洪文慧

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

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勞動爭議“先裁后審”制度研究的新視角①

洪文慧

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

摘要：學(xué)界詬病勞動爭議解決機(jī)制處理周期長，裁審銜接不到位，主張廢除先裁后審重新確立新制度。本文從先裁后審的立法理念和理念法制化過程中的制度構(gòu)造角度出發(fā)，闡述了理念的合理性和制度構(gòu)造的缺陷性，主張維持現(xiàn)有“仲裁前置、一裁兩審”制度，通過改善仲裁質(zhì)量、提高仲裁權(quán)威以及重新定位法院功能、限制訴訟初始化來推動先裁后審制度的有效施行，即加強(qiáng)勞動仲裁機(jī)構(gòu)實體化建設(shè)、強(qiáng)化勞動仲裁員專業(yè)素質(zhì)、保障當(dāng)事人意思自治、健全勞動仲裁監(jiān)督機(jī)制以及明確定位裁審關(guān)系、重構(gòu)裁審銜接機(jī)制。

關(guān)鍵詞：勞動爭議；仲裁前置；一裁兩審；仲裁制度；裁審銜接

我國正處于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型時期，勞動關(guān)系主體及其利益訴求越來越多元化，勞資矛盾已進(jìn)入凸顯期和多發(fā)期，部分地方拖欠農(nóng)民工工資等損害職工利益的現(xiàn)象仍較突出，集體停工和群體性事件時有發(fā)生，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的任務(wù)艱巨繁重。2015年3月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的意見》，要求把構(gòu)建和諧勞動關(guān)系作為一項緊迫任務(wù)，擺在更加突出的位置，必須采取有力措施抓實抓好。但作為我國現(xiàn)行勞動爭議處理機(jī)制核心結(jié)構(gòu)的“仲裁前置、一裁兩審”，卻飽受詬病。學(xué)界批判其體制繁雜、期限冗長，并針對裁審關(guān)系提出了“只裁不審”[1]、“只審不裁”[2]、“或裁或?qū)彙⒏髯越K局”[3]以及“爭議分類、區(qū)別處理”[4]等諸多改革方案。這些觀點(diǎn)或多或少地挑戰(zhàn)了現(xiàn)有制度的立法基礎(chǔ)，但先裁后審的立法理念是否已經(jīng)過時，改革是否有必要已成為亟待解決的問題。而研究一項法律制度，不僅要明確該制度所要構(gòu)建的目標(biāo)理念，還要明確其制度構(gòu)造。針對勞動爭議先裁后審制度的存廢問題，筆者認(rèn)為只有在對該機(jī)制的立法理念及其具體法律制度的現(xiàn)狀進(jìn)行深入分析之后才可能找到答案。

一、先裁后審制度的立法理念

從先裁后審制度的原理看，當(dāng)事人只有經(jīng)過仲裁程序之后，不服裁決的才有權(quán)提起訴訟。既然強(qiáng)制仲裁違背了當(dāng)事人的意思自治，還可能導(dǎo)致案件處理周期長，采用此制度既與仲裁理念不合，也有拉長期限之嫌。不過，立法機(jī)關(guān)在2008年制定《勞仲法》時，繼續(xù)保留先裁后審并以明確的法條予以確定下來，肯定是經(jīng)過深思熟慮的，是對廢止先裁后審和保留先裁后審作過慎重的比較和權(quán)衡的，是在得出保留先裁后審的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其成本的結(jié)論后才作出的抉擇。具體而言，勞動爭議先裁后審的預(yù)設(shè)目標(biāo)在于：

