陳文昊

一、問題的提出：教唆犯與間接正犯的區(qū)別

對于教唆犯與間接正犯的區(qū)分，在學(xué)理上存在諸多討論。但介于大陸法系刑法理論“重定罪，輕量刑”的弊病，[1]對于界分二者的必要性與意義往往缺乏機能性思考。于是，一方面，刑法教義的摩天大樓對此問題的日臻完善，另一方面，作為問題本源與基底的必要性問題無人問津，毫無疑問，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)是相當(dāng)?shù)踉幍摹?/p>

本文分為四個部分展開：第一部分，對間接正犯概念的出現(xiàn)與發(fā)展溯源窮流，探討間接正犯體系得以建構(gòu)的教義學(xué)基礎(chǔ)與機能。以間接正犯概念的沿革為線索，剖析間接正犯與教唆犯概念界限的流變。第二部分，從機能角度出發(fā)，證偽區(qū)分間接正犯與教唆犯的必要性，闡明將兩大概念對立甚至區(qū)分對刑法的處罰機能而言不具意義。第三部分，本文從類型化的視角出發(fā)，論證一旦對教唆犯的概念進行改造和擴容，現(xiàn)有框架體系下的間接正犯都可以劃入教唆犯的概念加以調(diào)整。因此，廢除間接正犯的概念，擴大教唆犯的外延的構(gòu)想完全可以實現(xiàn)。第四部分，論證將間接正犯納入教唆犯概念統(tǒng)一定義的教學(xué)意義所在。

二、間接正犯概念的濫觴與流變

間接正犯的概念是基于機能性的考量建構(gòu)起來的。從“替補角色說”到“規(guī)范障礙說”；從“工具說”到“實行行為說”，再到由羅克辛教授主張而日漸成為通說的“支配說”，間接正犯概念的流變標(biāo)明著正犯與共犯區(qū)分界河的一次又一次變更，換言之，區(qū)隔間接正犯與教唆犯的標(biāo)準(zhǔn)隨著間接正犯外延的變化不斷變化。

（一）替補角色說

間接正犯的概念最早是出于彌補處罰漏洞這一機能性考量而誕生的。在責(zé)任共犯說的框架之下，“共犯將正犯引誘到責(zé)任與刑罰之中，因此制造了殺人犯”。[2]由此，共犯的成立必須以制造出“完整的”正犯為要件，也就是共犯的成立以正犯符合構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性為前提，這就決定了責(zé)任共犯說的框架之下“極端從屬性說”被采納。由此，責(zé)任共犯說為里，極端從屬性說為表，共同為教唆犯厘定了一定范圍的框架與外延，但與此同時也留下了處罰漏洞。

具體而言，教唆不達刑事責(zé)任年齡者實施犯罪、教唆沒有刑事責(zé)任能力者實施犯罪、教唆缺乏故意者實施犯罪、教唆不具違法認(rèn)識可能性者實施犯罪、教唆不具期待可能性者實施犯罪，這六種情形下，由于正犯不具有責(zé)任，在極端從屬性說的框架之下，教唆犯就不能成立。然而，基于可罰性的考量，這樣的結(jié)論卻是不合理的。

在這種情況下，間接正犯的概念讓犯罪行為的操縱者為直接實行者的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，用以堵塞從屬性理論中的漏洞。[3]正如有學(xué)者所言，“間接正犯的目的首先在于填補”[4]，以上列舉的六種情況中，由于正犯不具有責(zé)任，所以教唆犯就要為此“頂包”，此謂“替補角色說”的核心所在。由此可見，在“替補角色說”的框架之下，間接正犯與教唆犯的界限就顯得十分清晰：如果正犯本身成立犯罪，唆使者成立間接正犯；如果正犯本身不構(gòu)成犯罪，唆使者成立教唆犯。

