肖 鵬

非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物（制品）沒有販賣毒品的風險，卻有與販賣毒品一樣的收益，因而很多犯罪分子鋌而走險，從事此類犯罪活動，嚴重破壞野生動物資源。平心而論，刑法及相關的司法解釋為司法機關嚴厲打擊該類犯罪行為提供了法律保障，以辦案中常見的巨蜥、穿山甲為例，根據2000年11月27日最高人民法院發(fā)布《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）的相關規(guī)定，收購、運輸、出售巨蜥4條或穿山甲16條即可認定為“犯罪情節(jié)特別嚴重”，依照刑法第三百四十一條第一款之規(guī)定即可判處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。相比很多經濟領域方面的犯罪，處罰相對來說很重了，但在司法實踐中，很多此類案件重罪輕判而無法做到罪刑相適應，法律的震懾作用無法很好地發(fā)揮，犯罪成本低利潤高導致了很多不法分子不惜以身試法，致使該類犯罪行為屢禁不絕，主要原因是由于收集證據不夠扎實而導致案件降格處理、余案未破。因此如何固定、收集證據，最大限度地將犯罪分子繩之于法，打擊和震懾犯罪尤為重要。本文針對非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物（制品）刑事案件的特點談談取證工作要點。

一、對存在犯罪未遂爭議的取證要點

（一）犯罪未遂情節(jié)對案件判決的影響

在很多破獲的非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物（制品）案件中，公安機關將正在運輸途中或在存放點的犯罪嫌疑人一舉人贓并獲，現場繳獲珍貴、瀕危野生動物（制品）。對于在運輸途中人贓并獲的，不管所查獲的動物（制品）是否收購回來、是否準備用于出售，由于運輸行為已既遂，所以這種情況不涉及犯罪未遂問題。但如果是在存放點如檔口、倉庫、酒家等地人贓并獲的，犯罪嫌疑人的行為是收購后待出售還是單一的出售，是既遂還是未遂就有爭議。根據刑法第二十三條之規(guī)定：已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既逐犯從輕或者減輕處罰。在辦案實務中，很多偵查人員將偵查工作的重點放在如何人贓并獲上，一旦人贓并獲便認為大功告成，對于案件中查獲的珍貴、瀕危野生動物（制品）沒有進一步去查清犯罪嫌疑人持有的目的，是用于出售還是自用，對于其來源，是收購回來還是代他人保管。查清這些細節(jié)，會影響到定何罪、是否存在犯罪未遂的問題。一般情況下，對于在檔口、倉庫、酒家等地查獲的珍貴、瀕危野生動物（制品），犯罪嫌疑人承認是用于出售，但往往辯解是代他人出售的，沒有收購的行為，只是單一的出售，因而是出售未遂，以爭取依法從輕或者減輕處罰。對于犯罪嫌疑人的上述辯解，偵查機關必須要進行探究。是只有單一的出售行為且出售未遂還是有收購、出售的復合行為？如只是其中的出售行為，是很顯然的犯罪未遂，可以適用未遂的規(guī)定從輕或者減輕處罰，對于后者，由于是選擇性罪名，其中有一行為（收購）已經既遂，那么整個收購、出售行為就不能認定為未遂，因而不能適用未遂的規(guī)定從輕或者減輕處罰。別小看這一個犯罪未遂的情節(jié)，依照刑法第三百四十一條第一款規(guī)定，此類犯罪分為三個量刑檔次，分別是判處有期徒刑五年以下（一般情節(jié)），五到十年（情節(jié)嚴重），十年以上（情節(jié)特別嚴重）。很多破獲的案件中查獲的野生動物（制品）數量（價值）已達情節(jié)特別嚴重，可以在十年以上來量刑。如認定為犯罪未遂，就可以在五到十年進行量刑，個中的差別就很大了。如某市公安機關在2014年7月、2010年5月分別破獲的兩宗販賣野生動物案件中，現場查獲的野生動物數量均達到情節(jié)特別嚴重，兩宗案件中控辯雙方在是否構成犯罪未遂上展開爭辯。法院最終的判處結果顯示，其中一宗案件只是認定為單一的出售行為且出售未遂，被告人最終被判處有期徒刑六年，并處罰金6萬元，而另一宗案件由于認定為收購、出售的復合行為，且收購行為已經既遂，整個犯罪行為不認定為犯罪未遂，被告人最終被判處有期徒刑十年，并處罰金3萬元。

