王　芳

(新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館　河南 新鄉(xiāng)　453003)

?

“盡力查找”原則對圖書館利用孤兒作品的影響

王芳

(新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館河南 新鄉(xiāng)453003)

摘要：除合理使用情形外，“盡力查找”是世界各國現(xiàn)行版權(quán)法律與法案規(guī)定的圖書館利用孤兒作品必須履行的法定前置義務(wù)。圖書館對“盡力查找”義務(wù)的履行情況直接制約著對孤兒作品使用權(quán)的獲取與責(zé)任豁免權(quán)的享有。我國對圖書館利用孤兒作品“盡力查找”制度立法應(yīng)采取的思路是：保證查找質(zhì)量、簡化查找方法、拓展查找效力、規(guī)定查找例外、建設(shè)查找系統(tǒng)。

關(guān)鍵詞：圖書館；孤兒作品；版權(quán)；盡力查找

我國現(xiàn)行版權(quán)制度沒有關(guān)于“孤兒作品”(orphan work)的規(guī)定。為了彌補(bǔ)立法不足，滿足版權(quán)管理和司法實(shí)踐的需求，2014年6月《著作權(quán)法》第三次修改草案送審稿(以下稱《送審稿》)第51條采用“盡力查找+機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)+使用費(fèi)提存”的模式對孤兒作品立法，但并非是如歐盟《孤兒作品指令》這樣的針對圖書館等公共機(jī)構(gòu)的單獨(dú)立法，也不是像美國《孤兒作品法案》那樣包含了涉及圖書館的專門條款，而是把圖書館這種公共服務(wù)機(jī)構(gòu)與其他主體同樣對待，這勢必影響圖書館資源建設(shè)與服務(wù)活動的開展。雖然不同國家和地區(qū)對孤兒作品的版權(quán)立法模式不盡相同，卻幾乎可以找到一個(gè)共同之處——都把“勤勉檢索”(reasonably diligent search)當(dāng)成使用者利用作品的前置條件與法定義務(wù)(“勤勉檢索”的同義概念有“合理檢索”、“努力檢索”、“勤勉查找”、“努力查找”等，本文使用《送審稿》第51條“盡力查找”的表述)。孤兒作品版權(quán)利益沖突是圖書館數(shù)字化進(jìn)程的法律羈絆，而“盡力查找”是版權(quán)立法必然涉及的難點(diǎn)與核心問題，對圖書館利用孤兒作品意義重大。圖書館界有必要開展相關(guān)研究，提出立法建議。

1圖書館利用孤兒作品的法定模式

1.1圖書館履行盡力查找義務(wù)為前置條件的使用

孤兒作品的法律特征是當(dāng)使用者必須以授權(quán)的方式對其使用時(shí)，卻無法確定權(quán)利人，或者能夠確定權(quán)利人卻無法取得聯(lián)系，造成授權(quán)阻礙。孤兒作品版權(quán)立法就是要解決授權(quán)難題，促進(jìn)作品的傳播與利用，發(fā)揮作品的社會價(jià)值，而不是將之束之高閣，使其閑置與浪費(fèi)[1]。但是，由于對孤兒作品的使用無法遵循“先授權(quán)，后使用”的版權(quán)原則，所以為了弱化對權(quán)利人利益的負(fù)面影響，法律將“盡力查找”作為一項(xiàng)利用孤兒作品的前置程序。圖書館無論是按照美國《孤兒作品法案》的“救濟(jì)限制”模式，還是依據(jù)歐盟《孤兒作品指令》的“法定許可”模式，抑或通過加拿大《版權(quán)法》的“強(qiáng)制許可”模式利用孤兒作品，都必須履行盡力查找義務(wù)，只不過適用的查找標(biāo)準(zhǔn)、方法，以及法律效果不同而已。比如，按照美國《孤兒作品法案》、歐盟《孤兒作品指令》的規(guī)定，圖書館履行盡力查找義務(wù)后，無需再經(jīng)其他機(jī)構(gòu)授權(quán)，就可以直接利用孤兒作品，而依據(jù)加拿大、韓國、日本等國家《版權(quán)法》的規(guī)定，圖書館履行盡力查找義務(wù)后，還必須向版權(quán)行政機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)審查獲頒許可證，才能使用孤兒作品。國際圖書館聯(lián)合會認(rèn)同將盡力查找作為圖書館利用孤兒作品前置程序的觀點(diǎn)，其在關(guān)于孤兒作品的原則聲明中就將“應(yīng)當(dāng)相當(dāng)勤勉地搜索版權(quán)所有者”放在提出的五項(xiàng)原則之首[2]。圖書館盡力查找孤兒作品，體現(xiàn)了對權(quán)利人私權(quán)的保護(hù)和智力創(chuàng)造勞動的尊重，避免了對制度的濫用，意味著相對于未履行盡力查找義務(wù)的使用者，獲得了接觸與利用孤兒作品的優(yōu)先權(quán)。

