張　亮

(浙江大學　光華法學院，浙江　杭州　310008)

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行政機關(guān)與第三人共同致害的責任分擔

張亮

(浙江大學光華法學院，浙江杭州310008)

摘要：以公法為中心所構(gòu)筑的行政法體系并不完美。在行政機關(guān)與第三人共同致害的案件中，所產(chǎn)生的混合責任方式在《國家賠償法》中未予明確，但該類案件在行政實務(wù)中層出不窮；對此，法院的審判實踐以及最高人民法院所創(chuàng)制的司法解釋，實質(zhì)上都隱含了對相關(guān)民法規(guī)范的準用。通過對“黃玉河案”的分析與展開，可以明晰，在處理公私主體共同致害的案件時，若無從適用國家賠償制度的相關(guān)規(guī)范，且基于法益基礎(chǔ)與規(guī)范基礎(chǔ)的考量，可以準用相關(guān)民法規(guī)范，以積極實現(xiàn)權(quán)利救濟與法制完善；在實體法上厘清責任分擔的同時，仍需區(qū)別公私法之間訴訟程序差異。

關(guān)鍵詞：共同致害準用民法規(guī)范行政賠償行政附帶民事訴訟

一、問題的引出

某日上午，第三人董亞臣(以下簡稱第三人)在自家開荒的農(nóng)地里燒秸稈，隨后引發(fā)火災(zāi)，被告圖們市林業(yè)局防火辦(以下簡稱被告)接警后立即組織人員前往滅火，明火很快被撲滅。在清理余火期間，被告指定4名工作人員看守火場，其余人員趕往鄰鎮(zhèn)救火。大約過了10分鐘，留守人員給森保大隊打電話讓其帶走第三人，森保大隊人員問明情況并簡單看了火場后，帶第三人離開，4名留守人員也同時離開。當日下午，被告又接到該地火警電話。后經(jīng)鑒定，第二次起火是由于第一次明火撲滅后，火場無人看守，余火死灰復燃引起，第二次火災(zāi)燒毀原告黃玉河(以下簡稱原告)承包果園中的1134棵果樹。被告后作出《不予賠償決定書》認定：1.被告已經(jīng)對責任主體作出了決定，認定第三人承擔失火責任，原告承擔防火責任；2.救火隊沒有留人看守現(xiàn)場的義務(wù)，看守火場是果園承包人應(yīng)盡的義務(wù)。原告不服提起國家賠償訴訟。①參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭：《中國行政審判案例》(第4卷)，中國法制出版社2012年版，第204-209頁。

該案經(jīng)一審二審,最終法院認為,被告作出的《不予賠償決定書》認定事實不清，適用法律、法規(guī)錯誤。本案是行政賠償訴訟，原告要求被告賠償全部直接和間接損失的請求于法無據(jù)。根據(jù)被告與第三人對造成原告財產(chǎn)損失的過錯程度、賠償能力，并結(jié)合原告生產(chǎn)、生活等實際情況，確定被告承擔原告直接財產(chǎn)損失80%的國家賠償責任，即14768元。