高效解決糾紛。具備快捷、專業(yè)、公正、成本低等特征的仲裁程序符合勞動爭議的社會性特征，同時仲裁制度的設(shè)計對勞動爭議的解決是頗有助益的。首先，勞動關(guān)系涉及千家萬戶，是一種極為普遍的社會關(guān)系，爭議事項又關(guān)乎勞動者的日常生活和切身利益以及用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營，從而決定了爭議要在短時間內(nèi)得以妥善解決。而勞動仲裁程序完結(jié)期限一般為45天，最多不超過60天，相比于訴訟程序確實迅速及時。其次，法律對勞動仲裁員的專業(yè)素養(yǎng)和處理爭議的能力實行高標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)要求*比如，《勞仲法》第20條規(guī)定只有公道正派且具備相關(guān)背景知識的專業(yè)人員才可能成為勞動仲裁員。，而與之對應(yīng)的裁決更專業(yè)。再次，仲裁成本低。勞動仲裁實行不收費(fèi)制，在“強(qiáng)資本，弱勞工”的情形下是對勞方的一種隱性救助。不僅直接減輕當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，降低維權(quán)成本，還間接鼓勵當(dāng)事人尤其是勞動者積極主動維權(quán)，對違法用工單位形成壓力。最后，仲裁具有強(qiáng)制執(zhí)行力，是“準(zhǔn)司法”的典型。可見，仲裁程序是ADR和訴訟視角下最契合勞動爭議特征的一項程序，故立法者才設(shè)計了“仲裁前置”以求“制”盡其用，力圖在保證實質(zhì)公正的基礎(chǔ)上快速高效地解決爭議。

有效分流案件。市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和勞動者維權(quán)意識的不斷提高使勞動爭議案件愈來愈多，在協(xié)商調(diào)解失效的情形下缺乏強(qiáng)制仲裁機(jī)制，案件會大量進(jìn)入法院，不斷占用司法資源。而仲裁前置則把本來會直接進(jìn)入法院的勞動爭議全部納入了仲裁程序，使?fàn)幾h盡可能地完結(jié)于此程序之內(nèi)，成為攔截案件、緩解司法資源緊張的重大創(chuàng)舉。雖然允許仲裁后起訴，但當(dāng)以專業(yè)高效著稱的仲裁程序最大限度發(fā)揮優(yōu)勢充分保證服裁率時，便減少了法院的重復(fù)勞動，起到分流過濾作用。

實行雙重救濟(jì)。仲裁比較優(yōu)勢突出，但畢竟不是國家機(jī)關(guān)，對事實認(rèn)定和法律適用也沒有設(shè)置明確的監(jiān)督，若在強(qiáng)制仲裁的前提下一裁終局，容易導(dǎo)致救濟(jì)失衡。從《勞仲法》第2條的勞動爭議范圍和實踐中申請仲裁或啟動訴訟的主體來看，爭議大都集中在勞動者狀告用人單位。*實踐中，很多案件都是勞動者處于“權(quán)益受損”的弱勢地位需要主動尋求救濟(jì)，而用人單位處于得利或侵權(quán)地位被動進(jìn)行防御抗辯，加上勞資雙方力量不對等可能會使原本應(yīng)受勝訴裁決勞動者的實體權(quán)利因主客觀方面的局限主張失利。勞動者相對于用人單位的弱勢地位是不爭的事實，這就要求勞動爭議處理制度必須充分體現(xiàn)向勞動者傾斜和便利勞動者的原則，從而確保處理結(jié)果的實質(zhì)公平和公正。[5]因此，在設(shè)計強(qiáng)制仲裁的同時要打破傳統(tǒng)，不再實行一裁終局，而是通過程序的設(shè)計使仲裁和訴訟對勞動爭議的解決形成雙重保護(hù)。

“仲裁前置、一裁兩審”的理念在設(shè)計之初承載著高效解決爭議、分流過濾案件以及對爭議實行雙重保護(hù)的使命。同一般民商事糾紛相比，絕非僅僅考慮爭議的解決和ADR的一般功能，還關(guān)系到爭議的特殊性，需用特別的程序以達(dá)到高效解決爭議和兼顧社會公正的目的?；谏鲜龅目剂?，適用先裁后審制度可以說是一種切合實際的選擇。

二、法制化過程中的制度構(gòu)造

以仲裁為中心，以訴訟為保證，并輔之以調(diào)解的勞動爭議處理機(jī)制是國外行之有效的手段，但在我國實施效果不佳，飽受質(zhì)疑。[6]筆者認(rèn)為主要是由于理念法制化過程中的制度構(gòu)造即具體的勞動仲裁制度和勞動訴訟制度存在不足，這體現(xiàn)在仲裁權(quán)威性不足和訴訟初始化明顯兩方面。