在“替補角色說”之下區(qū)分間接正犯與教唆犯的標(biāo)準(zhǔn)無疑是存在問題的。首先，從技術(shù)層面上說，“替補角色說”下“正犯構(gòu)成犯罪”抑或“唆使者構(gòu)成犯罪”，成為了一個“非此即彼”的問題，但事實上并非如此。例如，行為人唆使他人自殺的，因為實行者不構(gòu)成犯罪，就一律將唆使者認(rèn)定為故意殺人罪的間接正犯，這樣的結(jié)論并不合理，再如，唆使十四周歲的司法工作人員刑訊逼供的，由于實行者不成立犯罪，就一概將唆使者認(rèn)定為刑訊逼供罪的間接正犯，這樣的處理也并不妥當(dāng)，因為作為無身份者并不能成立刑訊逼供的正犯。其次，進一步說，“替補角色說”違反了責(zé)任主義原則。毫無疑問的是，刑法將責(zé)任歸屬于行為人，是因為其行為直接或間接導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，因此，在唆使者是否構(gòu)成犯罪的判讀中，核心問題在于介入因素能否切斷因果關(guān)系的認(rèn)定。而“替代責(zé)任說”將被唆使者是否成立犯罪作為決定唆使者是否成立犯罪的標(biāo)尺和量度，將“被唆使者不構(gòu)成犯罪”與“唆使者構(gòu)成犯罪”兩個獨立的問題強行綁定在一輛戰(zhàn)車上，其結(jié)論難免存疑。最后，作為“替補角色說”基底的責(zé)任共犯說本身存在問題。按照責(zé)任共犯說，懲罰教唆犯的依據(jù)在于其使得正犯“墮落”，因此，正犯因為犯罪所受到的處遇將由教唆犯承擔(dān)責(zé)任，假使被唆使者因為犯罪被判處死刑，則教唆者就應(yīng)當(dāng)成立故意殺人罪，[5]然而各國的立法例并非如此。

由此可見，“替補角色說”本身存在缺陷，以被教唆者是否成立犯罪為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分唆使者成立間接正犯還是教唆犯的標(biāo)準(zhǔn)也難以周延。

（二）規(guī)范障礙說

持該主張的學(xué)者認(rèn)為，法秩序期待有責(zé)任能力的人避開違法行為而實施合法行為，具有期待可能性。因此，在被唆使者不成為規(guī)范障礙之情況，唆使者的利用行為，與自己親手實施別無二致，得成立正犯；[6]反之，于被唆使者成為規(guī)范障礙的場合，如果被唆使者“具有規(guī)范意識或者了解犯罪事實”，就可以認(rèn)為其具有抑制犯罪行為的動機，唆使者只成立教唆犯。[7]

不難發(fā)現(xiàn)，規(guī)范障礙說與替補角色說在邏輯上是一脈相承的。規(guī)范障礙說在替補角色說的基礎(chǔ)之上，一方面進一步限縮了間接正犯的成立范圍：在規(guī)范障礙說的框架之下，要成立間接正犯，不僅要求被唆使者不成立相應(yīng)犯罪，而且要求其對規(guī)范或犯罪事實缺乏認(rèn)識。例如，行為人強迫他人實施犯罪行為的，按照替補角色說成立間接正犯，而根據(jù)規(guī)范障礙說成立教唆犯，因為被強迫者有對犯罪事實和規(guī)范意義的認(rèn)識能力。另一方面，規(guī)范違反說將原本認(rèn)定為教唆犯的情形劃入間接正犯的范疇。例如，具有牟利目的的行為人利用沒有牟利目的的他人傳播淫穢物品的，根據(jù)替補角色說成立教唆犯，而根據(jù)規(guī)范障礙說成立間接正犯。

由此可見，規(guī)范障礙說界分間接正犯與教唆犯的標(biāo)準(zhǔn)在于“被唆使者是否為利用者實現(xiàn)犯罪上的規(guī)范障礙”。詳言之，如果被唆使者認(rèn)識到了事實以及規(guī)范，唆使者成立間接正犯；反之，唆使者成立教唆犯。從替補角色說到規(guī)范障礙說，標(biāo)表著作為基礎(chǔ)的責(zé)任共犯說的逐漸松動，但并未發(fā)生本質(zhì)上的轉(zhuǎn)變。

但是，規(guī)范障礙說下區(qū)分間接正犯與教唆犯的標(biāo)準(zhǔn)與替補角色說具有相同的問題：通過被唆使者的認(rèn)知“回溯”過來判斷唆使者的行為性質(zhì)，顯然有違反責(zé)任主義之嫌。事實上，替補角色說與規(guī)范障礙說的核心命題高度一致，也就是將被唆使者視為唆使者的工具看待，因而，唆使者的行為性質(zhì)與被唆使者的行為性質(zhì)被人為地綁在了一起。但是，縱使被利用的他人，與沒有自由意志的工具相比，在本質(zhì)上仍然存在差異，這也就導(dǎo)致工具說本身存在極大的缺陷。

（三）實行行為說

實行行為說采取了完全不同的分析進路，與替補角色說抑或規(guī)范障礙說不同的是，實行行為說著眼于唆使者行為本身決定其行為性質(zhì)。該說認(rèn)為實行符合構(gòu)成要件定型性的行為是實行行為，而間接正犯是實行的方式之一，因而將間接正犯視為符合構(gòu)成要件的行為本身。[8]