1.2圖書館轉(zhuǎn)移履行盡力查找義務(wù)為條件的使用

如果圖書館不履行盡力查找義務(wù)，就能合法地利用孤兒作品，那么適用的就是“合理使用”制度。2011年，英國著名學(xué)者Ian Hargreaves提出的獨(dú)立報(bào)告《數(shù)字機(jī)遇：知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展之反思》就認(rèn)為，現(xiàn)行版權(quán)限制與例外已經(jīng)不能滿足技術(shù)發(fā)展的需要，應(yīng)該為孤兒作品的使用開展合理使用立法。英國于2014年6月頒布實(shí)施的修訂后的《版權(quán)法》第29A款規(guī)定了“數(shù)據(jù)挖掘”例外條款，適用于對孤兒作品的使用。在“Campbell v.Acuff-Rose案”與“Perfect 10，Inc.v.Amazon，Inc案”中，法院認(rèn)為孤兒作品數(shù)字化進(jìn)程中，縮略圖應(yīng)當(dāng)列入復(fù)制概念之外，無須合理勤勉檢索。在“See v.Durang案”中，法院指出，如果孤兒作品的數(shù)字化涉及中間復(fù)制，無須勤勉檢索[3]84-90。圖書館無須履行盡力查找義務(wù)就能夠合法使用孤兒作品的另一種情況是通過延伸性版權(quán)集體管理組織授權(quán)。比如，按照英國《版權(quán)法》的規(guī)定，延伸性版權(quán)集體管理組織的唯一功能就是針對孤兒作品的使用請求開展授權(quán)。按照芬蘭《版權(quán)法》第16d條與第26條之規(guī)定，圖書館可以通過延伸性集體許可協(xié)議制作館藏作品的一件復(fù)制本向公眾傳播。依據(jù)丹麥《版權(quán)法》第16b條的規(guī)定，公共圖書館和其他受政府財(cái)政資助的圖書館可以通過與版權(quán)集體管理組織達(dá)成的延伸許可協(xié)議用數(shù)字化方式利用作品[4]。圖書館通過延伸性版權(quán)集體制度利用孤兒作品，并非不履行盡力查找義務(wù)，而是將該項(xiàng)義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給版權(quán)集體管理組織履行，由該組織承擔(dān)與盡力查找相關(guān)的法律責(zé)任。

2盡力查找原則對圖書館相關(guān)權(quán)利的影響

2.1盡力查找與圖書館的作品使用權(quán)

在我國現(xiàn)行法律制度框架內(nèi)，圖書館不履行盡力查找義務(wù)而以數(shù)字化方式合法使用孤兒作品，可以適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下簡稱《條例》)第6條的部分規(guī)定和第7條對圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)的專項(xiàng)規(guī)定，但是其局限性是明顯的。比如就《條例》第7條的適用來講，圖書館對孤兒作品的網(wǎng)絡(luò)傳播范圍只能是在“物理館舍”的局域網(wǎng)內(nèi)。然而，圖書館開展讀者服務(wù)需要遠(yuǎn)程傳播作品的權(quán)利，而且許多孤兒作品原本是以紙張、膠片、磁帶等非數(shù)字形式存在。即便是圖書館可以對部分孤兒作品數(shù)字化并在物理館舍內(nèi)傳播，也只能是出于“保存”或“展覽”的目的，圖書館難以厘清廓明?？梢哉J(rèn)為，《條例》第7條的規(guī)定對圖書館數(shù)字化利用孤兒作品的幫助不大。比較之下，美國《孤兒作品法案》適用于對孤兒作品所有方式的利用，歐盟《孤兒作品指令》規(guī)范的作品使用范圍也涵蓋了“數(shù)字化與網(wǎng)絡(luò)傳播”。盡力查找是孤兒作品版權(quán)制度中平衡利益關(guān)系的一種杠桿和機(jī)制，法律既用對履行盡力查找義務(wù)的要求來約束圖書館，防范對權(quán)利人利益的損害，又通過科學(xué)的制度設(shè)計(jì)使圖書館能利用盡力查找標(biāo)準(zhǔn)檢視自己的行為，預(yù)測版權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