勞動爭議仲裁委員會(以下簡稱勞仲委)由當(dāng)?shù)卣?fù)責(zé)設(shè)立并接受本行政區(qū)域的勞動行政部門的指導(dǎo)，實質(zhì)上是隸屬于當(dāng)?shù)卣畡趧有姓鞴懿块T的一個機(jī)構(gòu)，在機(jī)構(gòu)設(shè)置、經(jīng)費(fèi)保障、組織結(jié)構(gòu)以及仲裁權(quán)方面都具有濃厚的行政色彩*具體來說，《勞仲法》第17條規(guī)定勞仲委由人民政府按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局和實際需要原則依法決定設(shè)立，經(jīng)費(fèi)依法由財政予以保障。說明其能否設(shè)立、如何設(shè)立以及經(jīng)費(fèi)支出等都依賴于當(dāng)?shù)卣⑹苤朴谡?。在組織結(jié)構(gòu)上，很多仲裁機(jī)構(gòu)按照行政模式設(shè)置級別和編制，并設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為主管部門，并規(guī)定仲裁委主任由政府勞動部門的主要領(lǐng)導(dǎo)兼任。同時在仲裁權(quán)方面又形成仲裁權(quán)位于行政權(quán)之下或仲裁權(quán)行政權(quán)混同的局面，這些做法都導(dǎo)致仲裁行政化。；同時存在機(jī)構(gòu)設(shè)置不健全，專職人員欠缺以及專業(yè)水平有待提升等問題。[7]故此，目前的仲裁制度構(gòu)造使得仲裁質(zhì)量不高，爭議主體對勞動仲裁的信任度低，從而導(dǎo)致仲裁的權(quán)威性不足，不服裁決的訴訟率居高不下。[8]276-278

我國的勞動訴訟采取重新審理原則，法院一般直接拋開仲裁裁決，依據(jù)審判標(biāo)準(zhǔn)和訴訟規(guī)則來重新認(rèn)定事實和適用法律。美國學(xué)者瑪麗加拉格爾在《中國法律維權(quán)行動：“醒悟”與法律本意的發(fā)展》一書中提到：“在現(xiàn)行體制下，法院審理勞動爭議案件不以仲裁裁決為基礎(chǔ)，仲裁程序與訴訟程序脫節(jié)，使法院改判仲裁結(jié)果的情況屢見不鮮”，這種“裁審脫離”的做法極易導(dǎo)致法院作出與仲裁內(nèi)容不同甚至完全相左的裁決，最終使前置的仲裁程序淪為一道浪費(fèi)執(zhí)法成本的多余程序，同時雙方當(dāng)事人因訴訟初始化也不得不重新投入時間、金錢和精力去主張和防御。

三、維持先裁后審制度

首先，先裁后審制度的設(shè)計理念本身與我國現(xiàn)行的勞動管理體制和勞動關(guān)系的發(fā)展?fàn)顩r是基本相適應(yīng)的。[1]我國勞動爭議處理體制“用其所短”的弊端表面上看是程序問題，其實質(zhì)是體制問題。[8]276-278因此，筆者認(rèn)為“仲裁前置、一裁兩審”的立法初衷未得到真正實現(xiàn)原因不是先裁后審程序設(shè)計理念的問題，而在于裁審關(guān)系所依賴的制度(即法制化過程中的仲裁和訴訟制度)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)勞動爭議處理實踐的需要。任何制度的設(shè)計都不能脫離其賴以生存的社會經(jīng)濟(jì)條件和社會制度，從節(jié)約制度成本、維持社會穩(wěn)定考慮，一個理想的方案應(yīng)該是對現(xiàn)行體制作最小的變動就能實現(xiàn)“滿足現(xiàn)在,連通將來”的目標(biāo)。[6]故筆者主張在維持現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上對支撐機(jī)制運(yùn)行的仲裁制度和訴訟制度進(jìn)行調(diào)整和改進(jìn)，力圖在優(yōu)化整合現(xiàn)有資源以減少制度變遷成本的同時使制度符合實踐的需要，最終在追求公正和追求效率之間找到平衡點(diǎn)。

