趙文萍

(廈門大學 南海研究院，福建 廈門 361005)

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論我國《合同法》中不安抗辯和預期違約的關(guān)系及其協(xié)調(diào)

趙文萍

(廈門大學 南海研究院，福建 廈門 361005)

預期違約制度和不安抗辯權(quán)分屬兩大法系，在適用范圍和救濟方式上有所重合又各有側(cè)重，兩大制度的目的都是為了保護合同雙方在合同履行前的期待權(quán)益，我國在合同法中分別引入了兩種制度，并加以結(jié)合。在制度移植過程中，應保留大陸法系的嚴謹，讓抗辯權(quán)回歸被動角色，不再賦予合同解除權(quán)，將預期違約制度并入債的保全和債的不履行，使兩種制度能夠涵蓋合同的各個時間階段，且不會出現(xiàn)重合沖突。

預期違約；不安抗辯權(quán)；并存；合同期待權(quán)

我國現(xiàn)有的《合同法》于1999年正式頒布，在該部法律中，設(shè)立了不同于一般大陸法系的，具有我國特色的不安抗辯權(quán)制度，也同時引入了英美法系中的預期違約制度，分別于法條68條、69條、94條、108條體現(xiàn)。但在制度創(chuàng)新的同時，缺乏對我國自身體系的科學性和系統(tǒng)性的認識，出現(xiàn)了糅雜和沖突的現(xiàn)象，法學學術(shù)界對兩種制度是否能夠兼容引發(fā)了爭論，實踐過程中，由于制度移植的粗糙，兩大制度在適用中也引發(fā)了不少爭議。

案例：甲乙兩公司于2005年3月1日簽訂一份家具買賣合同，約定甲公司于2005年6月1日交付家具600套，而乙公司收到家具后一個月內(nèi)支付家具款60萬元。甲公司到5月1日已經(jīng)完成500套家具。此時，乙公司出現(xiàn)經(jīng)營危機，欠債頗多，乙公司為避債，將存款和一些設(shè)備抽調(diào)重新組建另一公司。于是甲公司于5月10日向法院起訴，主張乙公司預期違約，要求解除與其的合同，并主張賠償，乙公司辯稱，其不存在預期違約行為，甲公司只能在6月1日時行使不安抗辯權(quán)，并履行通知的義務，只有在乙公司在合理期限內(nèi)沒有恢復履行能力或者提供擔保，才能解除合同。[1]在該案中，甲公司根據(jù)合同法關(guān)于預期違約的規(guī)定，引用第94條第2款“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”解除合同，并根據(jù)第108條“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”來要求乙公司承擔違約責任，而乙公司則可以根據(jù)合同法第68條規(guī)定的第1款“經(jīng)營狀況嚴重惡化”和第2款“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務”來要求甲方必須先通過不安抗辯權(quán)的制度，在請求權(quán)成立之時，即6月1日來提出抗辯“中止履行”，并根據(jù)第69條及時通知乙方，只有乙方在“合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的”，甲方才可以解除合同。根據(jù)對案件的分析，以及對相關(guān)法條的延伸分析，可以總結(jié)出以下幾個問題：

第一，兩種制度適用的事由發(fā)生重合。行使不安抗辯權(quán)的事由分別有：經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。行使預期違約的事由則是：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。通過比對，可以發(fā)現(xiàn)兩者之間的界限十分模糊，經(jīng)營狀況的惡化，完全有可能是由于未守約方故意的行為導致，如肆意揮霍公司資金、故意通過非正常商業(yè)行為進行交易，等等。轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務，這些行為本身就存在故意。喪失商業(yè)信譽則有可能是為守約方在履行同守約方的合同義務時，存在造假行為，導致商業(yè)信譽的喪失，甚至是兜底條款的其他情形，也不能完全排除存在故意的可能，這些情形，都可以理解為“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”。以事由重合作為出發(fā)點，延伸產(chǎn)生了更多的問題。

第二，判斷標準發(fā)生沖突，根據(jù)合同法第68條的規(guī)定，先履行合同一方的當事人要提出不安抗辯權(quán)，必須要“有確切證據(jù)證明”履行義務一方當事人存在合同條款中所列明的現(xiàn)象，而根據(jù)合同法第94條的規(guī)定，只要對方當事人“以自己的行為表明不履行主要債務”，當事人就可以根據(jù)預期違約提出解除合同。

