蘇　潔　武麗佳

(重慶交通大學,重慶　400074)

?

透過軟法理論看傳統(tǒng)禮法合治思想

蘇潔武麗佳

(重慶交通大學,重慶400074)

中國傳統(tǒng)法文化中的“禮法合治”思想，實際上體現(xiàn)出“軟法”與“硬法”相互輔助配合的關系。通過比對分析即可發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的禮主要以規(guī)勸、教育、引導為手段維護社會秩序的和諧穩(wěn)定，是典型的“軟法”之治?！败浄ā弊鳛楝F(xiàn)代“法”體系的重要組成部分，在適當范圍內(nèi)將公認的道德準則納入規(guī)則體系，成為社會運轉中不可或缺的“禮”，在“硬法”(國家強制法)不能或不便觸及的領域有效實現(xiàn)“德”與“法”的良性互動，將成為推動和保障國家法順利實施的重要因素。

禮法關系；禮法合治；軟法

一、“軟法”理論概說

“軟法”(soft law)一詞原本是西方國際法學的“舶來品”，其與“硬法”(hard law)相對稱。這個概念最早出現(xiàn)在國際法領域，僅限于指代“非條約”性質的協(xié)議，后來被引入法理學、憲法學、行政法學等現(xiàn)代法學學科的研究范圍，形成對傳統(tǒng)“法”概念的反思和修正，后來這一概念日益被國內(nèi)學者所認同、采納、發(fā)揮，而后逐漸形成系統(tǒng)理論。在國內(nèi)，著名法學家羅豪才教授最早提出“軟法之治”，他倡導“軟硬兼施、剛柔并濟”。那么，軟法是什么？研究軟法對中國法治有什么意義？

就目前而言，學界對于軟法的概念尚無較為一致的說法。姜明安教授認為：“軟法是法；軟法是非典型意義的法?！盵1]但其“非典型性”體現(xiàn)在何處，并未言明。羅豪才教授認為：“軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同的特征，就是作為一種事實存在的，可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障”[2]。比如民間行業(yè)協(xié)會、自治團體的行為規(guī)范，雖不具有法律約束力，但是在實踐中發(fā)揮著重要的規(guī)范作用，可以稱之為傳統(tǒng)法治概念之外新出現(xiàn)的“軟法之治”。梁劍兵先生在其《軟法律論綱》一文中認為，所謂“軟法”，是在中國社會中客觀存在的、主要是由國家認可和社會默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的強制手段實現(xiàn)其功能和作用的法律體系。

關于“軟法”定義雖無定論，但學者們基本可以達成的共識是，“軟法”不是依靠國家公權力強行推行，而是通過當事者雙方雙向、協(xié)商式的方式進行；不是以懲罰面目出現(xiàn)，而是以倡導、引導乃至鼓勵、勸誡為宗旨。從主體上看，“軟法”的制定者一般不是國家正式立法機關，而是共同體內(nèi)所有成員自愿達成的契約、協(xié)議，每個成員通常都會自覺遵守，這是區(qū)別“軟法”與“硬法”的重要標志。從形式上看，“軟法”既可能以文本形式存在，也可能以某些具有規(guī)范作用的慣例存在；從效力來看，它不具有國家強制力，其主要是通過輿論導向、倫理道德等形式來發(fā)揮規(guī)范作用。

顯然，“軟法”是屬于教育、引導為主的“法”，但是不具有國家強制力，并不等于沒有約束力?！败浄ā币唤?jīng)形成，相應共同體成員必須遵守，如果違反，則會遭到輿論的譴責、紀律的制裁，甚至被共同體開除并因而承擔相應的利益損失。事實上，它與強制懲罰性的法律制度并非相抵觸而是相互配合。因此，“軟法”的“軟”字既具有韌性、柔和、和諧之意，又具備一定的威懾力。

“軟法”這種“亦法而非法”的特質及其與“硬法”之間的關系，在中國古代儒家道德學說中是有根可循的。在中國特有的政治語境下，要討論“軟法”、“硬法”的關系，不得不回歸其法文化本源，即古代儒家的禮法關系，因為如果討論中國的制度，不歸本于“禮”，那就難以真正理解中國政治制度的根本精神。