其次，相較于先裁后審制度，學(xué)界主張建立的幾類新模式并不是值得支持的制度安排?！爸徊貌粚彙?即實行強(qiáng)制仲裁且兩裁終局，主張所有勞動爭議一律只能仲裁，不服裁決可向上一級仲裁委員會申請仲裁。雖能增加仲裁權(quán)威，減輕法院負(fù)荷，但仲裁機(jī)構(gòu)之間本是平行關(guān)系，并無垂直的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督關(guān)系，故實行仲裁級別管轄欠缺法理基礎(chǔ)。同時只裁不審的做法缺乏司法救濟(jì)和相關(guān)的制約機(jī)制，容易導(dǎo)致“權(quán)力尋租”，而排除法院管轄權(quán)也不符合法律的基本精神和司法最終原則?！爸粚彶徊谩?主張撤銷勞仲委，成立專門的勞動法院或勞動法庭，將勞動爭議的處理完全納入訴訟程序，實行兩審終。是在借鑒德國和澳大利亞勞動法院模式的基礎(chǔ)上提出的，在國外有實踐先例和經(jīng)驗，但在中國目前的司法體制下則完全是一種“超現(xiàn)實”的理想設(shè)計，有限的司法資源根本無法應(yīng)對日益增長的勞動爭議大量涌進(jìn)法院的現(xiàn)實，而專門設(shè)立勞動法院也勢必涉及當(dāng)前多個制度的改革，成本太高?！盎虿没?qū)?、各自終局”*主張仲裁或訴訟由當(dāng)事人自由選擇，但不得就同一爭議同時申請仲裁和提起訴訟。雖充分尊重當(dāng)事人意志，但這樣不僅會暴露上述“只裁不審”和“只審不裁”兩種制度的弊端，還可能會導(dǎo)致同一類甚至同一件案件處理結(jié)果不同?；谀壳安煌晟频闹俨弥贫?，“或裁或?qū)彙币踩菀仔纬芍俨瞄T可羅雀、法院門庭若市的局面，案件向法院的過度集中會使法院不堪負(fù)重。部分國家采用“爭議分類、區(qū)別處理”*將勞動爭議分為權(quán)利爭議和利益爭議，權(quán)利爭議作為一種法律爭議可直接進(jìn)入訴訟實行兩審終審，利益爭議作為一種事實爭議只能通過仲裁解決，并對利益爭議中涉及社會公益的部分實行強(qiáng)制仲裁并一裁終局。，都基本認(rèn)可對權(quán)利爭議進(jìn)行司法救濟(jì)，對利益爭議適用訴訟外糾紛解決機(jī)制，但對權(quán)利事項和利益事項的劃分不盡相同，難以達(dá)成共識。如按什么標(biāo)準(zhǔn)分？案件性質(zhì)還是標(biāo)的額？具體劃分時采用列舉式還是兜底式？實際操作時案件分類會不會被規(guī)避？這些問題錯綜復(fù)雜，立法技術(shù)難以一次性厘清和解決，同時在司法實務(wù)中也易出現(xiàn)操作困難和判斷不清的情形。而主張利益爭議中非社會公益爭議自愿仲裁也有嚴(yán)重的漏洞，當(dāng)一方主張仲裁而另一方不配合時無法達(dá)成一致自愿仲裁，但利益爭議又排除訴訟管轄，導(dǎo)致爭議處于無從救濟(jì)的尷尬地位。