第三，兩種制度的救濟手段發(fā)生沖突，在針對同一法律事實，出現(xiàn)了適用合同法同時存在兩種救濟方式的現(xiàn)象，雙方當事人都能根據(jù)法條，以兩種不同制度，分別提出請求和抗辯，致使法院認定出現(xiàn)爭議。適用事由的重合，導致面對同一事由時，本來是為了區(qū)分兩種制度的內(nèi)容，在適用于實際中卻會產(chǎn)生沖突，如提起的時間：預期違約為履行期截止之前，合同簽訂之后都可以提出，不安抗辯權(quán)因其消極的防守性，必須以請求權(quán)為前提，提起的時間也只能在先合同義務方履行期到來之后才能提起。按照不安抗辯權(quán)的制度規(guī)定，負有先履行義務的當事人在中止履行的時候，還應當及時通知對方。只有當對方當事人沒有在合理期限內(nèi)恢復履行能力并且沒有提供擔保的情況下，才能解除合同，按照預期違約的制度規(guī)定，當事人并不需要中止履行，也不需要通知對方，更不需要給對方合理期限有其提供擔保，只要對方當事人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，當事人就可以直接解除合同，并追究違約責任。

比對兩種制度的救濟方式就能發(fā)現(xiàn)，作為一個理性的當事人，除非其確實對合同的繼續(xù)有迫切的需求，不然在面對不安抗辯與預期違約的競合時，極有可能會避開合同法第68條的規(guī)定，并按照第108條的規(guī)定，要求直接解除合同。因為預期違約在舉證方面要求更為寬松，并且能使當事人及時從當前的合同中脫身出來，避免陷入等待履行的情形，同時還可以要求對方承擔賠償責任。這將直接對不安抗辯權(quán)的適用造成沖擊，作為抗辯體系中的重要一環(huán)，將有可能會被預期違約制度弱化，起不到應有的作用。此外，合同法第108條對預期違約制度的規(guī)定本身是十分模糊而簡單的，在法官自由裁量權(quán)受到限制的大陸法系中，反倒使預期違約的制度優(yōu)勢被一定程度的削弱。

第四，制度移植過程中法系的適應性問題，我國將預期違約引入大陸法系最直接面臨的問題就是法系的適應性。有學者憂慮，這些經(jīng)美國法律家以“重述”形式整理出來的制度原則，可能會和作為上位概念的債的不履行發(fā)生邏輯體系上的沖突與矛盾。[2]

賦予不安抗辯權(quán)以解除權(quán)，一定程度上解決了大陸法系抗辯體系消極防守，存在抗而不決的情況，但是從邏輯上并沒有找到合適的出路來解釋這個解除權(quán)權(quán)利的來源和依據(jù)，是對預期違約制度的直接嫁接，沒有將其融合到自身的體系中。合同解除是一種對違約方產(chǎn)生嚴重不利后果的法律行為，一般只存在于發(fā)生根本違約或其他導致合同主要目的不能實現(xiàn)的情況，對其適用應做十分嚴格的限制，在我國合同法中的表述，只要發(fā)現(xiàn)符合第94條的情形，當事人就可以直接解除合同，對證據(jù)并無十分嚴格的要求，這就違背了大陸法系鼓勵交易的傳統(tǒng)理念。

我國合同法中，僅僅對不安抗辯制度里的喪失履約能力問題進行規(guī)定，但在其他抗辯權(quán)利并沒有相關(guān)解除合同的權(quán)利，應當看到，在雙務合同中，無論是先履行合同一方的當事人，還是后履行合同一方的當事人，亦或者不約定履行先后順序的雙方當事人，都有可能面臨對方喪失履約能力的問題。除不安抗辯權(quán)之外，其余抗辯權(quán)都只能進行消極防御，而無法主動去要求解除合同，這從邏輯上來說，本身就是不嚴密的。

可以說，我國合同法在同時規(guī)定兩種制度后，并沒有同時發(fā)揮兩大制度的優(yōu)點，相反，兩種制度的適用事由糅雜在一起，一方面造成了合同期待權(quán)無法得到全面的保護，另一方面導致原有的抗辯權(quán)制度產(chǎn)生混亂。

一、不安抗辯權(quán)制度和預期違約制度產(chǎn)生的背景

(一)不安抗辯權(quán)的確立及其背景

根據(jù)合同法的規(guī)定，合同一經(jīng)成立，只要雙方當事人具備相應的民事行為能力，雙方意思表示真實，且合同內(nèi)容不違反法律法規(guī)，合同即受到法律保護，無論合同的履行期是否到來。

