李思遠

（中國政法大學，北京100088）

論庭審實質化改革下的有效辯護制度

李思遠

（中國政法大學，北京100088）

英美國家為當事人辯護權的實現設立了有效辯護制度。有效辯護制度需要無效辯護之訴來保障，也需要雙重檢驗標準進行評判。在實踐中，當事人提起無效辯護之訴并獲支持的不多，有效辯護制度的重心并不在于提起上訴增加訟累，也不在于對失職律師進行懲戒，而是以此完善律師辯護程序、提高律師辯護責任心與辯護質量。在我國的庭審實質化改革中，辯護律師是不可或缺的角色，但刑事辯護運行情況令人堪憂，當事人不能獲得有效的辯護情況缺少程序性制裁與救濟。借鑒英美國家有效辯護的合理因素，有助于提高辯護質量，增強庭審的訴辯對抗，推動庭審的實質化運行。

有效辯護；無效辯護；庭審實質化；訴辯對抗

辯護律師是實現訴辯平等、推動庭審實質化改革、實現審判中心的重要力量。伴隨著律師法、刑訴法的修改完善，辯護律師由當事人辯護權衍生出來的訴訟權利在很大程度上得到了保障，“會見難”“閱卷難”等問題基本得以解決。但與此同時，律師有效辯護的問題逐漸引起了人們的關注，律師在接受委托或指定后怠于履行職責、敷衍辯護、形式辯護等情況屢有發(fā)生。英美國家的無效辯護制度通過雙重檢驗標準對辯護進行評判，對于同時滿足辯護缺陷標準和損害結果標準的案件可提起無效辯護之訴。但無效辯護制度自產生以來就受到嚴格的限制，在實踐中因提起無效辯訴之訴而撤銷原判的情況也為之甚少，有效辯護制度的精髓在于完善辯護程序、提高辯護質量以防止無效辯護現象的產生，這對于目前我國的庭審實質化改革有著重要借鑒意義和啟示。

一、有效辯護權與無效辯護之訴：有效辯護制度的發(fā)端與保障

嚴格意義上來說，有效辯護的概念應當界定為“被追訴人獲得有效辯護的權利”，作為一項憲法性權利，有效辯護權最初是以“被告人有權獲得辯護律師的幫助”的規(guī)定在美國憲法第六修正案中出現。由“律師辯護權”上升為獲得“律師有效辯護權”，源于1932年的鮑威爾訴阿拉巴馬州一案的判決，在該份判決書中，聯(lián)邦最高法院第一次承認被告人享有“獲得律師有效幫助”的憲法權利。根據這一判決，最高法院認定：“如果提供的時間或其他情況使律師不能為案件的準備和審理提供有效幫助的話，則州政府的這一責任不應被認為已經完成?！盵1]660十年以后，在格拉瑟訴合眾國（Glasser v.United States）一案中，最高法院的判決認為在一個聯(lián)邦案件中，如果某一司法行為否認被告人有權獲得其律師的有效幫助的話，則該行為已經背離了第六修正案的有關規(guī)定[1]661。在1970年的一個判決中，最高法院認為，憲法第六修正案如果要實現它的目的，就不能將被告人留給一個不稱職的律師。1985年，最高法院再次重申，律師無論是被委托的還是被指定的，在初審或上訴程序中都應為其委托人提供有效的幫助?！皩τ谝粋€無法獲得律師有效幫助的被告人來說，其境況與根本沒有律師幫助的當事人一樣糟糕”[2]。

盡管美國聯(lián)邦最高法院通過判例的形式確立了公民擁有獲得“律師有效辯護權”這一憲法性權利，但“有效辯護”的概念及界定標準卻并未得到統(tǒng)一。反之，各州以及聯(lián)邦法院通過不同的做法在維護公民“律師有效辯護權”的過程中，逐漸探索出“無效辯護”的概念，即被追訴人可以律師的無效辯護為由提起上訴來推翻原判決，以此作為有效辯護這一憲法權利受到侵害后的救濟途徑。1984年，聯(lián)邦最高法院在斯特里克蘭訴華盛頓州案件（Strickland v. Washington）中，對律師辯護是有效還是無效的區(qū)別標準作了權威解釋。根據斯特里克蘭案件的判決，最高法院設立了確認無效辯護的雙重檢驗標準。第一，法院必須確定律師的辯護行為是否存在缺陷；第二，法院必須確定律師的缺陷行為對被告人的辯護是否帶來損害和不利[3]。