（二）針對犯罪未遂爭議的取證方向

對于在存放點人贓并獲的案件，要解決是否犯罪未遂的問題，就要將取證的工作重點放在所查獲的動物（制品）是否收購回來。有些偵查人員先入為主地認為所查獲的動物（制品）無疑是收購回來的。當然事實上很多情況確是如此，但如果對于犯罪嫌疑人收購回來的行為不能用充分的證據來證明的話，就無法排除犯罪嫌疑人代他人出售的合理懷疑，只能依據對犯罪嫌疑人有利的原則去認定，即只能認定為非法出售珍貴、瀕危野生動物（制品）未遂。因此人贓并獲后，取證的工作重點應調查有無收貨、送貨單、托運單、帳冊，繳獲的手機、電腦里有否販賣野生動物（制品）的圖片、視頻、廣告、信息（包括收付款信息）、聊天記錄，查清銀行帳戶的交易記錄，查清供貨上家的情況等，用證據去證實查獲動物（制品）是收購回來的。

（三）對于確定的犯罪未遂，要因勢利導地教育犯罪嫌疑人坦白交代問題

對于已經查證犯罪嫌疑人只有單一的出售行為且出售未遂的情形，很多現場查獲尚未出售的動物（制品）數量（價值）達到犯罪情節(jié)特別嚴重這個量刑標準，如果犯罪嫌疑人沒有減輕處罰的量刑情節(jié)，最起碼都要面臨十年的有期徒刑。面對這種案件特點，我們在審訊犯罪嫌疑人時可以抓住犯罪嫌疑人求寬大處理的心理特點，告訴犯罪嫌疑人要珍惜目前犯罪未遂的有利時機，爭取減輕處罰這個最理想結果，在犯罪未遂的前提下，從輕或減輕處罰是“可以”而不是“應當”，法院對于這個判決是可以自由裁量的，可給可不給。當然要得到法院的寬大處理，前提是被告人要真誠悔罪，自愿交代犯罪行為，對于那些犯罪之后拒不交代問題，認罪態(tài)度差，無悔改表現的，法院當然可以不給予從輕或減輕處罰。我們在訊問時，務必將這個道理向犯罪嫌疑人講明，何去何從，由犯罪嫌疑人自行選擇。我們相信，只要將如實交代就可以從輕甚至減輕處罰，不交代就可能被重罰這個道理講明，相信聰明的犯罪嫌疑人會作出明智的選擇而交代問題的。雖然刑訴法規(guī)定，不輕信口供，沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰，但在辦案實務中，很多案件證據可謂確實、充分的，但是由于被告人一直拒不供認，這就會影響法官對案件作有罪判決的信心，總覺得有罪判決會冤枉被告人，而被告人作有罪供述（最好是穩(wěn)定的有罪供述）的話，法官會有足夠的信心作出有罪判決。另一方面，很多犯罪細節(jié)必須通過犯罪嫌疑人的交代才能查清楚，否則永遠是個謎。因此，利用存在犯罪未遂的情節(jié)教育犯罪嫌疑人如實交代問題大有可為。

二、對存在犯罪主觀故意爭議的取證要點

很多案件中，有些犯罪嫌疑人辯稱對所繳獲的野生動物（制品）不明知是受保護的珍貴、瀕危野生動物（制品）。非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物（制品）罪是故意犯罪，過失不構成犯罪，從犯罪構成的主觀方面看，要求行為人必須明知是受保護的珍貴、瀕危野生動物（制品）而予收購、運輸、出售，如果確有證據證實行為人真的不知其收購、出售、運輸的野生動物（制品）為珍貴、瀕危野生動物（制品）的，即不能認定為犯罪。而這一點經常作為檢察機關退回公安機關補充偵查的理由，也成為庭審過程中控辯雙方爭論的焦點問題。主觀故意的證據不足，也成為檢察機關作出不起訴、法院作出無罪判決的重要理由之一。2015年底網絡熱炒的“大學生掏鳥窩案”中，律師也從主觀故意不明知方面為該大學生作辯護。針對犯罪主觀故意存在爭議這一情況，我們應當著手收集能夠證明犯罪嫌疑人主觀明知的系列證據。

（一）查明犯罪嫌疑人在被查獲時或在經營過程中有無反常表現

對于現場人贓并獲的犯罪嫌疑人，在被抓獲時有反抗、逃跑行為的，證實犯罪嫌疑人由于被查到了違禁的動物（制品）而心虛，設法脫離困境。試想如果被查獲的是普通的動物如雞、鴨、鵝，行為人還用得著反抗、逃跑嗎？而在經營過程中，使用虛假的身份證件、聯(lián)系電話以逃避檢查，經營行為暗中操作的，證實犯罪嫌疑人明知經營的動物（制品）的違法性，不敢光明正大地公開經營。查明這些反常的表現對于認定犯罪嫌疑人的犯罪主觀故意有充足證明力。