但是應該看到，合同關(guān)系并不處于靜態(tài)的狀態(tài)，一組合同關(guān)系從發(fā)生到消滅的過程中，經(jīng)歷了合同的成立、合同義務的履行，以及合同的消滅。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，各種交易技術(shù)、運輸技術(shù)、支付技術(shù)不斷創(chuàng)新，合同種類增加，遠期合同也就出現(xiàn)了。遠期合同的特征在于，合同雙方履行合同義務的時間可以被大大延后，包括雙方本身各自履行義務的時間差也可以被拉長。這在客觀上就增加了交易的風險。在動產(chǎn)買賣的商業(yè)交易實務上，標的物先行交付，價款于日后另行支付，這種交易占壓倒的多數(shù)，其中由于信用的不安而引發(fā)了深刻的法律問題。[3]這種信用的不安可以貫穿在合同主要義務履行前的整個期間。雖然不安所指向的不能履行的危險還未實際發(fā)生，但可能已經(jīng)客觀存在，并且發(fā)生的概率十分大，即將有可能在履行期到來對守約當事人所期待的債權(quán)構(gòu)成威脅。在這種遠期合同普遍存在的情況下，如果一定要等到違約的威脅成為現(xiàn)實，即構(gòu)成實際的違約，法律才給予救濟，對守約一方的當事人來說，明顯是不公平的。并且，如果明知合同的目的已經(jīng)無法達成，卻強迫守約一方當事人必須在履行期到來之后才能追究對方當事人的違約責任，不允許他在事先脫離該合同，從經(jīng)濟效益上來說，也是不合適的。

因此，為了避免這種不公平情形的出現(xiàn)，《德國民法典》于第321條規(guī)定：“因雙務契約而負擔債務并應向他方先為給付者，如他方之財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提供擔保之前，得拒絕自己之給付?！盵4]并在之后2002年的修改中進行補充。

(二)預期違約制度的確立及其背景

在英國的霍切克特訴戴維拉托案中，法官在判決書里闡述：在被告事先明確表示將不履行合同的情況下，原告如果只能在履行期屆滿之后才能夠起訴被告，就等于失去了締結(jié)其他合同的可能，也無法在合同履行期屆滿之前找到工作，進而對原告造成更大的損失。因此，首席法官科波爾認為，如果在合同履行期到來之前，一方當事人明示將不履行合同的，允許受害方在履行期前提出損害賠償，并且不必消極等待，有權(quán)締結(jié)其他的合同關(guān)系，因而判定原告勝訴。此案確立了明示預期違約救濟的一般原則，被之后的判例所吸收，逐漸形成規(guī)則。[5]

在辛格案中，被告辛格在婚前許諾結(jié)婚后將名下一套房子轉(zhuǎn)移所有權(quán)給辛格夫人，但是在結(jié)婚前卻將該房子轉(zhuǎn)讓給他人，辛格夫人就辛格的違約行為提起訴訟，經(jīng)法院判決認為，盡管不排除被告重新買回該房屋的可能性，但是這種可能性非常小，原告有權(quán)解除合同并且請求賠償。[6]由此確立了默示預期違約制度。

英美法系通過在判例中總結(jié)立法經(jīng)驗，從而形成了預期違約制度。而德國法則是通過進一步完善原有的抗辯權(quán)體系，賦予抗辯之后的解除合同的權(quán)利，形成了現(xiàn)在的不安抗辯權(quán)制度。[7]兩種制度的制度價值，都是為了在合同實際違約到來之前，使守約方能夠擺脫信用的不安狀態(tài)，或者擺脫不利合同，盡可能的減少損失，從而維護交易的安全，促進交易的效率。

二、不安抗辯權(quán)的發(fā)展趨勢

不安抗辯權(quán)屬于抗辯權(quán)，具備一般抗辯權(quán)的共性。其具體的構(gòu)成要件包括：存在雙方互負義務的雙務合同，雙方在合同中義務的履行期限有明顯的先后關(guān)系。后履行一方當事人存在可能無法履行義務的可能性。

(一)抗辯理由的發(fā)展

史尚寬先生認為，不安抗辯權(quán)“乃基于公平之立場而有限度的承認情事變更原則之適用”，[8]這種抗辯權(quán)利賦予負先履行義務的當事人一時拒絕對方履行請求權(quán)的權(quán)利，即面對后履行方如果存在不能對待給付的危險時，先履行義務當事人只要有充分的證據(jù)證明這種危險性，則可以暫時拒絕履行該合同義務。負先履行義務的當事人根據(jù)實際情況，暫時不履行合同義務，對需要給付的內(nèi)容進行類似于留置的行為。