美國無效辯護制度在實踐的過程中，一直爭議不斷。按照1984年斯特里克蘭案件的判決中設立的雙重檢驗標準，被追訴人在認為其所擁有的律師有效辯護權利受到侵害后，欲提起無效辯護之訴，則需要承擔雙重舉證責任：一是要承擔律師辯護行為存在缺陷的舉證責任；二是要承擔律師的缺陷辯護行為給被追訴人造成不利的訴訟結果[3]。但從司法實踐中來看，被追訴人想要證明以上兩個事實是極為困難的。所以絕大多數的無效辯護之訴中，被告人都未能勝訴。例如，1989年1月1日到1996年4月21日，美國加州最高法院共收到103件無效辯護申請，最終以無效辯護為由撤銷原判的只有6件，獲支持率約為5.8%；與此同時，美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院共收到無效辯護申請158件，其中只有6件獲得了支持，獲支持率約為3.7%[3]。由此可見，雖然美國聯(lián)邦最高法院通過特里克蘭案件正式確立了無效辯護的界定標準，但同時也通過雙重檢驗這一嚴格程序來防止被告人動輒提起無效辯訴之訴的情形，因而在實踐中，“被告人申請無效辯護的成功機會變得很小，對于改善抗辯雙方訴訟地位不平衡問題幾乎無所作為”[3]。法官們認為，“對辯護律師的過分審查和‘有效辯護’的過分嚴厲要求，將會使辯護律師的熱情降低，損害辯護律師的獨立性，破壞律師和當事人之間的信任關系”[4]。應該承認的是，無效辯護最終仍舊是一種制度性、結構性的問題，盡管實際上被告人無效辯護之訴申請成功的幾率極低，但無效辯護為被告人獲得有效辯護權提供了救濟，其對于提高律師的辯護質量以及對抗制功能的發(fā)揮都有著重要的意義。

英國是近代辯護制度的發(fā)祥地，但與美國不同的是，英國并沒有將公民獲得律師有效辯護的權利上升至類似于美國憲法權利一樣的基礎性權利，而是散見于英國的判例中。在刑事上訴法院設立之初，英國總檢察長就指出：“如果被告人律師的辯護是失職的，辯護律師沒有提出其應該提出的問題，并且對應該舉出的證據沒有舉出，那么所有的這些問題將能夠導致上訴法庭對該案件進行審查，并且對有罪判決是否成立作出判決?！盵5]盡管如此，長期以來刑事上訴法院都堅持認為：“即使律師辯護活動沒有合理盡職，這也不能成為被告人上訴的理由。只要律師與犯罪嫌疑人、被告人進行了適當的會見和交流，即使律師在庭審中沒有提到犯罪嫌疑人、被告人的看法，法院也不應再賦予犯罪嫌疑人、被告人進行再次辯護的權利?！盵4]英國刑事上訴法院這種看法顯然流露出了不承認被追訴人可以有效辯護權被侵犯而提起無效辯護之訴的權利。為此，英國的理論界和民間“正義”組織一直對此反對不斷。這種情況一直持續(xù)到1989年，英國刑事上訴法院審理了R.V.Ensor案，在該案中上訴法院首次回應了關于律師辯護有效性的標準問題：如果律師的辯護活動過度失當，使被告人可能遭受不公正判決，法院據此作出的判決存在不公正的可能，在這種情況下，上訴法院可以撤銷一審法院作出的有罪判決[4]。因此，刑事上訴法院在衡量辯護有效性方面，考慮的不僅是律師的失職行為，也考慮了律師辯護上的缺陷給被追訴人帶來的不利影響，在這一點上，英國辯護有效性的衡量標準類似于美國無效辯護的雙重檢驗標準。