二、禮的軟法特質

幾千年中國文明史上，作為中華民族傳統(tǒng)法文化中最具內(nèi)涵、最具特色的制度資源，“禮法”*“禮法”概念最早由荀子所提倡，實際上就是指發(fā)揮出法律作用的禮。也就是說以禮為法。但是后來，中國古代國家機關大力發(fā)展律令制度，并以國家強制力加以推行，最終形成了禮法和律法相并列發(fā)展的態(tài)勢。但需要說明的是，這里的“禮法”與“禮法合治”中的“禮法”并不是一回事。長期與國家律法共存，且發(fā)揮出獨特的現(xiàn)實功效。與國家律法以強力執(zhí)行為主的特征相比較而言，禮主要是以指導人們社會生活的典范法則與行為指南的方式出現(xiàn)，以道德規(guī)勸與倫理教化為其主要施行手段，充分借助宗族、鄉(xiāng)里等社會組織的力量，對人們的日常行為加以約束，對其中的違規(guī)行為加以懲戒。在一定意義上，禮便是一種與國家強制法——“硬法”共生的“軟法”，作為一種社會規(guī)范，它是儒家藉此實現(xiàn)理想社會治理模式的有效途徑和手段。

首先，從禮的起源來看。禮的起源與發(fā)展帶有很強的自發(fā)性特征，而不是像律法一樣由國家機關依靠強制力來推動制定和實施。中國古代社會與西方商業(yè)文明不同，它是在社會生產(chǎn)力還沒有充分發(fā)展的情況下就直接形成“早熟”的農(nóng)耕文明社會。農(nóng)耕社會靠天吃飯的生產(chǎn)、生活方式，使得人們對自然，對天，對一切自己無法認知的世界充滿了神秘和敬畏感，因而出現(xiàn)了各種神靈崇拜。經(jīng)年累月，人們將這些具有多神崇拜意義的原始宗教和氏族、部落的習俗繼承下來，逐漸積累而演化為中國古代國家的社會規(guī)范、思想意識、道德倫理，然后將這些規(guī)范、意識和道德倫理抽象成一整套行為規(guī)范體系，此即古代中國最重要的制度文化——“禮”。

三代(夏、商、周)之禮是將各種超自然的山川神靈的崇拜以及超血緣的部落聯(lián)盟內(nèi)祖先神的權威崇拜，轉化而為具備世俗公共職能的現(xiàn)實宗法信條，從而成為先民行事做人的規(guī)范、準則。這種源自神靈祭祀而逐漸演化出來的禮，正是中國傳統(tǒng)法的一個重要源頭。從它誕生之日起，就和道德、倫理、宗教等社會價值規(guī)范觀念緊密結合在一起，具有較強的社會基礎，獲得了民眾的自發(fā)認同。正如先秦法家學者慎到所說的那樣：“法者，非從天下，非從地出，發(fā)乎人間，合乎人心而已?！?慎到：《慎子》佚文。作為“軟法”的禮，本身就是從人心中發(fā)展出來，因而不需要過多的強制力去推進執(zhí)行，即可達到相對較為理想化的治理效果。

其次，從禮的推行實施手段來看。由于禮最早源自于宗教祭祀，是從部落到族群自發(fā)形成的一種規(guī)范體系，最后在國家政權形成之后，由國家加以確認和推行。所以，禮的現(xiàn)實有效性主要源自于人的普遍信仰，它既符合普遍的道德觀，又夾雜有宗教神靈的無形庇佑。因而，禮的推行和落實起初并不一定需要國家強制力的介入，它主要是以道德上的觀念熏陶和倫理上的規(guī)勸教化作為途徑和手段。

孔子說：“導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格?！?《論語·學而》這段話精辟地點出了禮與刑之間在操作實施手段以及實踐效果層面上的差異。也就是說，不顧及民眾百姓的內(nèi)心感受和倫理觀念，一味地依靠國政和刑罰強制推行法律制度，或許可以讓老百姓不敢觸犯法律，但這并不代表老百姓能夠心悅誠服地擁護和支持法律，并且認同國家法律的精神指向。長此以往，必然造成老百姓雖然在行為上不得不遵守法律，而在內(nèi)心深處卻不尊重法律的后果。