2.2盡力查找與圖書館的責(zé)任豁免權(quán)

盡力查找可以成為孤兒作品使用者在權(quán)利人復(fù)出后的法定抗辯事由，即若作品使用人能夠舉證證明其在作品使用前，主觀善意、勤勉地檢索了作品權(quán)利人，但是仍然無法找到，則可以抗辯權(quán)利人的損害賠償訴訟請求[5]。也就是說，盡力查找不僅是圖書館使用孤兒作品的前置條件，更是被權(quán)利人指控侵權(quán)時(shí)的有效“擋箭牌”。比如，美國《孤兒作品法案》對圖書館的限制就較多地體現(xiàn)在“勤勉盡力地查找”這一前置程序，查找的事實(shí)與其他合理使用因素具有關(guān)聯(lián)性的重要適用條件，因此履行前置程序的主觀狀態(tài)的客觀表現(xiàn)是法院作出救濟(jì)限制——“金錢救濟(jì)”判決的重要依據(jù)[6]。按照美國《孤兒作品法案》的規(guī)定，權(quán)利人復(fù)出后作品使用者要向其支付“合理補(bǔ)償”，但是對于圖書館等公共機(jī)構(gòu)，如果在使用作品中沒有營利行為，在接到權(quán)利人主張權(quán)利的通知后迅即停止使用作品，則可免予合理補(bǔ)償。另外，如果圖書館要想獲得“禁令救濟(jì)豁免權(quán)”，繼續(xù)使用作品并享有自己對作品演繹原創(chuàng)表達(dá)的版權(quán)，也必須履行勤勉檢索義務(wù)。

3關(guān)于盡力查找制度立法的思路

3.1保證查找質(zhì)量

既然“盡力查找”是一種利益平衡工具，那么其標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置就應(yīng)科學(xué)、合理、恰當(dāng)。一方面，標(biāo)準(zhǔn)不能過于寬松，否則不僅對圖書館樹立“勤勉”意識和開展盡力查找不利，而且可能使圖書館以盡力查找為幌子，人為地使許多原本可以確認(rèn)并聯(lián)系權(quán)利人的作品“被孤兒”。另一方面，盡力查找的標(biāo)準(zhǔn)又不能定得過高，使圖書館進(jìn)行根本無價(jià)值的不會有結(jié)果的查找。盡力查找的標(biāo)準(zhǔn)以能夠保證查找質(zhì)量為度。對此，歐盟《孤兒作品法案》設(shè)置了最低檢索標(biāo)準(zhǔn)，圖書館的行為只有達(dá)到最低標(biāo)準(zhǔn)，才被認(rèn)為有了合法利用孤兒作品的權(quán)利。美國《孤兒作品法案》盡管沒有設(shè)立最低檢索標(biāo)準(zhǔn)，但是提出了“合理而勤勉搜索”的條件和國家版權(quán)局審查作品使用者是否盡到勤勉搜索義務(wù)的觀察點(diǎn)。我國應(yīng)借鑒歐盟立法經(jīng)驗(yàn)，為圖書館利用孤兒作品設(shè)置最低檢索標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)查找技術(shù)的發(fā)展，不斷更新最低檢索標(biāo)準(zhǔn)。作品種類不同，形成孤兒作品的原因就可能有所不同，查找的難度就會有區(qū)別。所以，立法應(yīng)根據(jù)不同的作品種類(文字作品、攝影作品、建筑作品、電影作品等)分別設(shè)置最低查找標(biāo)準(zhǔn)。