上述四種改革觀點(diǎn)都圍繞著裁審關(guān)系而設(shè)計，但均沒有就勞動爭議處理機(jī)制的改革理念、價值取向等形成一套完整的改革方案，而僅提出具體的改革措施，有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”之嫌。同時，學(xué)者又將具體改革立足于將現(xiàn)行裁審結(jié)合改為只取其一，主張盡可能將糾紛完結(jié)于一種程序之內(nèi)*雖然每種觀點(diǎn)都各有差異，但無論是只裁不審或只審不裁，還是或裁或?qū)徃髯越K局，抑或是案件分類或裁或?qū)?，本質(zhì)都是主張對于勞動爭議只運(yùn)用其中的一種程序救濟(jì)，不能相繼采用。即只能二選一，要么仲裁要么訴訟。，將重點(diǎn)放在試圖通過改革裁審的程序設(shè)計來縮減處理周期，并未考慮在體制內(nèi)完善支撐體制運(yùn)行的制度，暴露出改革缺乏對制度的立法初衷以及現(xiàn)狀背后本質(zhì)問題的考察和分析。此外，即使不考慮改革弊端和改革成本，單就程序設(shè)計而言，筆者認(rèn)為在不改進(jìn)仲裁質(zhì)量提高仲裁權(quán)威的情況下，僅僅主張兩種程序只取其一，弊端和問題會更明顯，即只用仲裁程序時，會因質(zhì)量不高導(dǎo)致實質(zhì)不公，本質(zhì)上也只是一種治標(biāo)不治本的改革方法*在不提高仲裁質(zhì)量的前提下，不完善的仲裁制度當(dāng)然制約著仲裁裁決的公正性和專業(yè)性，此時只允許仲裁，實際上是在作出不讓人信服的仲裁裁決的同時又限制了解決爭議的其他方式。；只用訴訟程序時，所有勞動爭議案件都由法院直接審理，不能完全適應(yīng)解決勞動爭議現(xiàn)實的需要，即冗長復(fù)雜的程序背離了勞動爭議的特點(diǎn)，無法快速高效地解決爭議，同時也需權(quán)衡有限的司法資源和當(dāng)事人的時間精力。

最后，先裁后審制度導(dǎo)致案件處理周期長的說法大有商榷的余地。案件的處理周期涉及程序內(nèi)的實際占用時間和程序的實際利用情況(即案件的起訴率和上訴率)，而勞動爭議的處理周期究竟長到什么程度？哪一環(huán)節(jié)耗時過多？不服仲裁提起訴訟的比率是多少？這些問題到目前為止并沒有權(quán)威的數(shù)據(jù)可供參考，所以社會上說法不一。

事實上，就仲裁和訴訟的期限來說，訴訟期限基于權(quán)利保障和司法資源的雙重考慮，長短與其他民事訴訟并無差異。而單看勞動仲裁，其期限限定在45-60天，理論上講并不算長，但實踐中屢遭抱怨，只因規(guī)定了仲裁是必經(jīng)程序，詬病的根源在于當(dāng)仲裁不能完結(jié)糾紛當(dāng)事人再去起訴時，此時勞動爭議的處理周期就“無端”多出了仲裁這45-60天。兩程序的合計時間的確比一般糾紛處理程序要長，但需要注意的是，如果前置的仲裁程序已經(jīng)圓滿解決了糾紛，就可省去漫長的訴訟期，糾紛所耗費(fèi)的時間也大大減少，這種以最小的成本獲取最大利益做法符合現(xiàn)代司法的內(nèi)在要求?？梢?，只有當(dāng)當(dāng)事人不服仲裁時才存在時間延長的問題，那現(xiàn)在的問題在于如何盡可能促進(jìn)案件仲裁終結(jié)。而制度化的解決程序是無法脫離制度本身而單獨(dú)得到改善的[9]，所以作為制度本身的仲裁和訴訟才是解決問題的關(guān)鍵，故筆者認(rèn)為重點(diǎn)分別在于完善仲裁制度和重構(gòu)裁審銜接機(jī)制，即改善仲裁質(zhì)量，提高仲裁權(quán)威以及重新定位法院功能，限制訴訟初始化。

四、關(guān)于優(yōu)化先裁后審制度的幾點(diǎn)建議

1．完善勞動仲裁制度。

(1)加強(qiáng)勞動仲裁機(jī)構(gòu)實體化建設(shè)。學(xué)界對勞動仲裁機(jī)構(gòu)實體化的內(nèi)涵并無明確定義，實踐中通常理解為補(bǔ)充足夠的專職辦案人員，建立專門的辦案經(jīng)費(fèi)來源和獨(dú)立的辦案場所，使勞動仲裁辦案職能與行政職能分離，[10]關(guān)鍵在于勞動仲裁去行政化，同時增加足夠的專職仲裁員以保證仲裁機(jī)構(gòu)能夠獨(dú)立辦案。