本案判決的結(jié)論基本正確，但是對請求權(quán)基礎(chǔ)以及公私主體共同致害的責任分擔問題的具體論證過程有所欠缺。本案裁判要旨指出：“行政賠償案件中，在行政機關(guān)與侵權(quán)的第三人存在混合過錯的情形下，*這里有必要指出“混合過錯”這一術(shù)語使用不當?！盎旌线^錯”源出前蘇聯(lián)民法理論，指對侵權(quán)或者違約所造成的損害結(jié)果的發(fā)生或者擴大，不僅義務(wù)人有過錯，而且權(quán)利人也有過錯。參見楊立新：《混合過錯與過失相抵》，《法學研究》1991年第6期。我國的《侵權(quán)責任法》中亦有相關(guān)規(guī)定，其中第26條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任?！绷硗猓虾Ｊ懈咴合掳l(fā)的《侵權(quán)糾紛辦案要件指南》第21條的說明中提到：實務(wù)中要注意過失相抵規(guī)則的適用范圍與說理措詞。過失相抵規(guī)則不僅適用于過錯侵權(quán)的案件，也被侵權(quán)法實踐擴展運用到無過錯責任領(lǐng)域。因此，本條規(guī)定不僅適用于過錯侵權(quán)案件也適用于無過錯侵權(quán)案件。但是法律法規(guī)對受害人的過錯要求做出特別規(guī)定(如要求受害人有故意或重大過失)的應(yīng)當優(yōu)先適用特別規(guī)定。另外，判決書中說理措詞中不要使用“混合過錯、共同過錯”等提法，因為這種提法容易產(chǎn)生請求方同相對方對損害結(jié)果都有過錯的認識，且不能夠包含無過錯責任情況下的與有過失的情形，沒有表示出過失相抵制度的核心目的是：對自己的損失有過錯的請求方不能當然地從相對方那里獲得完全的損害賠償。因此，以“混合責任”來取代本案裁判要旨中的“混合過錯”更為妥當。人民法院可以根據(jù)原告的訴請對侵權(quán)第三人的責任一并作出判決。行政機關(guān)的賠償責任應(yīng)根據(jù)其過錯程度確定，賠償范圍原則上應(yīng)限于直接財產(chǎn)損失?！痹谝欢ǔ潭壬咸釤捄统橄罅嗽摪咐膭?chuàng)新路徑，對行政法案件準用民法規(guī)范的理論有所推進，也就是說，雖然行政機關(guān)與第三人的行為構(gòu)成侵權(quán)已無疑義，但是由于行政侵權(quán)適用特定的國家賠償責任，該多因一果的侵權(quán)事實分別產(chǎn)生了公法請求權(quán)與私法請求權(quán)，兩種責任后果的結(jié)合并非簡單的兩兩相加，而是一種密切相關(guān)的混合狀態(tài)。對于這種公私混合責任方式，我國《國家賠償法》并無明確規(guī)定，如何解釋兩種性質(zhì)不同的行為結(jié)合、相關(guān)責任分擔以及救濟程序之選擇，并且在既定制度框架內(nèi)解決上述問題，為該類型案件的司法實踐作出規(guī)則示范，是該案的意義所在，也是本文的理論目標。

二、行政賠償案件中準用民法規(guī)范的法益與規(guī)范

隨著多元社會的深化發(fā)展，民法規(guī)范是構(gòu)成行政法的法源之一，越來越為學界及實務(wù)界主流所接受。通過法律明文授權(quán)將某法定案例類型的規(guī)定，轉(zhuǎn)移適用于另一類型之上的準用技術(shù)，可以減少繁瑣的重復規(guī)定或避免掛一漏萬，是民法規(guī)范補充行政法不足的一種重要方法。在處理行政事務(wù)過程中，應(yīng)當先予探尋、解釋行政法本領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范，若無從適用則轉(zhuǎn)而尋求相關(guān)領(lǐng)域之規(guī)范。在此過程中，首先應(yīng)當遵循行政法之基本原則，如依法行政原則下，不得擴張行政機關(guān)之法外權(quán)限或者豁免法定之職責；其次，針對關(guān)聯(lián)規(guī)范，須確認民法或公法之間是否存有相同或類似之“利益狀態(tài)”，*參見李建良：《行政法基本十講》，元照出版公司2014年版，第167頁。如行政賠償責任與民事賠償責任共同指向何種法益客體，依民法規(guī)范作出評價是否可能損害公益等。若能滿足上述推理，民法規(guī)范在行政法領(lǐng)域就存在準用余地。

(一)準用之法益基礎(chǔ)