（二）查明犯罪嫌疑人在經營期間有無收到外界有關不能經營珍貴、瀕危野生動物（制品）的提醒

在一些專業(yè)批發(fā)市場里，市場管理方會發(fā)放有關宣傳海報、單張、資料，宣傳不能非法經營珍貴、瀕危野生動物（制品），并讓經營者簽收，對一些違規(guī)經營者，市場管理方也會發(fā)出責令改正通知并讓經營者簽收。查明這些犯罪細節(jié)，犯罪嫌疑人再辯稱主觀故意不明知便不攻自破。

（三）查明犯罪嫌疑人是否具備辨別野生動物（制品）的專業(yè)能力、知識

對于一些犯罪嫌疑人，查清其是否取得辨別野生動物（制品）專業(yè)資格，是否學習過辨別野生動物（制品）專業(yè)知識，是否加入某些研究野生動物的興趣小組等證據，以回應犯罪嫌疑人沒有犯罪主觀故意的辯解。在辦案實務中，某地公安機關曾在專業(yè)批發(fā)市場內查獲某犯罪嫌疑人，經查證該犯罪嫌疑人取得了中藥師的執(zhí)業(yè)資格，對于野生動物制品具有鑒別能力，并在專業(yè)批發(fā)市場某犯罪嫌疑人的檔口內查獲了有關野生動物鑒別的書籍。“大學生掏鳥窩案”案中，該大學生并非沒有鳥類的鑒別能力，他是QQ群“河南鷹獵興趣交流群”的成員，身份是捕鳥者。

（四）查明犯罪嫌疑人或其近親屬有否因非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物（制品）受過行政或刑事處罰的經歷

犯罪嫌疑人因非法收購、運輸、出售野生動物被曾經處理過，那么其再辯解犯罪主觀故意不明就很難自圓其說，而犯罪嫌疑人近親屬因同類行為被處理過時，查清犯罪嫌疑人當時是否知情，當時是否參加了案件的訴訟環(huán)節(jié)，例如作為證人提供證言等。收集這些證據，對于證實犯罪嫌疑人主觀故意的明知也起到充分的證明作用。

三、擴線破案的取證要點

對于非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物（制品）案件的打擊不力的原因，一方面是公安機關在破案（人贓并獲）后，疏于后期的證據收集，導致重罪輕判，達不到最佳的打擊犯罪效果，前文已作論述。另一方面原因是還有大量非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物（制品）積案沒有破獲，使犯罪分子逍遙法外，繼續(xù)從事同類犯罪活動。在辦案實務中，很多非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物（制品）案件得以偵破是來自舉報的線索，而這些舉報線索往往來自兩個方面，一方面是非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物的不法分子在還未抓獲時，由于相互之間的生意競爭，為了打擊競爭對手而向公安機關舉報競爭對手的同類犯罪線索；另一方面是該類犯罪嫌疑人被抓獲后，為了立功贖罪，千方百計舉報他人的同類犯罪行為的線索。針對被抓獲的犯罪嫌疑人，公安機關要做好擴線破案的取證工作。

（一）有針對性地引導犯罪嫌疑人走檢舉立功的道路

首先，要分析判斷哪些犯罪嫌疑人有檢舉他人犯罪線索的可能性。一般來說從業(yè)時間較長的職業(yè)犯、犯罪地位較高的老板或管理人員知曉他人犯罪線索的可能性大。對于從業(yè)時間較長的犯罪嫌疑人，由于其在這個行業(yè)里長期摸爬滾打，與其他同類的犯罪嫌疑人之間有著千絲萬縷的聯(lián)系，知曉從事這方面犯罪行為的線索，可以通過檢舉揭發(fā)他人的犯罪行為而獲得立功的機會。而在一些犯罪團伙里，犯罪地位較高的老板或管理人員知曉珍貴、瀕危野生動物（制品）的購貨、銷貨渠道，檢舉揭發(fā)他人的犯罪行為的可能性大。其次，對于檢舉揭發(fā)他人的犯罪線索可能性較大的犯罪嫌疑人，偵查人員要深入地進行感化教育，規(guī)勸其走立功贖罪的道路。前文已述，此類刑事案件中，很多犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)特別嚴重，如果沒有立功情節(jié)，將會被判處十年以上的有期徒刑并處罰金。但案發(fā)后如有檢舉揭發(fā)他人得以偵破其他案件有立功表現的，有可能減輕處罰，最終可以降低一個量刑檔次，檢舉揭發(fā)而立功的好處，一定要在訊問時向犯罪嫌疑人講透切。