機(jī)構(gòu)實體化是對現(xiàn)行勞動爭議處理體制不做大幅度調(diào)整的基礎(chǔ)上為應(yīng)對勞動爭議處理工作進(jìn)行的一種積極探索，至于如何去行政化使勞動仲裁部門與行政部門相分離，確保勞動仲裁獨(dú)立，一方面要明確勞仲委的獨(dú)立地位，在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，不再由人民政府決定設(shè)立，在法律上賦予勞仲委獨(dú)立的法人地位，使其脫離勞動行政部門的直接隸屬和管轄，成為一個能獨(dú)立承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。辦公經(jīng)費(fèi)方面，因勞動仲裁實行不收費(fèi)政策，其運(yùn)行資金應(yīng)由財政承擔(dān)，但為了避免經(jīng)費(fèi)上受制于地方政府，可規(guī)定仲裁經(jīng)費(fèi)由省級財政統(tǒng)一管理，以便為仲裁提供必要的物質(zhì)保障，進(jìn)而保證仲裁的獨(dú)立性和公平性。在組織結(jié)構(gòu)方面，摒棄原有的行政模式而充分體現(xiàn)其民間性，同時勞仲委的成員按照相應(yīng)的規(guī)則遴選，適當(dāng)限制行政官員的比例，且規(guī)定仲裁委員會主任由仲裁委自行推選產(chǎn)生，不直接由行政部門的代表擔(dān)任。另一方面要重新定位勞仲委與勞動行政部門的關(guān)系。法律將兩者定位為指導(dǎo)與被指導(dǎo)關(guān)系容易導(dǎo)致勞動行政部門干涉勞仲委的具體工作，影響仲裁裁決的中立性。建議劃分好兩者的管轄事項，各自在管轄范圍內(nèi)獨(dú)立行使職權(quán)，避免行政部門對仲裁委的干涉。

(2)強(qiáng)化勞動仲裁員專業(yè)素質(zhì)。仲裁員的選拔和任命關(guān)系到仲裁隊伍整體素質(zhì)和純潔度，仲裁員的專業(yè)化程度很大程度上決定著仲裁質(zhì)量。首先，在明確仲裁員的任職資格后，嚴(yán)格執(zhí)行任職標(biāo)準(zhǔn)。無論是仲裁委自行聘任的專職仲裁員還是三方代表各自選任的兼職仲裁員，在選拔和任命過程中都必須嚴(yán)格按照《勞仲法》第20條的標(biāo)準(zhǔn)來操作，將優(yōu)秀人才充實到仲裁員隊伍中來。其次，仲裁員的業(yè)務(wù)素質(zhì)方面，不僅要加強(qiáng)培養(yǎng)和形成勞動仲裁員的職業(yè)道德和職業(yè)操守，還要踐行法律關(guān)于仲裁員培訓(xùn)和考核的規(guī)定。對擬聘任的仲裁員實行聘前培訓(xùn)，培訓(xùn)成績合格者方可正式入職；任期內(nèi)每年對仲裁員進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提供機(jī)會讓其不斷學(xué)習(xí)新出臺的法律法規(guī)，提升自身業(yè)務(wù)水平；三年任期滿后，由仲裁委員會負(fù)責(zé)考核，并將考核結(jié)果作為解聘和續(xù)聘的依據(jù)。最后，健全仲裁員的保障制度和激勵制度，調(diào)動仲裁員的工作積極性、責(zé)任感和榮譽(yù)感。最終通過仲裁人員的職業(yè)化，形成一支相對穩(wěn)定、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的高素質(zhì)仲裁隊伍。

(3)保障當(dāng)事人意思自治。在機(jī)構(gòu)實體化已經(jīng)基本完成，仲裁員水平已經(jīng)得以提升的條件下，當(dāng)事人在仲裁過程中能否意思自治在很大程度上決定著其對仲裁結(jié)果的信服度以及起訴率的高低。實行仲裁前置是因為有強(qiáng)制的必要，但這只是勞動爭議進(jìn)入仲裁的一個準(zhǔn)入方式。當(dāng)爭議已經(jīng)進(jìn)入仲裁之后，整個仲裁過程不再與強(qiáng)制有關(guān)，而應(yīng)該充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，只有讓當(dāng)事人覺得對與己相關(guān)的爭議能夠自主實行自治時，當(dāng)事人才會信任仲裁，甘愿接受仲裁結(jié)果。