根據(jù)實行行為說，如果行為人的行為可以被評價為“實行行為”，就成立間接正犯，否則成立教唆犯。但這樣的界分相當(dāng)于“什么都說了，卻什么都沒說”。因為先將間接正犯界定為符合實行行為，然后據(jù)此將其定義為正犯，這樣的循環(huán)論證是毫無意義的。

也就是說，實行行為說對間接正犯與教唆犯的區(qū)分并沒有提出任何具有實益性的見解。例如，行為人教唆十五周歲的人進行盜竊，是成立教唆犯還是間接正犯，實行行為說無法做出解答。如果要闡明這種情況下成立間接正犯，論證的邏輯將是“因為行為人實施了實行行為，因而成立間接正犯”；相反，如果要闡釋這種情況下成立教唆犯，論者的邏輯將是“因為行為人的行為不符合實行行為，因此是教唆犯”。在此意義上，與其說實行行為說提出了間接正犯與教唆犯的劃分標(biāo)準(zhǔn)，不如說其只是為間接正犯的處罰提供了有力的依據(jù)。

（四）支配說

支配說是目前區(qū)分間接正犯與教唆犯最有力的學(xué)說。羅克辛教授指出，對犯罪實施過程具有決定影響的關(guān)鍵人物或核心角色，具有犯罪的支配性，是正犯[9]，因此，是否“形成支配”是間接正犯與教唆犯的本質(zhì)區(qū)別[10]。

根據(jù)支配說，無論是幕后者通過迫使直接實施者實施符合構(gòu)成要件的行為，抑或是隱瞞犯罪事實，欺騙被唆使者落入預(yù)先設(shè)好的圈套，以完全自己的計劃，都可以成立間接正犯。毫無疑問，支配說基礎(chǔ)上的間接正犯外延得到了一定的擴張。例如，甲明知乙要在某時某地殺害自己，為了殺害自己的胞妹丙，便讓丙代替其赴約，最終乙將丙誤以為甲殺害。這種情況在傳統(tǒng)理論的框架下，甲往往被認(rèn)定為片面幫助犯，因為其在乙不知情的情況下幫助其完成了殺人罪的構(gòu)成要件。但是如果根據(jù)支配說，一旦認(rèn)定甲對乙的殺人行為進行了支配，并借力完成了其殺害丙的計劃，便可以認(rèn)定甲成立間接正犯。

但是，支配說本身并非不存在問題，因為“支配”并非一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，在認(rèn)定上難以把握。例如，行為人唆使多大年齡的未成年人實施犯罪就可以認(rèn)定為“支配”，是十周歲，八周歲，抑或更?。渴请y以闡明的一個問題。顯然，“支配說”沒有提供具象的標(biāo)準(zhǔn)，賦予法官的裁量權(quán)過大。更重要的是，“支配說”以“支配”這一抽象的概念作為劃分正犯與共犯，要么打破了“正犯是實施構(gòu)成要件行為者”這一原初設(shè)定，要么使得構(gòu)成要件過于泛化，有劃入單一正犯體系的危險趨勢。

三、間接正犯與教唆犯的區(qū)分必要性探討

間接正犯與教唆犯是否具有進行區(qū)隔的必要性，是以上所有探討得以展開的必要前提，然而現(xiàn)有理論對這一問題的討論卻是闕如的。下文將從三個方面闡明間接正犯與教唆犯的概念并無區(qū)分的必要性。

（一）趨勢上：兩大概念彼此融合

根據(jù)上文的分析，間接正犯與教唆犯的界限在間接正犯發(fā)展的各個階段均有所不同，但綜合各種學(xué)說來看，二者的區(qū)分主要體現(xiàn)為以下兩點：1、間接正犯中的被唆使者不具有特定犯罪故意，而教唆犯中的被唆使者具有特定犯罪故意。2、間接正犯中的被唆使者不成立唆使者成立之罪，而教唆犯中的被唆使者與唆使者構(gòu)成同一罪名。