（二）針對犯罪嫌疑人檢舉揭發(fā)他人的犯罪線索積極展開偵查工作

對于在運輸途中查獲的珍貴、瀕危野生動物（制品），要在現場對犯罪嫌疑人進行突審，爭取弄清野生動物（制品）的來源、去向，通過犯罪嫌疑人的配合將上、下家及其它的野生動物（制品）查獲。對于羈押在看守所的犯罪嫌疑人提供的檢舉線索，通過摸查弄清涉案的人員、物品后（必要時可帶犯罪嫌疑人外出指認涉案的人員、物品的地點），伺機破案。在辦案過程中，要注意收集犯罪嫌疑人檢舉揭發(fā)他人的犯罪線索而獲立功的證據，使犯罪嫌疑人的立功情節(jié)得予確認，體現立功贖罪的法治精神。

四、對非原產于我國野生動物量刑標準爭議的取證要點

根據《解釋》第十條之規(guī)定：非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二所列的非原產于我國的野生動物“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”的認定標準，參照本解釋第三條、第四條以及附表所列與其同屬的國家一、二級保護野生動物的認定標準執(zhí)行；沒有與其同屬的國家一、二級保護野生動物的，參照與其同科的國家一、二級保護野生動物的認定標準執(zhí)行。目前在辦案實務中，對于查獲的國家一、二級保護野生動物，由于《解釋》的附表有 “情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”數量認定標準，所以認定屬于什么犯罪情節(jié)，再適用什么量刑標準沒有障礙，但是查獲的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的非原產于我國的野生動物，如某些龜類動物、鳥類動物等，其數量認定標準就沒有現成的了。對于查獲的這些動物，首先要確定其與國家一、二級保護的哪些野生動物同屬同科（沒有同屬的才查是否有同科），再根據《解釋》的附表中的數量確定是一般情形、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的哪一個犯罪情節(jié)，再相應具體適用哪一個量刑檔次。然而，在辦案實務中，由于種種原因，幾乎沒有由權威機構對查獲的非原產于我國的野生動物與國家一、二級保護的哪種野生動物同屬、同科作鑒定，導致法院在對案件的判處時難以確定適用哪一種量刑檔次，只能遵從“有利于被告人”的原則適用最輕的量刑檔次。2012年的12月，某公安機關在在某專業(yè)市場現場查獲蘇卡達陸龜等各種龜類動物84只（被列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一或附錄二），雖然數量不少，但二審法院只能以“在司法解釋的附錄中也不能找到完全相同的物種”為由否定了一審法院認定的“情節(jié)特別嚴重”，只認定為犯罪情節(jié)一般而判處有期徒刑二年，緩刑三年并處罰金五萬元。2013年11月，某公安機關在某專業(yè)市場現場繳獲了被列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄二的黃斑側頸龜105只、綠鬣蜥160條，但法院也沒有認定為“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”，只是作為一般的犯罪情節(jié)而判處二年六個月并處罰金二萬元，試想，如果由權威機構對查獲的蘇卡達陸龜、黃斑側頸龜、綠鬣蜥與國家一、二級保護的哪種野生動物進行同屬、同科鑒定，如此大數量，適用的量刑檔次很可能就不是一般的犯罪情節(jié)了。目前對于收購、運輸、出售非原產于我國野生動物犯罪打擊力度不足，導致查獲大量的此類動物，最終也只能輕判，給人執(zhí)法不嚴的印象。因此，對于查獲的非原產于我國野生動物，應該委托權威機構對查獲的動物與國家一、二級保護的哪種野生動物同屬、同科作鑒定，以便準確認定犯罪情節(jié)、準確適用量刑檔次，最大限度地做到罪刑相適應，從而嚴厲打擊非法收購、運輸、出售非原產于我國野生動物的犯罪活動。

黨的十八大從新的歷史起點出發(fā)，做出“推進生態(tài)文明建設”的戰(zhàn)略決策，提倡必須樹立尊重自然、順應自然、保護自然的生態(tài)文明理念。嚴厲打擊破壞野生動物資源刑事犯罪是推進生態(tài)文明建設的重要手段之一。當前我國公民對于保護野生動物資源的意識普遍不強，法制意識相對薄弱，“大學生掏鳥窩”的社會輿情反應可見一斑。人們很難將販賣野生動物（制品）作為嚴重的犯罪行為與殺人、搶劫、強奸、販毒等常見的嚴重暴力犯罪行為相提并論，甚至有些法官在對該類刑事案件作出判決時總有些憐憫之心，不愿用足法律對被告人處以重刑，法律的強大震懾力沒有發(fā)揮到極致。因此，一方面我們的宣傳、教育部門要加強引導，大力宣揚黨的推進生態(tài)文明建設的戰(zhàn)略決策，加強破壞野生動物資源方面的法制教育；另一方面，司法機關對于破壞野生動物資源方面的刑事案件要從嚴打擊，一手抓預防、一手抓打擊，雙管齊下，為維護良好的生態(tài)環(huán)境而不懈努力。