可以看出，英國刑事上訴法院類似于美國雙重檢驗標準一樣嚴苛的實踐標準使得被追訴人想提起“無效辯護之訴”的條件變得十分高。也正是因為該標準的設立，在實踐中被追訴人以律師進行了無效辯護為由提起的上訴，并沒有取得英國上訴法院的廣泛認同，可以說在一定時期內，英國的有效辯護制度都還停留在紙面上。在1993年的克林頓（Clinton）案中，刑事上訴法院認為，辯護律師的錯誤必須是“對正確的辯護規(guī)則的蔑視、或者沒有依據正確的辯護規(guī)則”、或者違背“所有的理智和機智的提示”從而對判決結果產生影響[5]。該案的判決在一定時期內被英格蘭和威爾士奉作判斷律師辯護為無效辯護的“權威性標準”。1998年英國在頒布《人權法案》的同年批準了《歐洲人權公約》，英國法院也決定進一步加強被告人的辯護權和公平審判權，法院對于無效辯護認定的標準也進行了一定的修正，英國有效辯護制度向著更加有利于被告人的方向發(fā)展。在2001年的艾倫（Allen）案中，英國刑事上訴法院指出：“如果律師的行為導致被告人沒有獲得公平審判，法院有強制干預的義務，法院在決定以無效辯護為由取消對被告人的定罪時，不應當僅限于辯護律師明顯不稱職的情形。”[3]

二、有效辯護爭論下我國的刑事辯護現狀

長期以來，我國對于刑事辯護的研究中心在律師辯護權障礙的消除、實現普遍辯護上，對于律師辯護的有效性問題，在目前的刑事訴訟法和相關司法解釋中鮮有提及，有效辯護也并沒有被上升至憲法性權利的高度，更多的焦點仍舊集中于被告人的辯護權上。這或許是因為我國約有70%的刑事案件中辯護律師處于“缺席”的狀態(tài)，兩年前的國內還有170多個縣沒有辯護律師，人們的目光自然被實現普遍辯護這個問題所吸引[6]。但在這其余大約30%有律師辯護的刑事案件中，律師的辯護質量、辯護水平卻令人堪憂，這些案件中，經常會出現“獲得了律師的幫助卻并不等于獲得了律師的有效幫助”的情況。2002年在對司法資格考試進行改革以后，律師的準入門檻并不高，只要通過司法資格考試即可成為一名實習律師。加上目前委托律師采用的是事先收費的方法，當事人在委托后很難形成對律師的制約。對于法律援助的刑事案件，由于律師費用多來自于相關補貼，經驗豐富或是知名的律師往往不愿意接手這類案件，而是轉由入行不久的年輕律師來辦理，辦案經驗的欠缺和費用上的制約，加之法律援助機構的監(jiān)督管理措施較少，法律援助案件律師辯護的質量更加令人憂慮。律師辯護的有效性問題，在我國長期以來都被當作律師的職業(yè)道德、職業(yè)倫理來處理，即使有不盡心、不盡職行為，一般只有律師業(yè)協(xié)會進行行業(yè)懲戒。但律師有效辯護的缺失，侵害的是被追訴人的合法權益，被追訴人卻缺少救濟的權利與途徑。

以審判為中心訴訟制度改革的提出，不僅要發(fā)揮公、檢、法三機關的主體作用，也要重視辯護律師在實現控辯平等、推動庭審實質化改革方面的作用。刑事辯護的目的不是僅僅保障被追訴人獲得形式上的辯護，辯護不是簡單的“讀讀材料、走走程序”，“被告人不僅應當獲得幫助，還應當獲得有效的幫助”應當成為衡量律師刑事辯護有效性的重要指標，律師的幫助應當包括形式上的辯護和實質上的辯護，被告人不僅及時獲得律師辯護，還應當獲得律師實質意義上有效的辯護。以審判為中心，其核心是要以庭審為中心，要做到“證在法庭、辯在法庭、判在法庭”，破除庭審虛無主義與庭審形式化。庭審虛無化與形式化表現在訴辯關系方面，原本應當積極對抗、針鋒相對的訴辯雙方，就會演變成“你讀材料、我讀材料”，庭審中的質證、辯論變得疲軟無力，莊嚴的審判有時成了走過場。一項針對北京市H區(qū)看守所200名在押人員的進行的問卷調查顯示，在對于其辯護律師是否滿意的回答中，47%的被追訴人對于自己的辯護律師不滿意，而在接下來的進一步調查中，30%的被追訴人對于辯護律師在庭審中的表現表示失望，認為律師的辯護過于形式化，很多時候沒有涉及要點[7]。由于刑事辯護的質量問題導致被追訴人合法權益被侵害，被追訴人卻求助無門，這是我國刑事辯護制度的一項缺漏。