但是，這兩個標(biāo)準(zhǔn)所呈現(xiàn)的界限卻并不準(zhǔn)確：

首先，教唆犯中的被教唆者也可能不具有犯罪故意。在傳統(tǒng)理論的框架中，教唆犯被稱為“造意犯”，教唆犯的成立以引起被唆使者的犯罪故意為要件。然而，這一結(jié)論并不絕對，例如，醫(yī)生將毒藥交給護士，讓護士將病人毒死，但護士因為走神沒有聽到，以為是營養(yǎng)品給病人注射的，醫(yī)生在客觀上利用他人的不知情實施殺人行為，成立間接正犯；主觀上引發(fā)他人犯意，成立教唆犯。由于間接正犯可以評價為教唆犯，所以醫(yī)生成立故意殺人罪的教唆犯，而護士由于沒有盡到注意義務(wù)，成立過失致人死亡罪（以下簡稱“醫(yī)生護士案”）。本案中，即使被唆使者沒有犯罪故意，唆使者仍然成立教唆犯。因此，應(yīng)當(dāng)肯定沒有“造意”的教唆犯。事實上，誤將精神病人當(dāng)做正常人，唆使其實施犯罪的，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，唆使者成立教唆犯。既然精神病人都可以被教唆，那么唆使沒有犯罪故意的人成立教唆犯也就不應(yīng)存在任何障礙。由此可見，“教唆犯中的被唆使者具有特定犯罪故意”這一結(jié)論并不絕對成立。

其次，以被唆使者成立的罪名與唆使者成立的罪名是否一致區(qū)隔間接正犯與教唆犯的做法同樣不可取。一方面，認(rèn)為間接正犯中的被唆使者不成立唆使者成立之罪，本質(zhì)上還是工具說框架下得出的必然結(jié)論，即以被唆使者的犯罪性質(zhì)左右唆使者的定性，違背了責(zé)任自擔(dān)原則。另一方面，隨著“支配說”的興起，“正犯背后的正犯”已經(jīng)逐漸得到承認(rèn)，例如在上文的“胞妹案”中，即使背后的利用者與實行者成立同一罪名，也不影響間接正犯的認(rèn)定。如此一來，直接實行者與間接正犯成立同一罪名的情形已經(jīng)逐漸得到肯認(rèn)。

綜上所述，傳統(tǒng)理論中對于教唆犯與間接正犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)日漸被打破，二者的界限逐漸模糊，并呈融合的趨勢，能否嚴(yán)格區(qū)分二者儼然成為一個待解決的問題。

（二）機能上：處罰規(guī)則上相互接洽

如果刑罰失去了與罪責(zé)相聯(lián)系的合法性，那它就不會得到被判刑人的認(rèn)真接受而且社會共同體也不會認(rèn)爹他是對犯罪行為的國家公正反應(yīng)。[11]因此，以罪責(zé)與罪質(zhì)為核心，在罪刑均衡的要求下建立起罪與刑之間階梯式的對應(yīng)關(guān)系，正是刑法教義學(xué)所要求的。[12]而機能化的刑法正是順應(yīng)了這一要求。

所謂“機能化的刑法”，就是指根據(jù)處斷原則與刑罰適用的不同將教義學(xué)概念進行重置與歸類，通俗地說，以往的教義學(xué)大廈是“將相同種類的雞蛋放在一個籃子里”，而機能化的刑法則是“將相同價格的雞蛋放在一個籃子里”。這樣的處理一方面避免了教義學(xué)與司法實踐的脫嵌與割裂。正如傳統(tǒng)的教義學(xué)體系像在玩游戲的小孩，被所謂規(guī)則吸引注意力，卻忘記了他們?yōu)槭裁匆嬗螒?。[13]機能化的刑法理論將關(guān)注的重心從“概念”轉(zhuǎn)向“處罰”，它更注重的是規(guī)則制定的機能性導(dǎo)向而非概念抑或規(guī)則本身。另一方面，機能化的刑法理論傾向于刑法的功利性與工具主義，在問題的解決上更具可操作性，也在一定意義上限縮了司法實踐繁冗理論的“李斯特鴻溝”。

機能化刑法在間接正犯與教唆犯區(qū)分問題上的體現(xiàn)也十分顯著，即區(qū)分兩者對處斷規(guī)則的適用是否具有意義，這樣一個本源性、基礎(chǔ)性的問題卻沒有得到充分的展開與討論。《日本刑法典》第六十一條規(guī)定：“教唆他人實行犯罪的，科處正犯之刑”，這說明在處罰的層面上，間接正犯與教唆犯的處罰規(guī)則別無二致。在我國刑法理論中，如果從實質(zhì)的角度區(qū)分共犯與正犯的概念，正犯就是主犯。[14]這樣一來，對于間接正犯而言，按照主犯的法定刑進行處罰。而對于教唆犯，我國《刑法》第29條第一款規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。因此，如果教唆犯對犯罪結(jié)果起到了實質(zhì)的支配作用，就按照主犯進行處罰；否則就按照從犯的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰。簡單而言，間接正犯與教唆犯的處罰規(guī)則可以通過以下三個公式加以表達：