與之相反，以禮為治則會有另一番場景。由于“禮”本身即來源于百姓的內(nèi)在信仰，是民眾自幼就逐步受到熏陶和感染的道德倫理觀念，同時又有神靈觀念的隱形支撐，這些都保證了禮在實施過程中并不存在太多的逆反因素，所以也就不需要運用太多強制的手段來推行。這樣做還有一個更值得關注的效果，那就是禮的潛移默化功能，讓百姓尊重認同，更能激發(fā)出他們內(nèi)心的自律意識。禮的這種“潤物細無聲”的功能，顯然更利于行為規(guī)范的有效落實，這就是作為“軟法”的禮，相對于刑、律等“硬法”的獨特優(yōu)勢所在。正如褚生所說：“地形險阻，所以為固也；兵革刑法，所以為治也。猶未足恃也。夫先王以仁義為本，而以固塞文法為枝葉，豈不然哉！”*《史記·陳涉世家》事實上，僅靠嚴刑峻法和國家強制力推行的“硬法”，并不足以保證國家的有效治理。

再次，從禮的內(nèi)在精神價值來看。禮帶有很強的道德規(guī)勸和價值引領的特征，在規(guī)范人們行為的時候，也主要以教育、引導為主，而其賴以規(guī)勸、教化的內(nèi)在價值資源則來自于先秦儒家特別是孔子仁愛思想的提煉與升華。

春秋時期出現(xiàn)了“禮崩樂壞”的現(xiàn)象，三代之“禮”的權威性一度受到嚴峻挑戰(zhàn)。如何在各種矛盾激化的重要轉折時期，重新構建一個穩(wěn)固的社會秩序，如何利用已有的制度資源灌輸和推廣更為深入人心的價值觀念，這成為留給古代思想家們的重要任務。至圣先師孔子自覺承擔起這個歷史重任，他將三代之“禮”及其文獻載體——“六經(jīng)”加以整理、抽象，加上自己的道德理解，將“仁”的內(nèi)在靈魂注入到原本體系繁雜但卻存在精神缺失的傳統(tǒng)禮制之中，使其再度煥發(fā)出勃勃生機。經(jīng)過這番努力之后，最終形成以“禮”為形，以“仁”為魂的儒家制度文化體系的核心內(nèi)涵。其中，仁又為禮的精神內(nèi)核，而禮則為仁的外在表現(xiàn)，二者緊密結合的結果就是，禮的價值引領和具體示范功能都得到極大提高。

這時的禮從三代的宗教、血緣倫理中脫穎而出，將形而上的“天道”崇拜與人們內(nèi)心的道德法則相結合，用“天道”來指導“人倫”，用“天理”來喚醒“良知”，從而構成了試圖補益于世的儒家思想與道德文化體系的核心內(nèi)容。孔子之后的儒家學者，“以其價值重塑法律，系統(tǒng)地完成了儒家倫理的制度化與法律化，最終成就了中國古代法的完備體系。”[3]“禮”作為天、地、人的總體性原則，成為囊括宗法社會生活各個方面的整體性制度安排,這樣的禮實質就是“法”。經(jīng)過孟、荀以及漢儒和宋明理學家的發(fā)展，圍繞著禮，最終形成了中國古代的政治、法律、藝術等各種社會規(guī)范和道德傳統(tǒng)。所以，司馬光說：“有形可考，在天為品物，在地為禮法?！?司馬光：《易說》卷五，文淵閣四庫全書本。最終，禮將天道轉化為人世間現(xiàn)實、有效的社會治理途徑，而其推行的手段則在于道德規(guī)勸與倫理教化。

近代以來，西方法治文明在世界范圍內(nèi)構成了重大影響，法律規(guī)范的明確性、嚴格性、法典化以及其去道德化得到空前的重視和強調(diào)。隨之，符合這些方面要求的律令法也流行開來，這就導致今人一說起古代法律體系，就自然而然地聚焦于律令格式等硬性的法律規(guī)范，卻將禮法、民俗、鄉(xiāng)間規(guī)約等“軟法”一概忽略不計。而且，部分學者由于受到時代思潮的影響，對前代法制傳統(tǒng)進行有選擇性的以偏概全式的研究，這不僅是對歷史不負責任的態(tài)度，也會給今后的法治建設埋下潛在的隱患。因為道理很簡單，任何時代的見解都無法涵蓋全部真理，此時有效未必彼時有效，而這也正是我們一定要全面了解、掌握歷史，并對時下流行思潮保持反思能力的原因所在。