涉及到仲裁程序中的當(dāng)事人意思自治，筆者對以下幾點(diǎn)做了思考：關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)的選擇，出于現(xiàn)實基礎(chǔ)和便民原則的考慮，筆者支持《勞仲法》第21條中關(guān)于由勞動合同履行地或用人單位所在地的勞仲委管轄的規(guī)定。但在仲裁庭的組成形式上，筆者認(rèn)為應(yīng)允許當(dāng)事人在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)約定合議制或獨(dú)任制，沒有約定時才由勞仲委主任指定。在仲裁庭的組成上，允許當(dāng)事人根據(jù)意愿從仲裁員名冊中自由選擇。適用合議制仲裁庭的，由各自選定或各自委托主任指定1名仲裁員，作為首席仲裁員的第三名仲裁員由當(dāng)事人共同選定或共同委托主任指定；適用獨(dú)任制仲裁庭的，由當(dāng)事人共同選定或共同委托主任指定1名仲裁員。當(dāng)出現(xiàn)仲裁員回避的法定情形時，當(dāng)事人有權(quán)申請回避或由仲裁員自行回避。在審理方式上，主張廢棄《勞仲法》第26條*現(xiàn)行《勞仲法》第26條規(guī)定勞動爭議仲裁公開進(jìn)行，但當(dāng)事人協(xié)議不公開進(jìn)行或涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的除外。 確立勞動仲裁公開審理原則明顯違背了仲裁的保密性特征，同時可能使當(dāng)事人的隱私難以得到保護(hù)。，實行不公開開庭審理為原則，公開開庭審理與書面審理為例外，由當(dāng)事人協(xié)議選擇。即當(dāng)事人沒有約定的實行不公開審理，有約定的從其約定，但涉及國家秘密的除外。最后，在法律適用上，允許當(dāng)事人自由選擇適用，但范圍限定在我國《勞動法》以及與勞動法相關(guān)的法律法規(guī)及其司法解釋之內(nèi)，未選擇的由仲裁庭依據(jù)仲裁規(guī)則和相關(guān)法律的規(guī)定適用。

4)健全勞動仲裁監(jiān)督機(jī)制。監(jiān)督的目的在于維護(hù)仲裁程序的合法性和仲裁結(jié)果的公正性，從而保證仲裁質(zhì)量。監(jiān)督范圍是仲裁員的違法亂紀(jì)行為、仲裁程序的合法性以及仲裁結(jié)果的公正性。而我國關(guān)于勞動仲裁監(jiān)督僅在《勞動人事爭議仲裁組織規(guī)則》中規(guī)定了內(nèi)部監(jiān)督，即仲裁委員會對仲裁員以及仲裁活動的監(jiān)督，但具體怎么監(jiān)督卻沒有細(xì)化，其他監(jiān)督方式則沒有提及。因此，筆者認(rèn)為勞動仲裁的監(jiān)督機(jī)制有待完善。一是內(nèi)部監(jiān)督。對已有規(guī)定的仲裁監(jiān)督制度進(jìn)一步明確監(jiān)督的主體、啟動方式以及具體操作辦法，同時堅持案件審理與案件監(jiān)督相分離的原則，建立健全勞動爭議案件評查制度，定期或不定期開展勞動爭議案件處理評查和抽查工作，注重聽取各方意見。二是司法監(jiān)督。三是行業(yè)監(jiān)督。在勞仲委取得獨(dú)立的法人地位之后，全國各地的勞仲委形成一個行業(yè)，根據(jù)行業(yè)規(guī)范實行行業(yè)自律，進(jìn)行行業(yè)監(jiān)督和職業(yè)道德教育。雖不直接干預(yù)具體的仲裁活動和仲裁案件，但能從宏觀上指導(dǎo)和協(xié)調(diào)各勞仲委的工作，對勞仲委和仲裁員的違紀(jì)行為進(jìn)行追究以達(dá)到規(guī)范仲裁活動的目的。

2．重塑裁審關(guān)系。仲裁與訴訟的銜接問題是解決當(dāng)事人仲裁之后再起訴的難點(diǎn)，若銜接得當(dāng)，當(dāng)事人就不會隨意啟用訴訟程序使法院重復(fù)勞動。當(dāng)對勞動仲裁做了上述改造以及仲裁質(zhì)量有所提高時，法院的角色和功能在某些方面也需重新定位。