1.間接正犯（實質(zhì)性支配作用）→主犯

2.教唆犯（實質(zhì)性支配作用）→主犯

3.教唆犯（非實質(zhì)性支配作用）→從犯

不難看出，以往的理論將公式1歸為一類討論，將公式2、3歸為一類討論，以概念本身作為區(qū)分的依據(jù)，但在間接正犯與教唆犯的邊界問題的解決上往往捉襟見肘。但如果從機能性的視角出發(fā)，完全可以將1、2歸為一類，3歸為一類，弱化概念之間的鴻溝，強調(diào)處罰原則的壁壘，從“同種雞蛋放在一個籃子里”向“同價雞蛋放在一個籃子里”跨越。

四、間接正犯概念廢除的可行性分析

已如前述，從理論層面來看，嚴(yán)格區(qū)分間接正犯與教唆犯并無意義。既然如此，亟待解決的問題就變成了：將間接正犯的概念廢除，并將教唆犯的概念進行擴容，納入原本間接正犯概念具有的實質(zhì)，是否具有可行性？這一問題的探討需要結(jié)合法律文本并對間接正犯概念進行類型化處理。

關(guān)于間接正犯的類型，存在不同的觀點，例如西田典之教授將間接正犯區(qū)分為以下幾種類型：強制被害人或第三者的類型、利用無責(zé)任能力者的情形、利用不知情者的類型、利用他人錯誤的類型、利用他人過失的類型、利用有故意的工具、利用他人合法行為的情形。[15]而野村稔教授則是將間接正犯分為利用完全欠缺刑法上行為能力及責(zé)任者、利用他人無過失行為、利用他人合法行為三類。[16]

在筆者看來，縱使學(xué)理上言人人殊，但從被利用者的角度出發(fā)，綜合所有間接正犯的學(xué)說，間接正犯的外延所至無非包括以下情形：一是被利用者不符合構(gòu)成要件的情形（該當(dāng)性闕如），例如被利用者根本不具有特定犯罪所需的身份要求；二是被利用者具有違法阻卻事由（違法性闕如），例如被利用者本身在實施正當(dāng)防衛(wèi)，而正當(dāng)防衛(wèi)的行為被他人利用。三是被利用者雖然實施了不法行為，但不具有特定犯罪的責(zé)任要素（有責(zé)性闕如），例如精神病人被利用實施犯罪行為。四是雖然被利用者成立特定的犯罪，但由于被支配，因而支配者成立正犯（正犯背后正犯），例如上文提到的“胞妹案”即是如此。其中由于犯罪故意在不同犯罪論體系中的位置不盡相同，所以有必要獨立進行探討。

那么，如果要將間接正犯的概念廢除，必須要將以上的四種情形納入到教唆犯的范疇當(dāng)中，這就需要對傳統(tǒng)教唆犯的概念進行改造和擴容。

（一）被利用者不具有責(zé)任的情況

考慮到責(zé)任要素，利用不具有責(zé)任者成立間接正犯的情形主要包括以下幾種：1、行為人利用他人不具有違法認(rèn)識可能性、期待可能性的行為實施犯罪；2、行為人利用他人不具有主觀目的、動機的行為實施犯罪；3、行為人利用他人不具有責(zé)任能力的行為實施犯罪。

無可諱言，將這三類情況界定為間接正犯，完全是因為極端從屬性理論下間接正犯作為裨補漏洞的工具本身留下的漏洞。已如前述，極端從屬性說將正犯的有責(zé)性滿足作為教唆犯成立的必要條件，如此一來，唆使沒有違法認(rèn)識可能性、期待可能性者；教唆不具有主觀目的、動機者；教唆不具有責(zé)任能力者實施犯罪，就不成立教唆犯。但問題在于，由于以上的唆使者仍然無論如何都具有刑事可罰性，因為教義學(xué)制造了“間接正犯”的概念對此類行為加以處罰。因此，間接正犯在極端從屬性說的話語體系之下起到了裨補教唆犯處罰漏洞的工具。

然而，隨著不法共犯說逐漸取代責(zé)任共犯說，極端從屬性說也開始向限制從屬性說過渡。這意味著，在以上提到的三種情形下，即使正犯不具備責(zé)任，也不影響教唆犯的成立。例如，在具有牟利的甲教唆沒有牟利目的的乙傳播淫穢物品的場合，甲成立傳播淫穢物品罪的教唆犯，乙成立傳播淫穢物品罪的正犯。由于在不法共犯說的框架之下責(zé)任的獨立性，甲承擔(dān)傳播淫穢物品牟利罪的責(zé)任。由此可見，以上問題通過基本的共犯原理就可以得到圓滿解決，無需動用“間接正犯”這一道周延犯罪的“減壓閥”。