三、禮法合治：軟法與硬法的共治

(一)禮與法的內(nèi)在統(tǒng)一

從前述可知，在夏商周三代，法律與道德是混而為一的一整套行為規(guī)范體系，宗教禁忌、道德倫理、法律懲罰三者緊密結合，無法分離，集中體現(xiàn)為禮，禮則依據(jù)宗教的禁忌觀念和道德倫理的要求，形成了一套規(guī)模龐雜的規(guī)范體系。儒家堅持以禮的基本精神親親、尊尊為原則，要求和引導人們循規(guī)蹈矩，達到君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、婦婦的理想社會狀態(tài)。因此，在一定意義上，“禮”在三代作為一種制度性框架，本就是以法的姿態(tài)調(diào)整著個人的行為和社會秩序。在孔子那里，它既是世俗倫常的價值體現(xiàn)，又是德的規(guī)范性和規(guī)定性。孔子提出克己、歸仁、正心、去欲的個人道德修養(yǎng)法則，用以規(guī)范上到國君、下到臣民的社會舉止行為，從而確立了一整套道德規(guī)則，作為中國古代社會在日常規(guī)范、道德倫理方面的指引和模式，即所謂禮制。

另一方面，“禮”本身因以教化為本，強制力有限，因而也就產(chǎn)生了法律的原初形式——“刑”，作為輔助禮制施行的強力后盾，這集中體現(xiàn)在春秋戰(zhàn)國時期，律法開始興起，禮的作用遭到弱化。春秋戰(zhàn)國以后，禮樂制度崩壞嚴重。為了應對社會危機，于是出現(xiàn)了一種撇開道德單純追求功利且具有很強強制力的制度規(guī)范體系，這就是“律”。這個時候，法律和道德發(fā)生了分離，彼此也就沒有了相互支撐，因而出現(xiàn)了更為嚴重的社會危機。道德衰敗引發(fā)罪惡橫行的局面，統(tǒng)治者只能以嚴刑酷法來加以震懾，但是效果有限。

為挽救社會危機，整飭人心，荀子對儒家之禮加以改造。經(jīng)過荀子改造后的禮，進一步具有了法的性質和內(nèi)容。荀子本人的著作里就曾經(jīng)反復提及“禮法”一詞。到他這里的“禮法”顯然是一個單一含義的詞，并非是指“禮和法”，而是單純指的“禮”，而且是作為“軟法”的禮。何以見得荀子就把禮看作“軟法”？因為他還提出要“隆禮重法”。在這里，“法”指的是春秋以后興起的國家強制性法律規(guī)范，屬于典型的“硬法”，而“禮”則是指繼承自三代而來的傳統(tǒng)“軟法”。在荀子看來，二者彼此輔助，缺一不可。

“禮”作為一種規(guī)則性的制度，雖然有別于春秋以前具有血腥味的“刑”，也有別于戰(zhàn)國以后強調(diào)整齊劃一的律法，但是我們也不能否認禮的強制性和制約力。正如閻步克所言：“禮雖是自發(fā)形成的秩序，但是，一旦制度化便具有強制性。因此，就變成一種實在的規(guī)則?！盵4]只是這套禮制自身是無法獨立實施的，需要國家公權力所賦予的強制措施來輔助完成，需要這種賦予強權意義上的律令制度來貫徹實施其意旨，即所謂“法”。禮作為法的一種形式，其社會價值在于維護宗法等級制度和父系家長特權，如果違反了禮的規(guī)范，就要受到刑的懲罰?！岸Y”作為一種“軟法”，自身無法體現(xiàn)其強制性，只有通過各種違禮的懲罰措施來體現(xiàn)，這種運行模式向前可以追溯至三代的“出禮則入刑”(《后漢書·陳寵傳》)的操作模式，在秦漢以后尤其是魏晉之后，則體現(xiàn)為“違令有罪則入律”(《晉書·刑法志》)的制度設計。

很顯然，在后世儒者的眼里，“禮”和“法”、“德”和“刑”已非水火不容，而是德主刑輔，禮法合治，雖有主次，卻互相支持。不論從邏輯上還是從歷史上看,禮和法并不是必然對立的，它們既有各自的一套體系，又在一定程度上相統(tǒng)一，在不同的層面維護著社會各階層的穩(wěn)定秩序，禮和法在儒家法律體系中也就成為這樣一個不能相互脫離的共同體。前者是缺少牙齒的老虎，是價值精神意義上的“法”，后者則是賦予老虎絕對權威的牙齒，是工具和技術意義上的“法”(古代的法主要是律令制度)。前者是后者的創(chuàng)設依據(jù)，后者是前者的實施。套用現(xiàn)代的說法就是，前為“軟法”，后為“硬法”，前者重在教化引導，將個人心中的道德愿望付諸于道德實踐，后者則成為違禮行為之后的另一種懲處。儒家堅信良好的社會秩序既來自于“依禮而治”，也來自于“依法而治”，“禮法合治”于是成為歷代統(tǒng)治者延續(xù)不息的治國理念。