我國《憲法》第41條第5款規(guī)定：“由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！痹摋l款為公法請求權(quán)之基礎(chǔ)，旨在明確，公法行為構(gòu)成的侵權(quán)與私法侵權(quán)一樣，公民可得依法請求損害賠償。而《國家賠償法》將行政侵權(quán)的構(gòu)成要件進行重構(gòu)，以區(qū)別于民事侵權(quán)，受害人只能針對法定侵權(quán)情形、依特定程序向行政機關(guān)進行主張。歸根結(jié)底，這種對公法責任主體的特殊規(guī)定，是為了合理限縮國家賠償?shù)姆秶?，保障公民獲得必要的“損失填補型”救濟，有學者形象地稱之為“不可不賠，不可多賠”。*章志遠：《司法判決中的行政不作為》，《法學研究》2010年第5期。但是，就制度的價值取向而言，《國家賠償法》與《侵權(quán)責任法》是高度一致的，核心在于通過損害填補來修復民事權(quán)利，至于與“保障公民享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”并列的“促進依法行使職權(quán)”，其實只是權(quán)利修復功能的反射。一方面，《國家賠償法》只著墨于行政違法后的權(quán)利修復，判斷行政行為的合法性并非其規(guī)范內(nèi)容。另一方面，國家賠償制度只通過追究賠償責任來間接促進行政機關(guān)依法行政，與行政訴訟制度對行政違法的直接評價有所區(qū)別。因此，行政侵權(quán)責任與民事侵權(quán)責任具有共同指向的法益客體，在請求權(quán)基礎(chǔ)上也存在兩者共同關(guān)聯(lián)的民法規(guī)范。*江必新法官認為：“事實上，將國家賠償責任作為一種獨立的責任形式，與將其作為民事責任一種特殊類型，在法律邏輯上具有等值的意義。我國承襲了大陸法系的傳統(tǒng)，目前仍然有公私法的劃分，也制定了專門的國家賠償法，故以堅持公法責任說為宜。但是將國家賠償視為公法責任并不意味著在國家賠償實務(wù)中，就不能參照民事侵權(quán)賠償責任的某些規(guī)定。我國臺灣地區(qū)‘國家賠償法’修法的最新動態(tài)值得深思和借鑒，在涉及公權(quán)力規(guī)范和制約的程序性事項上，為保護處于弱勢地位的賠償請求人，國家賠償應(yīng)更多地適用公法上的規(guī)則，實現(xiàn)人權(quán)保障和實質(zhì)正義；在涉及賠償請求人、損害賠償?shù)葘嶓w性事項上，國家賠償責任與民事侵權(quán)責任的共性很多，國家賠償適用侵權(quán)責任法的余地更大。”參見江必新：《國家賠償與民事侵權(quán)賠償關(guān)系之再認識——兼論國家賠償中侵權(quán)責任法的適用》，《法制與社會發(fā)展》2013年第2期。

此外，從比較法而言，各國的國家賠償法之所以在性質(zhì)上存在公法說與私法說之爭，主要在于立論觀點不同，公法說著眼于“公權(quán)力作用”，私法說側(cè)重于“損害賠償作用”，但是兩者對于私權(quán)保障的指向是殊途同歸的。*葉百修：《國家賠償法之理論與實務(wù)》，元照出版公司2012年版，第43頁。大陸法系國家中，無論將國家賠償制度視為公法抑或私法，國家賠償制度準用民事規(guī)范的做法都是存在的。*日本《國家賠償法》第4條規(guī)定：“國家或公共團體之損害賠償責任，除前三條之規(guī)定外，依民法之規(guī)定?！迸_灣地區(qū)“國家賠償法”第5條規(guī)定：“‘國家’損害賠償，除依本法規(guī)定外，適用民法規(guī)定?！薄兜聡痉ā返?4條規(guī)定：“任何人在執(zhí)行委任之公務(wù)時，如違反其對第三人地職責，原則上應(yīng)由國家或委任他的公共團體負責。但對有故意或重大過失的，可保留求償權(quán)。在申請損害賠償或求償權(quán)時，不排除由普通法院進行審理?！迸c之聯(lián)結(jié)的是德國《民法典》第839條的“違反職務(wù)義務(wù)”規(guī)定。參見張正釗：《國家賠償制度研究》，中國人民大學出版社1996年版。

(二)準用之規(guī)范基礎(chǔ)