針對我國刑事辯護中存在的律師不盡心、不稱職現象，有學者提出，可以借鑒國外的有效辯護理論和無效辯護制度對我國的刑事辯護制度進行改革，以提高律師辯護的有效性?！盀檫m應刑事訴訟模式的轉變……我國應當借鑒對抗制國家的經驗，確立無效辯護制度，即允許一審被定罪的被告人以無效辯護為由提出上訴，二審法院經審查后，如果認為無效辯護存在，應撤銷原判，將案件發(fā)回重審”[3]。同時也有學者表示，“作為一種制度，無論是無效辯護制度還是有效辯護制度，都不一定完全適合于中國的刑事法制，但是，作為一種理念，有效辯護所蘊含的確保被告人獲得高質量的法律幫助的原則，卻是中國未來刑事司法改革的一項重要目標”[2]。但同時也有學者認為，目前不宜采用無效辯護制度對我國刑事辯護制度進行改革，“在我國目前不宜通過建立無效辯護制度倒逼律師辯護質量的提高以及對被告人的權利進行救濟。保障律師辯護的質量，應主要通過嚴格規(guī)定取得律師執(zhí)業(yè)資格的條件，加強對律師的業(yè)務培訓，提高律師業(yè)務素質，以及加強律師的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律教育，提高律師的責任心，制定律師有效辯護的標準等辦法加以正向促進”[8]。誠然，作為域外的一項訴訟制度，雖“他山之石，可以攻玉”，但盲目引進所產生的“水土不服”“南橘北枳”問題也不容忽視，更何況與有效辯護理論緊密相關的無效辯護制度在美國還存在著較多的爭議。因而，對于有效辯護的相關理論，我們應當抱著審慎的態(tài)度，緊密結合我國國情。

三、庭審實質化改革下有效辯護制度的構建設想

在刑事司法中，辯護制度是“決定現行法生死存亡的核心點”，是預測刑事司法未來的關鍵[9]。所謂辯護，是以“辯”的方法、手段來達到“護”的目的，可見，辯護這種活動追求的是效果上的辯護[10]152。要追求效果上的辯護，實現有效辯護，一方面從被告人及辯護律師的角度出發(fā)，需要強化被告人的訴訟主體地位，提升律師的職業(yè)素養(yǎng)和辯護質量；另一方面需要國家履行保障犯罪嫌疑人、被告人辯護權的義務，借鑒英美國家有效辯護制度的合理因素，完善我國現有的訴訟構造，對于辯護明顯存在缺陷并給被告人帶來損害的情況，應當予以救濟。在我國刑事訴訟領域，對于辯護制度的研究更多地關注被告人辯護權的實現與保障以及辯護律師地位和權利等問題，然而，這其實仍舊在關注形式上的辯護權，辯護權不僅應當實現，而且應當有效實現，刑事辯護如何有效實現，則是辯護權研究更為關鍵的一步。從以審判為中心訴訟制度改革的目標來看，就是要加強庭審中控辯雙方的對抗，實現庭審的實質化運行，借鑒英美國家的無效辯護之訴，引入有效辯護的理念，提高律師辯護的質量與有效性，是構建新型訴辯關系的重要舉措。當然，對于有效辯護制度的理解，應當同我國國情緊密結合，不可盲目照搬照抄。