不安抗辯權(quán)制度建立到現(xiàn)在，其抗辯是由“履行一方當事人存在可能無法履行義務的可能性”的定義進行過擴充，《德國民法典》修改之前的第321條規(guī)定：“因雙務契約，自己有先為給付之義務者，如他方之財產(chǎn)狀況于訂約后顯形減少，致有妨害對待給付請求權(quán)之虞時，于未有對待給付之履行或?qū)ζ涮釗Ｇ埃镁芙^自己所負擔之給付。”[9]對這種無法履行義務的可能性僅僅限制在負后履行義務一方當事人的財產(chǎn)情況出現(xiàn)實質(zhì)性的減損，其他可能導致合同無法履行的情形，如商業(yè)信譽下降、行政原因?qū)е碌暮贤男胁荒?，都沒有包含在內(nèi)。而在2002年，修訂后的《德國民法典》第321條規(guī)定：“在雙務合同中，負有先給付義務的一方，協(xié)議簽訂后，因?qū)Υo付的一方喪失履行能力而面臨威脅，有權(quán)拒絕履行自己的合同義務。但是在對方當事人履行了合同義務后，或者提供了相應擔保以后，則應當繼續(xù)履行合同義務?！盵10]危害事由從財產(chǎn)的實質(zhì)減損擴充到缺乏欠缺履行能力的其他情況。

(二)救濟方式的發(fā)展

在2001年《德國債法現(xiàn)代化法》中，德國賦予了先履行義務一方當事人在行使不安抗辯權(quán)之后的合同解除權(quán)。其第321條規(guī)定：“先給付義務人可以指定適當期間，在該期間內(nèi)，另一方必須在先給付義務人履行給付的同時，按照該另一方自己的選擇，或者履行對待給付，或者提供擔保。在該期間屆滿而無效果后，先給付義務人可以解除合同。準用第323條?！盵11]但應當看到，這種解除合同的權(quán)利單從不安抗辯權(quán)的角度來看，邏輯上并不成立，不安抗辯權(quán)作為一種被動的防御權(quán)利，只能對請求權(quán)進行對抗，并沒有任何依據(jù)來終結(jié)對方的請求權(quán)。德國這么規(guī)定，更多是出于誠實信用原則，為避免不安抗辯權(quán)人陷入長期等待給付的狀態(tài)而導致無辜受損，才賦予不安抗辯權(quán)人解除權(quán)。

因此，雖然救濟方式發(fā)生改變，但不安抗辯權(quán)本質(zhì)上仍然只是一種針對后履行義務一方請求權(quán)的，對自己履行義務進行延期的抗辯權(quán)利。它存在的意義，并不在于讓合同當事人從合同關(guān)系中解除出來，而是通過讓后履行義務一方當事人在適當期限內(nèi)提供擔保或直接履行義務，來保證合同的順利實現(xiàn)。

三、預期違約制度的發(fā)展趨勢

預期違約分為明示的預期違約和默示的預期違約。明示預期違約制度指合同中一方當事人如果用言辭明確拒絕履行合同義務，另一方當事人則有權(quán)在合同履行期到來之前提請解除合同，并要求賠償。默示預期違約制度指在合同中，一方當事人如果用自己的行為表明其拒絕履行合同的義務，另一方當事人有權(quán)在合同履行期到來之前提請解除合同，并要求賠償。

(一)適用范圍的發(fā)展

美國《統(tǒng)一商法典》對明示預期違約和默示預期違約分別做了擴充。根據(jù)《統(tǒng)一商法典》第2-609條和第2-610條的規(guī)定，預期違約的適用范圍從普通的買賣合同擴大到了其他形式的合同。[12]

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也對默示預期違約制度作出了規(guī)定，并將是否構(gòu)成默示預期違約事由的判斷標準進行具體化，具體包括另一方當事人由于“履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷”或“他在準備履行合同或履行合同中的行為”能夠判斷出他“顯然將不履行”合同的大部分主要義務。[13]

(二)救濟方式的發(fā)展

美國《統(tǒng)一商法典》給予了守約方中止履行對違約方義務的權(quán)利。根據(jù)法典第2-609條和第2-610條的規(guī)定，無論守約方是愿意根據(jù)預期違約制度來訴訟請求要求違約方承擔違約責任，還是愿意繼續(xù)履行合同，直至履行期屆滿，再來確定是否追究違約方的實際違約責任，守約方都可以隨時中止對違約方履行義務；此外，守約方如果選擇等待履行期屆滿來追究違約方的實際違約責任，在等待期間，法典會一直保留提出違約賠償之訴的權(quán)利；最后，它還允許守約方設(shè)立合理期限，要求違約方提供擔保，將違約方能否在合理期限內(nèi)提供擔保作為判斷其是否存在默示違約的依據(jù)之一，并明確規(guī)定，違約方提供擔保的最長期限不得超過三十天。[14]

最明顯的變化是，針對默示預期違約，在原有的直接解除合同關(guān)系的救濟方式前，增加了一片緩沖帶。給予守約方獲得履約保障的權(quán)利，并對獲得保障的期限做了規(guī)定。這么做的原因在于，相比于明示預期違約，默示預期違約更多的是一種守約方主觀上的感受，守約方的判斷有可能出錯，這就可能造成合同雙方的經(jīng)濟損失，因此判例在守約方解除合同之前，給予對方當事人一次機會，通過提供擔?；蛱崆奥男泻贤x務，來證明守約方的判斷是否正確。