與“類推適用”的法技術(shù)不同，“準用”應(yīng)當有實定法上的明確指引，因此國家賠償制度置于侵權(quán)法體系中是怎樣的地位，如何準用關(guān)聯(lián)的條款，需要依循具體的規(guī)范脈絡(luò)。追本溯源，我國國家賠償制度的憲法根基自建國始一直存在，但彼時規(guī)定的救濟制度根本無從落實，如章劍生教授所言，“以相關(guān)法規(guī)有過國家賠償?shù)囊?guī)定為由來衍生我們的國家賠償法史，從規(guī)范意義上說是成立的，但是，這樣的法律規(guī)范并沒有多大的現(xiàn)實意義?！?章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》(下卷)，法律出版社2014年版，第952頁。直到1986年的《民法通則》第121條才真正使這一制度得以實現(xiàn)，系將行政賠償責任作為一種特殊的民事侵權(quán)責任對待。在當時，由于觀念上的桎梏，該類案件數(shù)量必然不多，但是民事訴訟程序?qū)徖硇姓r償案件的操作性已經(jīng)不存疑問。*參見“支國祥不服稅務(wù)行政處罰案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報全集(1985-1994)》，人民法院出版社1995年版，第780頁。1989年《行政訴訟法》第9章單列“行政侵權(quán)賠償責任”，行政賠償自此在訴訟法層面進入公法體系。但是，當時并沒有國家賠償制度的實體立法，因此法院在審理相關(guān)案件時依然適用民事規(guī)范。*參見“陳迎春不服離石縣公安局收容審查決定案”，載《人民法院案例選(1992年卷)》(第1輯)，人民法院出版社1993年版，第171頁。1994年《國家賠償法》頒布實施，國家賠償制度完全從民事制度中分立出來。對于該法與民事侵權(quán)法的關(guān)系，公法學者認為，“國家基于限制賠償責任的考慮后的選擇”、“在法律效力上，《國家賠償法》實施之后，《民法通則》第121條應(yīng)自動失效”。*轉(zhuǎn)引自章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論(下卷)》，法律出版社2014年版，第952頁。但是，私法學者則認為，“我國目前的侵權(quán)特別法主要表現(xiàn)為民事法律中的侵權(quán)法規(guī)范，《國家賠償法》為單行的侵權(quán)特別法。”*楊立新：《侵權(quán)法總則》，人民法院出版社2009年版，第152頁。應(yīng)當說，在國家賠償制度無法自給自足的情況下，有無必要人為地割裂國家賠償法與普通侵權(quán)法的學理與規(guī)范溝通，是存疑的。*參見沈巋：《國家賠償法：原理與案例》，北京大學出版社2011年版，第98-99頁。

當然，曾作為國家賠償法淵源的民事制度，也僅具有立法資料的意義，現(xiàn)時問題仍需在既定規(guī)范框架下解決。雖然我國《國家賠償法》中沒有對援引或參照民法規(guī)范作直接規(guī)定，但是依《侵權(quán)責任法》的指示，可以推出行政賠償責任準用民法規(guī)范?！肚謾?quán)責任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任?！痹摋l作為民事權(quán)利保護以及侵權(quán)責任請求權(quán)的統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)范，明確了任何侵害民事權(quán)利的行為原則上都應(yīng)受《侵權(quán)責任法》調(diào)整。同時，結(jié)合《侵權(quán)責任法》第5條的“指引性條款”：“其他法律對侵權(quán)責任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！笨梢院w《國家賠償法》在內(nèi)的其他涉及侵權(quán)責任的法律，為我國侵權(quán)法體系的脈絡(luò)展開預設(shè)了制度框架。據(jù)此，《侵權(quán)責任法》、《國家賠償法》以及其他規(guī)范得以聯(lián)結(jié)為我國侵權(quán)法的完整體系。事實上，由于《國家賠償法》規(guī)定的法定賠償情形有限，若干職務(wù)侵權(quán)行為、*參見“尤全有訴洛陽市尤東村村民委員會侵犯其名譽案”，載最高人民法院中國應(yīng)用法學研究所：《人民法院案例選(2004年民事專輯)》，人民法院出版社2005年版，第356頁。強制免疫、*在“張某訴開縣和謙鎮(zhèn)衛(wèi)生院醫(yī)療損害賠償糾紛案”中，雖然法院也認為接種疫苗是為了預防、控制傳染病而采取的公共衛(wèi)生安全措施，帶有國家強制性，具有公益屬性，但是該類案件中疫苗接種引起不良反應(yīng)損害后果的責任目前依法還是由醫(yī)院承擔。參見重慶市第二中級人民法院(2013)渝二中法民終字第00309號行政判決書。公物維護*參見“姚友民與東臺市城市管理局、東臺市環(huán)境衛(wèi)生管理處公共道路妨礙通行責任糾紛案”，載《最高人民法院公報》2015年第1期。等行政義務(wù)履行引起的爭議，在我國仍被歸入民事訴訟途徑。