（一）有效辯護有別于成功辯護

在英美國家，有效辯護要從與之對應的無效辯護之訴來理解，即違反了雙重檢驗標準中的辯護缺陷標準和損害結果標準，可以向上級法院提起無效辯護之訴申請撤銷原判，以此來維護被告人的有效辯護權。在我國，有效辯護則應當指辯護律師應當具備完成辯護所必須的法律知識和業(yè)務能力，并應當勤勉、盡己所能完成刑事辯護的任務，“不怠用、不濫用、不錯用法律賦予當事人的任何一項權利，以此保證當事人的辯護權利不因自己的行為瑕疵而受到損害”[11]，若被告人因辯護律師的缺陷辯護行為而致辯護權利受損時，應當允許以此為理由提起上訴以進行救濟。這與傳統(tǒng)意義上所理解的成功辯護有著根本的不同。成功辯護或叫做辯護成功，在我國刑事訴訟中一般存在兩種情形，即無罪辯護的成功和罪輕辯護的成功。辯護的成功與否并不能和辯護的有效性畫等號，多數情況下，律師的辯護意見最終未被法庭所采納并不能表明律師在辯護的過程中存在怠于履行職責的情形，相反，有些案件中律師雖勤勉盡責，并且盡最大努力完成了調查取證等工作，但案件審理結果卻并非被告人及其家屬所預期。因此，辯護的有效與否，不能與成功辯護與否劃等號，亦不能因辯護的不成功而否定辯護過程和結果的有效性。

（二）有效辯護的評判標準

如何判斷辯護的有效性，設立科學、合理的判斷標準，是有效辯護制度最為關鍵的內容。從英美國家的有效辯護制度的實踐中可以看出，該制度得以運行的保障還是無效辯護之訴所設立的雙重檢驗標準。就世界上確立了有效辯護概念的其他國家而言，目前沒有哪個國家將無效辯護的種種情形都羅列出來，而只是規(guī)定一個相對明確的標準[12]。因此，對于律師辯護的有效與否，應當從反面來進行評價，符合無效辯護特征的，就不是有效辯護。美國的雙重檢驗標準從形式和實體兩方面對無效辯護的界定劃分了標準，從形式上檢驗律師的辯護行為時，堅持“客觀標準”或“行為標準”，即律師的辯護行為確實存在著缺陷，“該律師的辯護是否低于合理性的客觀標準”；從實質上檢驗律師辯護的效果時，法院會要求被追訴人證明這種缺陷對辯護產生了不利的影響，相對于律師的辯護缺陷而言，這一檢驗標準應當視為無效辯護的“結果標準”，為滿足這一標準，被告人必須證明，“要不是律師存在著辯護缺陷，那么案件產生不同的訴訟結果將是合理可能的”[2]。以該雙重檢驗標準為藍本，我國借鑒有效辯護制度時也應當從形式與實體兩方面進行界定，從形式上來看，辯護律師存在明顯不盡心、不稱職情況，如無正當理由不會見、不閱卷，有重要線索而不積極調查取證等，應當視為低于了辯護律師通常的職業(yè)水準；從實質上來看，辯護律師的上述行為導致被告人基本的訴訟權利未能得到完整實現，從而使得審判結果不公正的，則應當視為有效辯護的缺失。在對辯護的效果進行衡量檢驗時，以上兩個方面必須要同時具備，缺一不可。

（三）有效辯護的證明責任倒置

對于侵犯了當事人有效辯護權而產生的無效辯護之訴中，無效辯護主張的證明責任，美國判例中規(guī)定由被告人來承擔，為了證明無效辯護主張成立，被告人必須通過優(yōu)勢證據證明辯護人沒有履行基本的義務，并由此導致不公。只有被告人對辯護律師無效辯護證明達到了優(yōu)勢證據的證明程度，被告人的定罪才可能被推翻或量刑可能被撤銷[12]。雖然按照優(yōu)勢證據的證明理論，優(yōu)勢只需要達到51%就可以，但是在實踐中，被告人想達到這種略微過半的證明標準也并不容易，這也大大制約了有效辯護制度應有作用的發(fā)揮。結合我國高逮捕率與高羈押率的刑事訴訟特點，被告人一旦失去人身自由后調查取證的能力幾乎等于零，尤其是面對本來與自己同一立場的辯護律師時，“要讓被告人承擔證明律師無效辯護的責任，這無異于取消了被告人提出無效辯護的權利”[12]。筆者認為，若采用證明責任的倒置看似對律師的職責要求有些嚴苛，但結合辯護律師工作的特點，進行會見、閱卷、調查取證等一般都會留下文字性的記錄，并且這些記錄多掌握在辯護律師手中。因此，被告人只需提出基本訴訟權利受到侵害，并且存在損害事實的基本證據即可，而辯護律師欲免責，應當對其勤勉開展辯護工作或其他免責事由進行證明，會見、閱卷、調查取證記錄以及辯護意見等均可作為證據使用。