3.2簡化查找方法

圖書館是海量作品利用機(jī)構(gòu)，每個(gè)數(shù)字化項(xiàng)目可能涉及數(shù)以千計(jì)、萬計(jì)的作品，如果要求圖書館對這些作品都“盡力查找”，必然遲滯項(xiàng)目的進(jìn)度，甚至使項(xiàng)目擱淺。因此，立法應(yīng)盡可能減化盡力查找的程序。比如，韓國《版權(quán)法》關(guān)于“表面查找”的規(guī)定就很有創(chuàng)意：其一，擬使用者向版權(quán)集體管理組織或者兩個(gè)被授權(quán)使用相關(guān)作品的個(gè)體發(fā)送一條查找權(quán)利人姓名和地址的請求，獲得不清晰的回復(fù)信息，或者在請求發(fā)出后一個(gè)月內(nèi)沒有任何回復(fù)，即可使用作品。其二，擬使用者發(fā)布公告，聲明作品的使用方式，在公告10日內(nèi)沒有收到有關(guān)的反饋，即可使用作品[7]。對孤作兒品開展延伸性版權(quán)許可立法也是簡化查找方法的重要路徑，因?yàn)檫@項(xiàng)制度可以完全卸掉圖書館的查找負(fù)擔(dān)，轉(zhuǎn)由版權(quán)集體管理組織代為履行盡力查找義務(wù)。比如，在挪威的“數(shù)字書架”項(xiàng)目中，其國家圖書館與挪威影印復(fù)制權(quán)協(xié)會Kopinor簽訂協(xié)議，利用延伸性版權(quán)集體管理制度，獲得了50 000余種尚在保護(hù)期內(nèi)作品的使用權(quán)，解決了海量圖書利用與授權(quán)之間的矛盾[8]。

3.3拓展查找效力

美國《孤兒作品法案》施行“誰使用、誰查找、誰負(fù)責(zé)”的單獨(dú)查找原則，即便是后來的使用者對于已經(jīng)被認(rèn)定為孤兒作品的作品，也不能以在先的盡力查找結(jié)論作為自己不履行查找義務(wù)就可以直接利用該作品的依據(jù)。這種規(guī)定的目的在于增加發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)權(quán)利人的機(jī)率，防止在先查找的片面性與漏洞，降低孤兒作品存量，保護(hù)權(quán)利人的利益。又因?yàn)椋S著查找技術(shù)的發(fā)展、信息來源的豐富以及查找實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積淀，查找次數(shù)越多，權(quán)利人被發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)的可能性就越大。與此不同，按照歐盟《孤兒作品指令》的規(guī)定，如果某部作品在一個(gè)成員國被認(rèn)定為孤兒作品，那么其他成員國都應(yīng)認(rèn)可并利用這種結(jié)果來使用該作品，不必反復(fù)查找。為了促進(jìn)和鼓勵各個(gè)圖書館的盡力查找工作形成規(guī)模效應(yīng)，建議學(xué)習(xí)歐盟的立法，拓展盡力查找的法律效力，賦予在先盡力查找結(jié)果的普適性。當(dāng)然，考慮到可持續(xù)盡力查找的必要性，應(yīng)對最低查找標(biāo)準(zhǔn)適時(shí)修訂，新的最低查找標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施后，圖書館即使是對已經(jīng)被認(rèn)定為孤兒作品的作品的利用，也必須適用新標(biāo)準(zhǔn)查找一次，不能援引在先查找結(jié)果。

3.4規(guī)定查找例外

圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)如何利用孤兒作品，需要權(quán)衡公共利益實(shí)現(xiàn)與高昂許可代價(jià)之間的矛盾所產(chǎn)生的利益平衡需求。由于立法滯后，圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)收藏的大量孤兒作品處于閑置的狀態(tài)[9]。2013年，德國修訂后的《版權(quán)法》新增第87f條、第87g條和第87h條，允許對報(bào)刊作品進(jìn)行“數(shù)字單詞或文本最小片段的自由利用”[10]。2014年6月，英國修訂后的《版權(quán)法》第29A條規(guī)定了非商業(yè)性使用的“數(shù)據(jù)挖掘例外”[11]。這些規(guī)定可以十分有限地解決部分孤兒作品的數(shù)字化利用問題[3]94。在我國，《送審稿》中關(guān)于圖書館的合理使用制度并未所有變化，短期內(nèi)針對孤兒作品建立全面的版權(quán)例外制度的可能性也不大，但是可以在未來的國家版權(quán)行政管理部門制定的關(guān)于孤兒作品版權(quán)問題的行政法規(guī)中將數(shù)據(jù)挖掘、中間復(fù)制、縮略圖等排除在盡力查找義務(wù)之外，而納入圖書館享有的合理使用權(quán)范疇。