三、“黃玉河案”之演習及相關(guān)行為類型理論之展開

(一)“黃玉河案”之演習

從邏輯上而言，公法主體的賠償責任仍以公法規(guī)則優(yōu)先調(diào)整，進而在保護國庫的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)矯正正義與權(quán)利保障。但在公私主體共同致害的情形下，這種公法責任并不是獨立的，因此處理行政案件中發(fā)現(xiàn)國家賠償制度無以適用相關(guān)規(guī)范時，可以準用民事侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。下面以“黃玉河案”為例，嘗試民法規(guī)范準用的分析方法。在該案中，責任結(jié)構(gòu)可以分解為侵權(quán)行為的成立，對損害結(jié)果的共同作用，混合責任劃分，在各個階段應(yīng)適用不同的公私法規(guī)范。

首先，應(yīng)當判斷侵權(quán)行為是否成立。一方面，被告應(yīng)否承擔行政賠償責任需依《國家賠償法》中的構(gòu)成要件。但是本案裁判要旨指出的“過錯”是否突破了行政賠償責任的構(gòu)成要件理論？本案中，已查明第二次火災(zāi)原因系第一次火災(zāi)撲滅后的死灰復燃。這里的“過錯”，系指行政機關(guān)違反忠于職守的一般公務(wù)員的注意義務(wù)，不同于侵權(quán)法上所說的一般人應(yīng)盡之注意義務(wù)。*同前注[13]，第101頁。依《森林防火條例》第39條的規(guī)定，被告作為特定職權(quán)主體，負有法定的滅火義務(wù)及附隨的注意義務(wù)，在明火撲滅后未經(jīng)查驗火場便撤出看守人員，顯屬“未嚴格履行法定職責”。進而，被告失職導致的第二次火災(zāi)造成了原告的財產(chǎn)損失，行政違法與損害事實存在因果關(guān)系，因此構(gòu)成行政侵權(quán)，原告依《國家賠償法》第3條第(4)項與第36條第(8)項，可以向被告主張行政賠償。另一方面，第三人的侵權(quán)行為是否成立則依《侵權(quán)責任法》中的構(gòu)成要件。本案中，兩次火災(zāi)的事實原因均為第三人首次失火行為，可見“無此行為，雖不必生此損害，有此行為，通常即足生此種損害者。”*參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學出版社2001年版，第204頁?；馂?zāi)報警后，滅火義務(wù)由法定主體共同分擔，而非轉(zhuǎn)移。在火災(zāi)完全撲滅前，第三人作為直接侵權(quán)人始終不能推卸危險消除之義務(wù)。因此，第三人行為與原告財產(chǎn)損失仍有因果關(guān)系，對原告構(gòu)成侵權(quán)。