同樣的道理也適用于被利用者未達到刑事責(zé)任年齡的問題。在極端從屬性的語境之下，教唆十三周歲者實施犯罪的行為人不成立教唆犯，但具有可罰性，只能認(rèn)定為間接正犯。但在限制從屬性的話語體系之下，教唆犯完全可以成立，只是沒有達到責(zé)任年齡的正犯不承擔(dān)刑事責(zé)任而已?？紤]到這一點，現(xiàn)有理論不再認(rèn)為唆使未達到責(zé)任年齡者實施犯罪的一律成立間接正犯，但同時又指出，如果行為人對未達責(zé)任年齡者具有控制，認(rèn)為犯罪是自己的“作品”，仍然構(gòu)成間接正犯。[17]毫無疑問，這一理論是受到了“支配說”的影響頗深，但正如前文指出的，在行為人唆使5歲的孩童實施犯罪的場合，無論是認(rèn)定為間接正犯，還是認(rèn)定為教唆犯中起到主要作用者，在處罰規(guī)則上并不存在任何區(qū)別。因此，姑且不論區(qū)分的難度之大，這樣絞盡腦汁的區(qū)分二者并不具有機能上的意義。在筆者看來，教唆未達責(zé)任年齡的未成年人犯罪的，直接認(rèn)定為教唆犯，再根據(jù)作用區(qū)分主犯、從犯處罰，并不存在任何問題。

綜上所述，傳統(tǒng)理論中被利用者不具有責(zé)任的成立間接正犯的情況，完全可以并入教唆犯加以調(diào)整。

（二）被利用者缺乏犯罪故意的情形

傳統(tǒng)理論中，理論不知情的他人實施犯罪的成立間接正犯，這幾乎是最典型的間接正犯類型。但是，隨著對教唆犯認(rèn)識的不斷深入，這一觀念已經(jīng)得到了突破。

實際上，傳統(tǒng)理論之所以會得出利用不知情者犯罪成立間接正犯的概念，完全是因為將教唆犯定位為“造意犯”的原因。早在晉朝的《注律表》中就指出：“唱首先言謂之造意”，即奠定了教唆犯的雛形。這就意味著如果沒有引起被唆使者的犯罪故意，就不能認(rèn)定為教唆犯，此時考慮到唆使者的可罰性，只能將其界定為間接正犯。

但是，如果將“造意”作為教唆犯的必要條件，會產(chǎn)生大量無法解決的問題。例如在上文的“醫(yī)生護士案”中，醫(yī)生并沒有引起護士的故意，或者說，護士根本不具有犯罪故意。在這種情況下，如果否認(rèn)醫(yī)生成立教唆犯而成立間接正犯，顯然是違反責(zé)任主義原則的，因為行為人并不具有罪質(zhì)較重的間接正犯的故意。更為重要的是，受到正犯身份要求的鉗制，間接正犯的認(rèn)定也有著嚴(yán)格的要求。例如，作為醫(yī)生的行為人查出他人患有性病，非但不告知，還唆使其去賣淫的情況下（以下簡稱“傳播性病案”），由于不具有性病患者的身份條件，不可能成立傳播性病罪的間接正犯。此時倘若此時因為“沒有造意”否認(rèn)教唆犯的成立，就無法對行為人定罪，這樣的結(jié)論顯然不妥當(dāng)。

因此，誠如上文所述，在被唆使者不成立故意犯罪的場合，唆使者仍然可以成立教唆犯。這是因為，教唆犯不要求引起他人的犯罪故意，只要求引起他人實施相應(yīng)的犯罪行為即可，即使被唆使者自己并沒有認(rèn)識到自己在實施相應(yīng)犯罪。倘若采用這樣的理解，被利用者缺乏犯罪故意的情形一律可以認(rèn)定為教唆犯。例如，行為人看見仇人，故意對視力不好的獵人說：那里有只兔子，朝那里開槍！獵人開槍造成他人死亡的，行為人當(dāng)然成立故意殺人罪的教唆犯，這樣的處理與上文中“醫(yī)生護士案”以及“傳播性病案”的處理是一脈相承的。

將以上的情形界定為教唆犯意味著承認(rèn)對過失犯的教唆，也就是過失的共犯。實際上，隨著德日理論的滲透，過失不能成立共同犯罪在我國已經(jīng)不是一塊鐵板抑或是一個毒瘤，尤其在行為共同說得到承認(rèn)的背景之下，過失共同犯罪也逐漸在我國登堂入室。在對《刑法》第二十五條的解釋上，完全可以將第一款中的“共同故意犯罪”理解為“共同有意識地犯罪”，這樣就可以將所有類型的犯罪網(wǎng)羅在共犯的框架體系之中。在筆者看來，《刑法》第二十五條第二款“共同過失犯罪，不以共同犯罪論處”的規(guī)定，也完全可以得到妥當(dāng)?shù)慕忉尅嶋H上，共同犯罪體系的建立旨在歸責(zé)，但這并不表明共同犯罪體系是進行歸責(zé)的唯一進路，如果將“共同過失犯罪”作為與共同犯罪體系相并列的一套體系，在規(guī)則上完全類比共同犯罪體系，也就變相地承認(rèn)了過失共同犯罪的存在與適用。

