為個案的順利解決創(chuàng)造機緣的空間。同時，從司法實踐來看，在沒有家屬“主動”參與案件處理時，法檢機關(guān)考慮法律內(nèi)外部因素的積極性大為減少，案件結(jié)果很難實現(xiàn)家屬的預(yù)期效果。

(三)地方司法審判中對被告人的輕刑化

對司法審判機關(guān)來說，審判的目的是維護民族地方穩(wěn)定還是堅持法律正義，從具體實施來看，更多的仍在于重前者而兼顧后者。因此，在司法審判中法官多通過個人的司法技藝，變通實施達到司法審判與社會治理的目標和效果。在黔東南民族地區(qū)，地域性的司法心理和司法習慣植根于生活在該地域的民族之間，苗侗“兩個民族習慣法的形式和內(nèi)容上有很多相近和相似之處”[9]。傳統(tǒng)的民族法文化心理，業(yè)已打破民族界限，并不局限于苗侗民族，而且影響到地域社會生活的方方面面。民族地方司法人員都有“入水知魚性，入林識鳥音”的本領(lǐng)，因此在調(diào)解個案中，司法機關(guān)方能在此基礎(chǔ)之上，先行越過程序和司法權(quán)限，組織當事人刑事和解。法官以司法裁決者的特殊身份定奪賠償款的多少，在被害人家屬、被告人、律師等訴訟參與人之間游刃有余地施展其高超的司法技藝。在案例三中，審判者的司法處理技巧得以完美展現(xiàn)。在同類案件中，民族地區(qū)的司法工作者都力避無奈的被動應(yīng)對，在具體的個案中靈活變通處理。有效地消除現(xiàn)代司法的高要求與民眾法律意識弱的矛盾，促使雙方紛爭盡快和諧解決，防止刑事案件后果進一步惡化的可能性。通過變通處理讓刑事判決結(jié)果易被老百姓接受和認可，消解當事人矛盾，也使當?shù)氐乃痉ㄖ刃虮３址€(wěn)定。

司法機關(guān)遵守的準則為：無論適用什么樣的法律、法規(guī)，最能解決問題的必定要優(yōu)先適用。司法部門處在解決問題、化解糾紛的第一線，即使法檢工作人員不認可民族民間法、軟法等概念，凡能在事實認定中起到一定輔助作用的非正式規(guī)則和制度，能使司法個案建構(gòu)在上述具體的“地方性知識”認知的基礎(chǔ)上，司法人員就會較多考慮當事人的主觀感受，對相關(guān)問題會主動予以顧及。在糾紛解決過程中，司法工作者想盡各種辦法努力使當事人樂于接受最終的“結(jié)果”。積極化解棘手的“難辦疑難”司法個案，這是司法部門最需處理和化解糾紛的正確路徑及工作模式。因此，在黔東南苗族侗族地區(qū)的社會治理中，通過變通實施達到社會治理的目標和效果時，要求司法工作人員在社會治理中要善于吸收傳統(tǒng)的民族法文化，對舊有的優(yōu)勢資源充分挖掘利用。同時還應(yīng)看到，地處民族地區(qū)的審判人員夾于人情和法理之間，往往處于兩難境地；考慮較多的是選擇法律而兼顧人情及“調(diào)整人與人之間及民族與民族之間的關(guān)系”[10]。在偵查、起訴環(huán)節(jié)之后，辦案人員或單位出于各種考慮，證據(jù)已經(jīng)過層級過濾，呈現(xiàn)較多的有罪證據(jù)，而非罪化或罪輕性證據(jù)及情節(jié)漸失。但在案例一中，偵查及公訴人員將其定性為故意殺人，在減少來自被害人一方的壓力之后，在辦案流程中將矛盾順位移交至司法審判機關(guān)。而處于案件終端的審判法官，坐堂審案的角色定位決定了其很難窺知個案全貌。如需小案大作，則辦案難度成倍增加，又要承擔較重的案件責任。法官成了惟一看不到案件真相的群體，工作稍不嚴謹，極易釀成錯案。在法官考核日益嚴苛之下，為避免引火燒身，輕刑化下判此類案件便成為最好的處理方法。

結(jié)論

黔東南苗族侗族村寨在“國有律，寨有規(guī)”式的自治體系下，形成了一套獨具特色的民族習慣法，在今天還在發(fā)揮作用。然而隨著當?shù)厣鐣?jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)模式下私力處罰行為與現(xiàn)代法治的要求不相符合，也與國家法形成對立或沖突。但私力處罰現(xiàn)象的發(fā)生從某種程度上說，也反映了民眾對秩序的要求和公平的理解。在問題化解時，司法及政府部門要在重視習慣法參與社區(qū)治理的基礎(chǔ)上，合理引導民族習慣法向國家法靠攏。以個案為契機對民眾予以勸誡、教育和引導，逐步擺脫司法上被動應(yīng)對局面。正視習慣法文化及民間規(guī)則在當代糾紛解決中的價值和作用，在司法判決中將民族地區(qū)治理中的習慣法難題有效予以化解。通過相應(yīng)的措施實現(xiàn)國家司法與習慣法變通，共同促進村寨秩序的和諧穩(wěn)定，是民族地區(qū)政府、司法部門和村寨民眾追求的共同目標。

[1] 馬明亮.筆尖上的真相——解讀刑事訴訟法新增筆錄類證據(jù)[J].政法論壇,2014(2).

[2] 施蔚然.社會政策對基層社會的影響——以遮村的禁毒實踐為研究進路[D].昆明：云南大學博士論文，2008.

[3] 徐曉光.原生的法——黔東南苗族侗族地區(qū)的法人類學調(diào)查[M].北京：中國政法大學出版社，2010:49.

[4] 徐曉光.款約法:黔東南侗族習慣法的歷史人類學考察[M].廈門:廈門大學出版社,2012:59.

[5] 徐曉光.無文字社會狀態(tài)下的一種“立法”活動——黔桂邊界苗族地區(qū)作為“先例”的埋巖[J].山東大學學報,2006(6).

[6] 徐曉光.苗族傳統(tǒng)習慣法規(guī)范苗族習慣法的遺留、傳承及其現(xiàn)代轉(zhuǎn)型研究[M].貴陽:貴州人民出版社,2005:13.

[7] 雷振揚.關(guān)于“兩少一寬”民族刑事政策的三點思考[J].西南民族大學學報:人文社會科學版,2011(11).

[8] 高其才.當代中國法律對習慣的認可[J].政法論叢,2014(1).

[9] 徐曉光.貴州黔東南地區(qū)苗族、侗族習慣法特征比較[J].西北民族大學學報:哲學社會科學版，2015(1).

[10] 吳燕怡,吳大華.民族地區(qū)法官司法審判模式探析[J].廣西民族大學學報:哲學社會科學版，2012(4).

責任編輯：胡 曉

收稿日期：2016-10-15

作者簡介：范姣艷(1968- )，湖北應(yīng)城人，博士，碩士生導師，主要研究方向為國際法與比較法。

2016-10-15

國家重大招標項目“全面推進依法治國與促進西南民族地區(qū)治理體系和治理能力現(xiàn)代化研究”之子課題“西南民族地區(qū)治理體系中的民族法和民族習慣法研究”(項目編號：14DZC026)。

李向玉(1981- )，男，河南洛陽人，博士，副教授，研究員，主要研究方向為法社會學、民族法學；徐曉光(1958- )，男，遼寧盤錦人，教授，副校長，法學博士，博士生導師，研究方向為中國法制史、民族民間法。

D921.8

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1004-941(2016)06-0077-06