筆者認為，預期違約制度的變化趨勢，更像一個吸納不安抗辯權(quán)的過程，救濟方式從一開始的單純的解除合同關(guān)系或等待實際違約，到可以通過采取中止履行、要求對方提供擔保等措施來使自己脫離風險的處境。這也體現(xiàn)了英美法系不受到成文法典邏輯體系的限制，而是追求以最便捷最公平的方式來解決糾紛，對其他法系制度中優(yōu)秀的一面，可以直接通過判例的形式吸納過來而無需考慮邏輯體系的嚴整。這種法系的特性也使預期違約制度相較于不安抗辯權(quán)顯得更為完備。

四、不安抗辯權(quán)和預期違約的對比

關(guān)于我國合同法中，預期違約制度是否應該引入的問題，學術(shù)界存在很多爭議。大概有兩種觀點：一類學者，以李永軍教授為代表，認為預期違約制度所能解決的問題，都能通過大陸法系里現(xiàn)有的制度來進行解決，完全沒有必要冒著邏輯上產(chǎn)生不嚴整的風險，再引入預期違約制度。[15]另一類學者，以王利明教授為代表，認為預期違約是獨立的，不可替代的制度，能夠解決大陸法系中現(xiàn)有制度所不能解決的問題，預期違約制度的移植是必要的。[16]

筆者認為，單純從兩個制度出發(fā)來進行對比是不合理的。不安抗辯權(quán)本身屬于抗辯體系中的重要一環(huán)，將不安抗辯權(quán)從抗辯體系中抽離出來去同預期違約進行比較是片面而不科學的。因此，在對兩種制度進行對比時，應從保護合同期待權(quán)角度出發(fā)，將大陸法系中的整個抗辯體系同預期違約進行對比。

(一)適用階段的對比

從適用階段出發(fā)，抗辯體系中的不安抗辯權(quán)適用的時間段包括負有先履行義務一方的當事人履行期到來時到履行期屆滿后的一段合理期限；同時履行抗辯權(quán)的適用時間段包括互負沒有先后順序履行義務的雙方當事人其履行期到來時到履行期屆滿后；先履行抗辯權(quán)的適用時間段包括后履行義務一方當事人履行期到來時到履行期屆滿后?？梢钥闯觯绻麑⒉话部罐q權(quán)放入整個抗辯體系來看的話，不安抗辯權(quán)同其他抗辯權(quán)形成的邏輯結(jié)構(gòu)，其保護的主體包括了負有先履行義務一方的當事人、負有后履行義務一方當事人，以及同時履行合同的當事人，但從適用主體上來看，二者是相同的。但是，正如前文所提，隨著各種交易手段和支付手段的發(fā)展，合同雙方履行合同義務的時間可以被大大延后，包括雙方本身各自履行義務的時間差也可以被拉長。從合同的產(chǎn)生到消滅，可以包括合同訂立后到先履行義務當事人履行期到來之前的期間，先履行義務的履行期間，先履行義務履行期屆滿到后履行義務履行期開始之前的期間，后履行義務的履行期間等數(shù)個時間段，而在合同訂立后到合同終止前中間的期間，都應該被合同期待權(quán)所涵蓋，但是大陸法系的抗辯體系卻沒有覆蓋到合同訂立后到先履行義務履行期開始的這段期間，也沒有覆蓋到先履行期屆滿到后履行期開始之前的這段期間。因為在大陸法系的邏輯體系中，合同履行期限到來之前，當事人還沒有產(chǎn)生要求債務人履行義務的請求權(quán)，自然也不存在債務的不履行，因此大陸法系就沒有針對合同履行期限到來之前設(shè)定相應的法律救濟，這就造成當事人必須等待時間點到來的現(xiàn)象，在一個遠期合同中，這樣的等待可能會給合同當事人造成損失。

相反，預期違約制度的覆蓋范圍則十分完善，在合同訂立后，實際違約發(fā)生前，均可以適用預期違約制度。從這一點來看，預期違約制度的適用范圍更為廣泛。

(二)適用事由的對比

從適用的事由出發(fā)，可以說，不安抗辯權(quán)制度同預期違約中的默示的預期違約是十分接近的，如上文提到，在《德國民法典》修改之后，不安抗辯權(quán)的適用事由也從財產(chǎn)的實質(zhì)減損擴充到缺乏欠缺履行能力的其他情況，與默示預期違約中的“合理的理由”并無多大的區(qū)別。但是應該看到，明示預期違約中還包括一方當事人用言辭明確拒絕履行合同義務，明確拒絕履行提出的時間并不以履行期到來為前提，這可以將預期違約制度適用的時間大大提前，適用起來也更為靈活，這是建立在請求權(quán)基礎(chǔ)上的抗辯體系所無法達到的，大陸法系的抗辯體系對履行意愿并沒有給予足夠的重視，致使履行意愿動搖的救濟在制度構(gòu)建中存在缺失。