如果打破了“過失共同犯罪”這一道最后防線，將被利用者缺乏犯罪故意的情形由原先的間接正犯改造為教唆犯就不存在任何障礙了。

（三）被利用者不符合該當(dāng)性、具有違法阻卻事由的情形

無論是被利用者不符合該當(dāng)性，抑或是具有違法阻卻事由，都可以認(rèn)為被唆使者本身的行為是合法的。在這種情況下，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，唆使者要構(gòu)成間接正犯，必須要有支配的行為。

但是，我們不妨考慮這樣一種可能性：在以上情況下的唆使者能不能不以間接正犯相繩呢？對此，松宮孝明教授提供了這樣一種解決方案：國家工作人員指使不具有國家工作人員身份的妻子乙接受賄賂的，按照傳統(tǒng)觀點，行為人利用不具身份者實施了需要身份的犯罪，成立受賄罪的間接正犯。但實際上，由于受賄罪的核心在于形成“權(quán)錢交易”關(guān)系，因此行為人成立受賄罪的直接正犯。[18]

在筆者看來，這樣的處理的確規(guī)避了適用間接正犯的概念，也在個案中得出了較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。但問題在于，這樣將間接正犯作為直接正犯進行“消化”的措施并不具有普適性，或者說，松宮教授的案例中之所以能夠認(rèn)定為直接正犯，完全是因為受賄罪本身的特殊性，而在其他場合，問題就無法得到如此完滿的解決。例如，司法工作人員利用非司法工作人員進行逼供的，似乎始終無法繞過間接正犯的認(rèn)定。因此，在大多數(shù)被利用者不符合該當(dāng)性、具有違法阻卻事由的情形下，如果要廢除間接正犯的概念，需要對教唆犯的概念進行改造和擴容。

傳統(tǒng)理論指出，實施教唆的方法多種多樣，如收買、囑托、勸說、請求、利誘、命令、威脅、強迫等。[19]縱觀這些理解，都難以逃逸“教唆者與被教唆者具有通謀或合意”這一框架的桎梏，換言之，如果只是一方設(shè)下“陷阱”，引誘他人處罰犯罪行為，傳統(tǒng)理論一般作為間接正犯處罰。但是，如果考察“教唆”一詞的詞源，可以發(fā)現(xiàn)它所包含的含義遠遠超出傳統(tǒng)理論的范疇之外。例如殷謙在《曹雪芹同情社會底層的小人物》一文中指出，“他們在文字在金錢的教唆游弋下在肉體與欲望之間，以夸張粗野的極端主觀的方式渲染人物身上的獸性和內(nèi)心深處的黑暗面”。此處的“教唆”就不包含雙方的通謀抑或合意存在，而是更具有“引誘”、“觸發(fā)”等語詞的意涵與色彩。

倘若這樣理解教唆犯的含義，就不難解決被利用者不符合該當(dāng)性，或者具有違法阻卻事由的情形。例如，行為人明知甲夢游中有殺人的動作，而故意安排仇人乙與其同住導(dǎo)致乙死亡的案例中，如果在傳統(tǒng)理論的框架之下理解教唆犯，很難認(rèn)為行為人與身體動作的發(fā)出者甲之間存在合意，因此教唆犯難以成立。但如果將“教唆”廣義理解為“引誘”、“觸發(fā)”，就不難理解行為人設(shè)下陷阱、制造法益侵害的行為成立教唆犯。

（四）“正犯背后正犯”的情形

正犯背后正犯的處理可以沿用上文中對教唆犯的擴容解釋，從而達到消融間接正犯概念的目的。例如，在傳統(tǒng)理論中，“胞妹案”的處理經(jīng)由從片面共犯到間接正犯的轉(zhuǎn)變。詳言之，在“支配說”之前的觀點認(rèn)為，由于實施構(gòu)成要件行為的被利用者本身成立特定犯罪，那么利用者就成立共犯，但由于雙方?jīng)]有共犯所需的“合意”，因此只能成立片面幫助犯。而根據(jù)“支配說”，由于利用者對結(jié)果產(chǎn)生了支配，因此成立間接正犯，即“正犯背后的正犯”。