3.5建設(shè)查找系統(tǒng)

造成孤兒作品大量存在的最根本原因是在《伯爾尼公約》提出的“版權(quán)自動保護(hù)”原則下版權(quán)登記管理系統(tǒng)的缺失與不健全，制約著盡力查找的質(zhì)量與效率。于是，建構(gòu)孤兒作品查找系統(tǒng)就成為解決相關(guān)版權(quán)問題的重要環(huán)節(jié)。美國建立孤兒作品公告檔案、歐盟打造孤兒作品登記中心、韓國實(shí)施孤兒作品登記制度等都是基于此種目的。其中，最著名的孤兒作品版權(quán)信息查尋系統(tǒng)莫過于歐盟的“版權(quán)信息與孤兒作品登記項(xiàng)目”

(Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works，簡稱ARROW)，該系統(tǒng)有兩個(gè)核心功能：一是為用戶提供資源的分布式網(wǎng)絡(luò)以揭示最有用的歐洲圖書版權(quán)狀態(tài)信息。二是開展孤兒作品登記[12]。ARROW隸屬于歐洲eContent Plus計(jì)劃，希望通過各國圖書館、版權(quán)集體管理組織、出版商的參與，整合歐洲范圍內(nèi)不同的權(quán)利登記機(jī)制，共同開發(fā)出一套適用于全歐洲的權(quán)利信息管理系統(tǒng)[13]。圖書館通過ARROW系統(tǒng)查找、確認(rèn)、聯(lián)系權(quán)利人，不僅可以節(jié)約成本，提高效率，而且相關(guān)檢索資料可以作為履行盡力查找義務(wù)的證據(jù)使用。

參考文獻(xiàn)

[1]金泳鋒，彭婧.孤兒作品保護(hù)大陸與香港之比較研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2013,(5)：55-57.

[2]羅澤偉.國際出版者協(xié)會和圖書館協(xié)會確立孤兒作品使用原則[EB/OL].[2015-11-23].http：//www.lawtime.cn/info/zscq/gwzscqdt/201103.html.

[3]趙力.數(shù)字化孤兒作品法律問題研究[M].北京：經(jīng)濟(jì)日報(bào)出版社，2015：84-90.

[4]翟建雄，鄧茜．孤兒作品的數(shù)字化利用：歐洲的立法與實(shí)踐[EB/OL]．[2013-06-11]．http：//www．chinacourt．org/article/detai/2013/01/id1813216．Shtml.

[5]趙銳.論孤兒作品的版權(quán)利用[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012,(6)：58-62.

[6]王本欣.孤兒作品立法中圖書館著作權(quán)例外與限制研究[J].圖書館論壇，2014,(12)：42-48.

[7]許輝猛.數(shù)字圖書館建設(shè)背景下孤兒作品查找機(jī)制研究[J].圖書館論壇，2014,(12)：49-57.

[8]韓新月，肖珂詩.圖書館應(yīng)用著作權(quán)集體管理組織授權(quán)模式研究[J].圖書館雜志，2014,(6)：34-38，65.

[9]何煉紅，云姣.論公共文化機(jī)構(gòu)對孤兒作品的合理使用[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015,(10)：97-102.

[10]范長軍.新聞出版者權(quán)——德國著作權(quán)法的新修改[J].知識產(chǎn)權(quán)，2015,(1)：86-92.

[11]胡開忠，趙加兵.英國版權(quán)例外制度的最新修訂及啟示[J].知識產(chǎn)權(quán)，2014，(8)：73-78.

[12]于佳亮，馬炳和.探尋孤兒作品版權(quán)問題的解決之道[J].圖書館建設(shè)，2011,(10)：37-40.

[13]楊佩霞.論版權(quán)制度下孤兒作品的保護(hù)[J].中國版權(quán)，2012,(3)：44-47.

(收稿日期：2015-11-10責(zé)任編輯：孫煒)

中圖分類號：G253;D923.41

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A