明確定位裁審關(guān)系。首先確定勞動爭議仲裁為主，法院為輔的處理模式。*考察境外立法例，無論是德國、美國還是日本，政府在處理一般私法關(guān)系的勞動爭議時，都采取了十分謹(jǐn)慎的態(tài)度，原則上都采取勞資自治解決原則，國家只是從旁協(xié)助。雖然解決爭議的程序不盡相同，但作為糾紛解決的基本方式，三國均以調(diào)解和仲裁為主。參見蘭仁迅.勞動爭議解決機(jī)制研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012:105-106.在我國，仲裁前置將勞動爭議全部納入仲裁程序使仲裁成為解決爭議的主角，而法院作為爭議的第二道保護(hù)關(guān)卡，只是一種事后監(jiān)督和最后的救濟(jì)，扮演著輔助角色。訴訟在勞動爭議的解決問題上，應(yīng)盡可能地信任和支持仲裁，僅在仲裁失效時實施“補(bǔ)救”措施。其次確立監(jiān)督關(guān)系。包括事中監(jiān)督和事后監(jiān)督，主要體現(xiàn)在財產(chǎn)保全和證據(jù)保全等中間措施以及撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決等。司法監(jiān)督具有被動性，啟動監(jiān)督需要當(dāng)事人的申請，當(dāng)事人沒有申請的，法院不可主動干預(yù)或監(jiān)督，但危害公共利益或違法法律強(qiáng)制性規(guī)定的除外。

重構(gòu)裁審銜接機(jī)制。變“裁審沖突”為“裁審互補(bǔ)”，使訴訟成為仲裁的一種延續(xù)，法院必須尊重仲裁裁決，適當(dāng)限制不服仲裁啟動訴訟的依據(jù)，同時規(guī)范法院的審查方式。當(dāng)當(dāng)事人起訴依據(jù)涉及法律適用問題和管轄問題時，允許其提起訴訟請求法院審理，但此時法院對裁決不再重新審理，只作書面審查，且原則上不得隨意改變仲裁裁決結(jié)果。當(dāng)涉及事實認(rèn)定問題如裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的，或?qū)Ψ疆?dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的，程序正當(dāng)問題如仲裁庭的組成和仲裁的程序違反法定程序的，以及仲裁員在仲裁該案時存在索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的，只允許當(dāng)事人向法院申請撤銷仲裁裁決，不得要求對事實進(jìn)行重新認(rèn)定或直接更改裁決內(nèi)容，法院經(jīng)審查后可根據(jù)情況駁回撤銷仲裁裁決的申請，通知仲裁庭重新仲裁或撤銷仲裁裁決。

裁審銜接還涉及到法律標(biāo)準(zhǔn)問題，法院推翻仲裁裁決很多情況下是因為各自的審查標(biāo)準(zhǔn)不同，有時以仲裁標(biāo)準(zhǔn)來看，裁決沒有錯誤也沒有瑕疵，但依訴訟標(biāo)準(zhǔn)則不然。為解決標(biāo)準(zhǔn)不一問題，筆者有兩點(diǎn)看法；一是立法應(yīng)盡可能地統(tǒng)一裁審法律標(biāo)準(zhǔn)。在程序上根據(jù)勞動爭議的特殊性在民事訴訟法中設(shè)置特別成章的規(guī)定；在實體法上逐漸完善相關(guān)勞動法律法規(guī)，使立法整齊劃一，形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。二是由法院在勞動爭議較多的仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置勞動爭議巡回法庭，并派員常駐，不僅可簡化一裁兩審程序，還能加強(qiáng)案件的調(diào)處能力，促進(jìn)裁審標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。

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(責(zé)任編輯：胡先硯)

收稿日期：2016-04-26

作者簡介：洪文慧(1991-)，女，湖北黃岡人，華南理工大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號：D922.591

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4824(2016)04-0115-06

① 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱《勞仲法》)第5條：發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此確立了勞動爭議“仲裁前置、一裁兩審”的處理機(jī)制，也稱之為“先裁后審”制度。但對于小額爭議和基準(zhǔn)性爭議，規(guī)定可有條件地適用“一裁終局”，則部分改變了“先裁后審”的處理方式，故一裁終局類的勞動爭議不在本文的探討范圍之內(nèi)。