在筆者看來，以上的情況直接認(rèn)定為教唆犯即可，不必認(rèn)定為片面共犯或間接正犯。無可諱言，我國傳統(tǒng)的共犯理論，在第一步還尚未邁出時就已經(jīng)馬失前蹄了。不妨回頭檢視共同犯罪理論，該理論開門見山、開宗明義地指出：“為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)，或稱為意思疏通”。[19]165“通謀”這一語詞處在強調(diào)意志因素的深深桎梏之中，尤其在“完全犯罪共同說”的框架之下，每個共同犯罪人的行為被視為共同犯罪人整體行為的一部分。在這種情況下，共同犯罪人各自的意志是高度統(tǒng)一的，數(shù)個“殺人意志”的彌合是共犯證成的必要條件。

然而，隨著“共同意思主體說”受到越來越多的批判，部分犯罪共同說與行為共同說先后對完全犯罪共同說理論進行了大規(guī)模的討伐與改造，使得共同犯罪的成立犯罪得到了大規(guī)模的擴容。在筆者看來，深藏于完全犯罪共同說-部分犯罪共同說-行為共同說這一理論脈絡(luò)背后的暗線是對意志因素的逐步削弱：從完全犯罪共同說所要求的“意思合致”，到部分犯罪共同說所堅守的的“意思交疊”，再到行為共同說中近乎擯棄意志要素的考量來看，共犯理論已經(jīng)完成了由以意志因素到以認(rèn)識因素為內(nèi)核的轉(zhuǎn)型。在行為共同說的框架之下，只要各行為人對犯罪結(jié)果具有相對一致的認(rèn)識，就不影響共同犯罪的認(rèn)定。例如，數(shù)個行為人約定去“搞一下”被害人，導(dǎo)致被害人死亡的案件中，有人想劫財，有人想劫色，有人想傷害，甚至有人的意志因素?zé)o法查明，但只要行為人各自認(rèn)識到共同實施的暴行導(dǎo)致被害人死亡的高度蓋然性，就完全可以認(rèn)定共同犯罪，對被害人的死亡結(jié)果共同負(fù)責(zé)。

在破除了“共同犯罪需要通謀”的迷信之后，“胞妹案”的情形就可以順理成章地通過教唆犯的認(rèn)定加以規(guī)制。詳言之，因為如果將“教唆”做“觸發(fā)、引誘”的理解，無需雙方的溝通抑或合意，就可以認(rèn)定利用者成立教唆犯。

通過以上對傳統(tǒng)理論中各種學(xué)說關(guān)于間接正犯劃定類型的分析，結(jié)論是顯而易見的：現(xiàn)有框架下間接正犯的概念可以廢除，代之以改造后的教唆犯概念。

五、從間接正犯到教唆犯的實益所在

根據(jù)上文的分析，廢除間接正犯的概念，將教唆犯的概念擴容和改造成“引誘、觸發(fā)”的含義，不僅具有必要性，而且在技術(shù)上可行。將現(xiàn)行理論中間接正犯的概念納入教唆犯之中，至少具有以下的實益：

第一，在機能上更加脈絡(luò)清晰。在間接正犯與教唆犯概念共同存在的場合，首先需要判斷成立間接正犯還是教唆犯，如果是教唆犯，再判斷作用的大小以確定主犯或從犯。在筆者看來，第一步的判斷完全可以省略，因為誠如上文所述，間接正犯與教唆犯在處罰上是可以接洽的。因此，將間接正犯全部并入教唆犯的外延之中，再根據(jù)作用的大小確定主犯與從犯，對處罰機能并不產(chǎn)生任何影響。

第二，更易劃清正犯與共犯的界限。已如前述，“支配說”存在的最大問題在于將共犯與正犯混為一談。實際上，將沒有親手實施符合構(gòu)成要件行為的人評價為正犯，本身就背離了區(qū)分正犯與共犯的初衷。毫無疑問的是，正犯是一次責(zé)任、直接責(zé)任，共犯是二次責(zé)任、從屬責(zé)任，將沒有直接實施構(gòu)成要件行為的人界定為正犯之列，正是傳統(tǒng)間接正犯理論的最大弊病之一。

第三，有利于解決身份犯的問題。間接正犯作為正犯，需要滿足身份犯中的特定身份。但是在傳統(tǒng)理論的框架之下，存在這樣的情況：正犯不具有身份，但利用了他人的不知情實施犯罪，上文的“傳播性病案”就是典型的例子。本案中，醫(yī)生利用了他人的不知情傳播性病，但卻不具有性病患者的特定身份，在這種情況下顯然不能成立間接正犯。此時，如果將行為人認(rèn)定為教唆犯，就可以妥善解決行為人的身份問題。

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