從救濟手段出發(fā)，抗辯體系最主要的手段就是允許當事人中止履行，不安抗辯權(quán)還賦予先履行義務一方當事人在合同期待權(quán)受到侵害時要求另一方當事人在合理期限內(nèi)提供擔?；蛱崆奥男泻贤x務的權(quán)利，并免除由此產(chǎn)生的未按時履行義務的責任，僅此而已。預期違約制度則給了當事人兩種選擇，一是等待實際違約的到來；二是解除合同，主張賠償責任。應該注意到的是，抗辯權(quán)本身并沒有解除合同的權(quán)利，只有防御功能，只不過從學理角度上分析，中止履行的這種抗辯狀態(tài)不能一直持續(xù)下去，故在對方?jīng)]有提供擔保或沒有提前履行合同義務經(jīng)過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。[8]所以在對《德國民法典》進行修改時，賦予了先履行給付的當事人以合同解除權(quán)。但筆者認為，這種解除權(quán)并不是從抗辯權(quán)角度出發(fā)而給予的，而是從誠實信用原則出發(fā)給予，才能保證抗辯體系邏輯的嚴謹。

(三)救濟手段的對比

在不安抗辯權(quán)制度被賦予解除權(quán)，預期違約制度在解除合同之前設(shè)置緩沖地帶，兩個制度的救濟手段從形式上似乎沒有什么差別。但是大陸法系中，抗辯權(quán)通常只能拒絕到期債務的履行，而沒有中止履行準備的法律依據(jù)。因為根據(jù)大陸法系關(guān)于債的原理表述，雖然債一經(jīng)合同成立即刻產(chǎn)生，但是在履行期到來之前，債權(quán)人對債務人雖然享有債權(quán)，但還沒有產(chǎn)生相應的請求權(quán)，債務人的給付義務也仍未產(chǎn)生。在不安抗辯權(quán)的制度里去理解，先履行方適用不安抗辯權(quán)，能夠中止的，僅僅是到期債務的履行，而對履行期到來之前的準備行為，法律是在所不問的，不安抗辯權(quán)人當然可以中止自己的履行準備行為，對該中止履行準備的行為，法律不予干涉，但同樣也不予保護由此而產(chǎn)生的后果。還是以遠期合同為例，如果合同履行義務需要較長的準備時間，那么在履行期到來之前，如果先履行義務一方發(fā)現(xiàn)對方有危害合同期待權(quán)的言辭或行為，先履行義務一方該如何選擇呢？如果繼續(xù)生產(chǎn)的話，直到履行期到來，可能會造成損失的擴大，如果中止生產(chǎn)的話，可能在履行期到來之前，另一方當事人突然恢復履行合同義務的能力，或自我消除了危害合同期待權(quán)的風險，那么先履行義務當事人就喪失了不安抗辯權(quán)的行使權(quán)力，但同時，又使自己陷入無法按期履行的風險當中。這種風險直接導致了合同關(guān)系的不穩(wěn)定。這其實也牽涉到兩種制度的適用范圍，抗辯權(quán)對邏輯嚴謹?shù)淖非?，注定其不可能在法律上賦予當事人中止履行準備的權(quán)利，而英美法系沒有這個顧慮，它更多關(guān)心的是能否切實保護當事人的權(quán)益，這就使預期違約制度的救濟手段更加靈活。

根據(jù)以上對比可以看出，不安抗辯權(quán)同預期違約雖然有很多相似的地方，但是相比于不安抗辯權(quán)，預期違約制度更多體現(xiàn)在讓守約方在面對合同主要目的無法實現(xiàn)的情況時，能夠及時從該合同中跳出來，不必束縛于合同履行期尚未到來，其目的不是為了保證合同的順利實現(xiàn)，而是鼓勵守約方“盡早采取對策，積極減少損失，并可使當事人雙方及早的從確定要死亡的合同關(guān)系中解脫出來，有利于現(xiàn)實的經(jīng)濟流轉(zhuǎn)”，[17]而且從適用范圍、適用事由、救濟手段上來說，預期違約所能涵蓋的范圍更加全面，救濟形式更靈活，對合同期待權(quán)的保護更加充分，大陸法系有必要對預期違約制度進行借鑒，以此來彌補自身制度的不足。

五、《合同法》中預期違約與不安抗辯制度的完善建議

筆者嘗試就上述提到的幾個問題，提出一種設(shè)想，即在保留原有的抗辯體系的基礎(chǔ)上，將預期違約制度引入，使之成為同抗辯體系并行不交叉的對合同期待權(quán)的保護制度。