其次，需要判斷行政侵權(quán)行為與第三人行為是否形成對損害結(jié)果的共同作用，需要判斷行政侵權(quán)行為的介入有無阻斷第三人行為的因果關(guān)系。在審判實踐中，對于多因一果普遍適用相當因果關(guān)系說，*相當因果關(guān)系基于審究事實上條件關(guān)系存在之基礎(chǔ)，再認定該條件有無法律關(guān)系上的相當性。同前注[18]，第191-192頁?！爱敁p害結(jié)果是多種原因?qū)е碌模梢愿鶕?jù)行政行為作出時一般社會經(jīng)驗和知識水平作為判斷標準，認定導致?lián)p害后果的‘實質(zhì)性要素’、‘適當性要素’或者‘相當性要素’?！?參見梁鳳云：《最高人民法院行政訴訟批復答復解釋與應(yīng)用(訴訟程序卷)》，中國法制出版社2013年版，第391-392頁。若因果關(guān)系被阻斷，則第三人不對原告構(gòu)成侵權(quán)，由被告單獨承擔責任。本案中，雖然被告履行職責不當是引起第二次火災(zāi)的直接原因，但被告的行政侵權(quán)行為并非原告損失的全部原因力，*侵權(quán)法上的原因力理論有諸多解釋，包括“作用力說”、“作用說”、“緊密程度說”、“因果關(guān)系強度說”，其共同的核心要件是“多因一果的侵權(quán)行為中，每個原因?qū)p害結(jié)果所發(fā)揮的作用程度”。參見張新寶：《侵權(quán)法論》，人民出版社2004年版，第525頁；魏振瀛：《論構(gòu)成責任條件的因果關(guān)系》，《北京大學學報(哲學社會科學版)》，1987年第3期；朱衛(wèi)國：《過失相抵說》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第4卷)，法律出版社1996年版；劉信平：《侵權(quán)法因果關(guān)系理論之研究》，法律出版社2008年版，第249頁。既非獨立于第三人的前行為，又無法單獨造成最終的損害結(jié)果。故行政行為的介入并未阻斷第三人行為的因果關(guān)系，兩者構(gòu)成共同致害。

再次，如何劃分類同致害的責任份額。案例中的被告與第三人的行為并無意思聯(lián)絡(luò)，在侵權(quán)法理論上，這種共同致害被稱為無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)，又稱無過錯聯(lián)系的共同加害行為或者并發(fā)的侵權(quán)行為，*參見楊立新：《侵權(quán)責任法原理與案例教程》，中國人民大學出版社2010年版，第284頁；王利明：《侵權(quán)行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第293頁；張鐵薇：《共同侵權(quán)制度研究》，法律出版社2007年版，第180頁。即數(shù)人都實施了有關(guān)聯(lián)性的間接結(jié)合的行為，且造成同一個損害結(jié)果。*數(shù)人的行為不構(gòu)成引起損害發(fā)生的統(tǒng)一原因，各個行為對損害后果的發(fā)生分別產(chǎn)生作用。參見張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第82頁。楊立新：《侵權(quán)責任法原理與案例教程》，中國人民大學出版社2010年，第285頁。在此情形下，“受害人遭受的是單一且不可分割的損害，各行為人應(yīng)當就有相當因果關(guān)系的共同原因獨立負責，或者根據(jù)各自的過錯程度及原因力大小按比例承擔分割責任?！?張鐵薇：《共同侵權(quán)制度研究》，法律出版社2007年版，第180頁。《侵權(quán)責任法》第12條對此按份責任即有規(guī)定。

在行政審判中，也存在類似的司法解釋。《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機構(gòu)未盡合理審慎職責的，應(yīng)當根據(jù)其過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用承擔相應(yīng)的賠償責任?！睆淖罡咴旱臋?quán)威釋義來看，在此將登記人員疏忽大意而造成權(quán)利損害，推定存在“未盡到法定的審核職責”的過錯，解釋為過錯推定責任一定程度上改變了《國家賠償法》和《物權(quán)法》文義上對行政賠償?shù)慕Y(jié)果責任，實際上就是基于混合侵權(quán)理論的運用以及實務(wù)經(jīng)驗的總結(jié)，更符合國家賠償責任構(gòu)成的原理，而避免陷入以往主觀過錯/客觀過錯、過錯/違法二分法的謬誤。*沈巋：《國家賠償：代位責任還是自己責任》，《中國法學》2008年第1期。此外，該司法解釋進一步確認行政機關(guān)應(yīng)按照公平原則承擔中間性質(zhì)的按份責任，以行為性質(zhì)上原因力強度來區(qū)分責任份額。*《最高法院〈關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載中國法院網(wǎng)http://old.chinacourt.org/html/article/201011/17/436338.shtml，最后訪問日期：2015年8月20日。