(二)“軟法”與“硬法”的共治

將中國古代禮法關系加以延伸與發(fā)展，對比“軟法”理論，我們似乎能夠找到一條重構當前中國社會秩序的路徑。如前述，古代之“禮”實際就是規(guī)制人們?nèi)粘Ｐ袨榈摹败浄ā?，而與其相輔而成的“法”，必然是國家律令制度和各種刑罰式的“硬法”。

今日之中國，粗線條的法律體系已經(jīng)初步建立，國家“硬法”之制也已經(jīng)基本建成，但與此同時，隨著社會化的加速發(fā)展，法治資源呈現(xiàn)多元化的發(fā)展趨勢日益明顯，由于國家“硬法”自身的缺陷以及國家“硬法”供給不足、路徑不暢、成本太大等各種客觀因素，使得法治社會的實現(xiàn)很難由國家“硬法”來單獨完成。有鑒于此，我們便不能忽視與國家強制規(guī)定的“硬法”同時存在的各種“禮”——民間社會規(guī)范、規(guī)則制度所匯聚成的“軟法”。

以國家法律制度形式出現(xiàn)的“硬法”，由于其制定主體的國家性，天然地具有強制施行的法律效力，公民如違反“硬法”，必然遭受國家強制性法律制裁，這既是“硬法”權威性的要求，也是國家法治建設的需要，“軟法”不得突破、違背硬法之規(guī)定，正如“禮”不得與“法”相違背，但同時，法律的有效性，不能靠國家“硬法”單打獨斗。“軟法”推行自治與自律，和古代禮治一樣，依靠社會輿論、道德自律、內(nèi)部監(jiān)督、同行監(jiān)督產(chǎn)生的社會壓力，以及各種融入“軟法”制度中的激勵機制，對人的內(nèi)心加以約束，進而推動公共目標實現(xiàn)。

綜上所述，法治不是純粹的法的統(tǒng)治，也不僅僅是國家法的統(tǒng)治。當代法治建設在一定層面上，需要“硬法”與“軟法”相結合的共同治理。一方面，作為現(xiàn)代“法”體系之重要組成部分，以各種社會規(guī)范、行業(yè)規(guī)則、禮俗制度等所構成的“軟法”對社會關系的調(diào)整，有利于緩和“硬法”過分的“普遍性”與“維穩(wěn)性”可能導致的不公正，因而現(xiàn)代中國法治化進程要完成對基層社會的有效治理，“軟法”尤顯不可或缺。另一方面，“軟法”以“德”為標準，成為社會運轉中不可或缺的“禮”。“軟法”在適當范圍內(nèi)將公認的道德觀念或情感納入規(guī)則體系，通過內(nèi)在疏導、教化的方式，在“硬法”無法觸及的領域有效實現(xiàn)“德”與“法”的良性互動，促進社會的有序治理。如若我們可以讓國家“硬法”與各種民間的“軟法”形成互動有序的格局，共同追求公平、秩序、自由，則既尊重了國家法的理性精神，真正做到依法治國，又有利于減少立法、執(zhí)法的成本，促進公民自覺守法，維護基層社會的穩(wěn)定和秩序，對法治建設起到巨大的推動作用，從而更有利于和諧社會秩序的形成。

[1]姜明安.軟法的興起與軟法之治[J].中國法學,2006(2):27-38.

[2]羅豪才.公域之治中的軟法[N].法制日報,2005-12-15.

[3]梁治平.尋求自然秩序中的和諧[M]，北京：中國政法大學出版社，1997:251-252.

[4]閻步克.士大夫政治演生史稿[M]，北京：北京大學出版社，1996:332.

[責任編輯：李桃]

重慶市社會科學規(guī)劃項目“渝黔毗鄰地區(qū)仡佬族民族法文化與地方社會管理研究”(2012QNFX043)。

蘇潔，法學博士，重慶交通大學思政教研部副教授，主要研究方向：中國法律史；武麗佳，重慶交通大學思政教研部，主要研究方向：近現(xiàn)代史基本問題。

D920.0,D909.2

A

1002-6924(2016)02-155-158