(一)制度設(shè)想

抗辯體系仍然維持其被動的特質(zhì)，并且仍然只能中止履行行為，而不能中止履行準備行為。具體的操作是：在合同從訂立到消滅的整個過程中，對合同期待權(quán)有主動和被動的兩種保護形態(tài)，被動保護形態(tài)即現(xiàn)有的不安抗辯權(quán)，只針對履行期間進行保護，包括不安抗辯權(quán)和同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)，主動保護形態(tài)可以歸到債的保全的下位概念中，在代位權(quán)、撤銷權(quán)之外額外設(shè)一個期待保護權(quán)，適用的期間包括合同訂立到履行期開始之前，也包括不同順序的履行期之間的間隔。期待保護權(quán)的法理基礎(chǔ)可以參照撤銷權(quán)，“合同正義系屬平均正義，強調(diào)一方給付與對待給付之間的等值性，合同上的負擔和風險的合理分配。其內(nèi)容之一為給付與對待給付之間的等值性……另一重要內(nèi)容為風險的合理分配……第三個內(nèi)容是其他類型的合同負擔的合理分配?！盵18]從公平正義的價值判斷出發(fā)，以保護合同一方當事人的利益為出發(fā)點；同時從交易安全價值判斷和交易效率出發(fā)，將獲得的利益和風險公平合理的分配于合同雙方當事人之間。

期待保護權(quán)一個方面是為了覆蓋抗辯系統(tǒng)無法涉及到的期間，另一方面是給予合同當事人主動出擊的權(quán)利，不至于出現(xiàn)等待履行期到來的窘迫情況，并且在履行準備期間，給予當事人中止準備的權(quán)利，使合同避免陷入不穩(wěn)定的情況。

期待保護權(quán)設(shè)立的目的是要消除合同當事人對合同期待權(quán)受到威脅的不安心態(tài)，權(quán)利人可以要求另一方當事人在合理期限內(nèi)做出回應，在這個期限內(nèi)，權(quán)利人有權(quán)終止合同的履行準備行為。根據(jù)合同負擔的合理分配，合同另一方當事人有義務消除這種不安的心態(tài)，因此可以同不安抗辯權(quán)一樣，提供擔?；蛱崆奥男泻贤x務。在另一方面，期待保護權(quán)同抗辯體系一同對合同當事人的履行意愿和履行能力進行確認，如果一方合同當事人在面對抗辯體系或期待保護權(quán)時，都無法消除這種不履行的威脅，那么就可以確認其將不履行合同。

這個時候，可以將債的不履行分為兩個下位概念：“已經(jīng)不履行”和“確定將不履行”。“已經(jīng)不履行”仍然保留原來的下位概念，全部不履行和部分不履行。而在“確定將不履行”下，包括通過期待保護權(quán)和抗辯系統(tǒng)確認的“確定將不能履行”，以及合同當事人明確以言辭表示的“確定不愿履行”。救濟方式包括追索違約金、賠償損失、解除合同。

(二)具體細化

1.堅持原有的抗辯體系，取消不安抗辯權(quán)的合同解除權(quán)，使之回歸到被動的防守。不安抗辯權(quán)同其他抗辯權(quán)構(gòu)成的是一個邏輯嚴謹?shù)目罐q體系，以不安抗辯權(quán)為切入點去擴大對合同期待權(quán)的保護范圍，相當于是對原有體系基礎(chǔ)的動搖，很難從法理上去解決履行期到來之前，請求權(quán)尚未成立時，抗辯權(quán)如何成立的問題。同樣，雖然德國法院以判例的形式，根據(jù)其《德國民法典》第242條“誠實信用原則”的一般條款，賦予了不安抗辯權(quán)人以解除權(quán)，[13]但是說服力并不是特別強，既然不安抗辯權(quán)不一定通過訴訟或仲裁形式來實現(xiàn)，那么就將解除合同的權(quán)利從中剝離開來，把解除合同的權(quán)利放置到進入訴訟或訴訟時。

2.對于在期待保護權(quán)中，合同一方當事人中止履行準備行為而導致遲延履行的，應當對其履行期給予一定的順延，以免除遲延責任。延遲的期限最長不超過三十天，一般以商業(yè)習慣來確定期限。

3.對期待保護權(quán)的適用條件進行嚴格限制，因為這種主動出擊的權(quán)利，更多的是一種權(quán)利人主觀上的認識，為防止權(quán)利被濫用，要求其必須提供確切的證據(jù)。