（四）有效辯護的審前運行

一般來說，對于辯護效果的檢驗要等到審判程序進行完畢才能作出判斷，但隨著我國2012年刑訴法的修改和人權司法保障制度的不斷完善，審前階段被告人辯護權在內的訴訟權利的保障應當更加受到重視，庭前準備不足也不利于庭審中訴辯雙方實質對抗的實現。我國2012年修改的刑訴法將辯護律師的介入提前到了偵查階段，其目的在于便于律師向當事人及時提供幫助，保障當事人的辯護權，從刑事訴訟的第一階段防范司法不公或是冤假錯案的發(fā)生。有效辯護在審前階段的運行，主要體現在辯護律師會見當事人、查閱案卷筆錄、調查收集相關證據、向辦案機關及時提出辯護意見等。這一方面需要國家履行對于辯護活動的充分保障義務，營造寬松、理性的司法環(huán)境，辯護是人權司法保障和推動司法公正的需要，國家和司法機關應當對辯護活動予以充分理解和尊重，應當正確看待當事人及其辯護律師進行的辯護活動，“自我辯護不能被看作是狡辯、抵賴或是認罪態(tài)度不好，辯護律師也不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人，辯護律師的參與也不是為犯罪嫌疑人、被告人開脫罪責”[10]153；另一方面，辯護律師在進行會見、閱卷和調查取證活動時也應當提高責任心和業(yè)務能力，在批準逮捕、羈押必要性審查等階段也應當及時提出辯護意見，相關的筆錄材料等也要注意“留痕”，如果產生有效辯護訴訟時可以作為證據提交。

（五）有效辯護的審判運行

以審判為中心訴訟制度改革要求不僅要重視審前階段的程序運行，更要推動庭審的實質化運行，貫徹落實直接言詞原則。辯護律師參加庭審活動，不能僅限于“讀讀材料、提提意見”，而是應當圍繞著被告人有罪無罪、罪與非罪進行實質性辯護，提高證據意識，及時申請查明案件所需的證人、鑒定人出庭作證，鍛煉提高交叉詢問的能力與水平。從英美國家的有效辯護制度運行可以看出，實踐中提起無效辯護之訴并最終獲得支持的情況并不多，因此，有效辯護制度的精髓不是為了對律師進行苛責或是懲戒，也不是設立有效辯護訴訟增加上訴法院的訟累，而在于以此完善律師履行辯護職責的程序，提高律師辯護質量，構建新型的訴辯格局。在2012年刑訴法修改之后，檢察機關的公訴人及時提高了業(yè)務能力和水平，來應對權利更加保障、準備更加充分的律師辯護活動，若引入有效辯護的概念，對律師辯護活動進行完善，能夠推動律師辯護更上一個臺階，庭審中辯方的對抗力量得以補強，從而檢察機關也提高相應的能力與水平，公訴活動也不僅僅是宣讀起訴書，而是以查明的證據和事實為依據，提高庭審中辯論和交叉詢問的能力，形成新型的訴辯關系，有助于消除庭審的“劇場”效應，破除庭審的形式化與虛無化。而對于在審前或審判過程中有存在明顯辯護缺陷并最終給被告人的訴訟權利造成損害的，應當允許被告人以此為理由提起上訴進行救濟。

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責任編輯：楊緒強

10.3969/j.issn.1009-0339.2016.04.019

D925.2

A

1009-0339（2016）04－0101-06

2016-07-13

李思遠，男，中國政法大學訴訟法學專業(yè)博士研究生、“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生，研究方向為刑事訴訟法學與證據法學。