(三)實際操作

回到最開始的案例，在這種并行制度下，甲公司在選擇救濟方式時其實都可以不考慮事由而只根據(jù)合同的階段來進行確定。本案履行期尚未到來，請求權(quán)尚未產(chǎn)生，因此不適用不安抗辯權(quán)制度，但是，根據(jù)合同期待權(quán)制度，同樣可以依據(jù)主動的保護方式，甲公司可以提供確切的證據(jù)證明乙公司存在履行不能的風險，要求乙公司提供擔?；蛱崆奥男泻贤x務，并且在這個階段內(nèi)可以中止家具的生產(chǎn)，對6月1日的履行期予以一定的順延，在乙公司無法提供擔?；蛱崆奥男泻贤x務的情況下，可以根據(jù)“確定將不履行”的概念，追索違約金、賠償損失或解除合同。

對這個案例進一步復雜化，假設(shè)合同仍于2005年3月1日簽訂，雙方約定甲公司的履行期是在2005年5月1日到2005年6月1日，乙公司的履行期是在2005年7月1日。對于甲公司來說，它的期待保護權(quán)從2005年3月1日到2005年7月1日，在履行期間到來之后，也即5月1日到6月1日期間，可以通過不安抗辯權(quán)中止履行，并在乙公司無法提供擔保之后進入訴訟程序，認定其屬于“確定將不能履行”，以此解除合同，要求賠償。此為被動的保護，而在2005年3月1日至2005年5月1日，則可以通過主動保護方式，提出確切證據(jù)證明乙可能喪失履行能力，依此中止履行準備，并在乙方消除不安后繼續(xù)準備履行或在乙方無法消除不安后解除合同。在2005年6月1日至2005年7月1日，雖然甲的合同義務已經(jīng)履行，但在明知乙公司可能無法履行合同義務之后要求其等到7月1日再主張違約，不符合效益原則，也不符合公平原則，因此在這個階段，甲公司仍然可以通過主動保護的方式，要求乙方消除不安。

此外，在2005年3月1日至2005年7月1日期間，如果乙公司明確以言辭表示不愿意履行合同義務，那么甲公司也可以依據(jù)“確定不愿履行”來要求解除合同和獲得賠償。

對乙公司來說，其期待權(quán)保護期限在2005年3月1日至2005年5月1日，在這個期間內(nèi)，甲公司如果明確以言辭表示不愿意履行合同義務，或者存在履行不能的可能性，乙公司都可以按照相應的程序得到救濟。

兩大法系的融合是一種趨勢，大陸法系在合同期待權(quán)問題上相較于英美法系確實是滯后的，傳統(tǒng)的違約責任制度和抗辯系統(tǒng)并不能解決這個問題，因此引入預期違約的制度是必要的。通過在債的保全下設(shè)立期待保護權(quán)以及在債的不履行下設(shè)立“確定將不履行”可以避免同現(xiàn)有的抗辯體系發(fā)生混亂，兩種制度分階段運行，在重合部分呈平行狀態(tài)(不安抗辯權(quán)的行使以及在該期間內(nèi)面對“確定不愿履行”的期待權(quán)保護的行使)，就沒有必要再考慮事由的重合；不安抗辯權(quán)的合同解除權(quán)被取消，只賦予期待保護權(quán)解除合同的權(quán)利，也就避免了救濟手段的沖突；取消不安抗辯權(quán)的合同解除權(quán)也解決了原本賦予抗辯權(quán)解除合同權(quán)利的邏輯問題，避免和作為上位概念的債的不履行發(fā)生邏輯體系上的沖突與矛盾，并且更重要的是，彌補了大陸法系在履行期間和履行期到來之前期待權(quán)利無法受到保護的狀況，也彌補了大陸法系對履行意愿動搖的無能為力。預期違約制度的補充將使合同期待權(quán)保護制度得以建立，同締約過失責任制度和實際違約制度共同組成對合同關(guān)系三個階段的完整保護。

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責任編輯：張 慶

Counterargument Right for Security and Expected Default in China’s “Contract Law”：Relation and Coordination

ZHAO Wen-ping

(Xiamen University，Xiamen 350116，China)

Expected default system and counterargument right for security belong to two law systems. There are overlapping and different parts in terms of application scope and remedy means. Both systems protect contracting parties’ expected rights before fulfilling the contract. China’s “Contract Law” borrows the ideas of the two systems and combines them. In the process of system transplanting，the preciseness of Chinese law system should be observed. The passive role of defense right should be maintained with no contract rescission right. The expected default system is merged into the practice of creditor’s right and non-performance of debts to make sure the two systems cover all stages with no overlapping and contradiction.

expected default；counterargument right for security；coexistence；contract expectant right

2015-11-27

趙文萍(1989-)，女，濟南人，博士研究生，主要從事國際海洋法、環(huán)境法研究。

1004—5856(2016)11—0048—08

D923.6

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2016.11.012