“黃玉河案”中，被告與第三人各自按原因力承擔按份責任，即依因果關(guān)系強度來界定損害賠償范圍。第三人因過失引起了第一次火災(zāi)，但原告財產(chǎn)在第一次火災(zāi)撲滅后并未受到損失。后第三人被有關(guān)機關(guān)帶走，客觀上無法繼續(xù)履行滅火與注意義務(wù)。而被告在負有法定滅火職責，且有條件履行的情況下，履行職責不當導致第二次火災(zāi)發(fā)生。所以，被告的行政違法是引發(fā)第二次火災(zāi)的主要原因，第三人的過失行為是第一次火災(zāi)的主要原因，但只是第二次火災(zāi)的次要原因。綜上，由被告承擔主要責任，第三人承擔次要責任。

最后，關(guān)于訴訟程序的選擇。我國法院的民事庭只能審理民事爭議，原告若主張行政賠償必須經(jīng)行政訴訟先行判斷行政行為的合法性；而且，按份責任并非平均責任，混合責任形態(tài)下，個體責任的確定必須倚賴于對行政行為合法性先予作出評價。所以，行政訴訟應(yīng)當先于民事訴訟。當行政責任明確后，再分別以國家賠償標準與民事賠償標準來計算各自份額的具體金額，受害人可據(jù)此比例向第三人主張民事賠償。另一方面，由于案件當事人之間存在著事實上或者法律上的牽連性，為便于查清案件事實、正確分配責任、充分保護當事人實體利益和程序利益，從而一次性解決糾紛，無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)在一次訴訟程序中進行審理和作出裁判有其必要。*參見俞祺：《怠于履行職責與第三人行為共同致害的侵權(quán)賠償》，《人民司法·應(yīng)用》2012年第23期。因此，該類案件在訴訟程序上最宜采取行政附帶民事訴訟。

但是對于行政附帶民事訴訟的適用范圍，目前我國制度上選擇了循序漸進的保守進路，《行政訴訟法》第61條規(guī)定：“在涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機關(guān)對民事爭議所作的裁決的行政訴訟中，當事人申請一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！薄氨緱l中的例舉沒有‘等’，意味著目前，規(guī)范上的行政附帶民事訴訟嚴格限定于上述情形，”*梁鳳云：《新行政訴訟法講義》，人民法院出版社2015年版，第352頁。似乎沒有為同類型案件留下適用空間?！缎姓V訟法》修訂前，地方法院曾參考相關(guān)司法解釋中對民事爭議作一并審理。*參見《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第13條第2款。在修法后，這個通道有無閉合呢？理論上，從法院職權(quán)、訴訟經(jīng)濟以及操作技術(shù)考慮，學界與實務(wù)界對行政附帶民事訴訟適用范圍的擴大普遍是持積極態(tài)度的。*第一，對于不同類型的案件是附帶審理還是分開審理的問題，法院可以依職權(quán)予以確定，這是法院內(nèi)部的分工問題，某一項訴訟屬于法院內(nèi)部的哪個審判庭來審理，是分開審理還是合并審理，法院有裁量權(quán)，無須法律作出明確規(guī)定。第二，從行政審判的司法實踐而言，由于不能附帶民事訴訟，因而使有些訴訟久拖不決，官了民不了。第三，行政附帶民事訴訟是將兩種不同性質(zhì)的訴訟放在統(tǒng)一過程進行審理，但是這并不要求必須一并作出判決。同前注[28]，第344頁。更重要的是，即使在程序法定原則下，禁止擴張國家權(quán)力的類推解釋與允許保障國民權(quán)利的類推解釋也并不矛盾。*參見楊文革：《刑事訴訟法上的類推適用》，《法學研究》2014年第2期。因此，法院依然有適用《行政訴訟法》第61條的規(guī)定審理其他同類型行政民事交叉領(lǐng)域行政糾紛的空間。當然，比較立竿見影的方法，還是由最高院通過司法解釋或指導性案例盡快將此問題明確。

(二)相關(guān)問題：共同致害的其他類型及其救濟程序

除上文案例中的行政機關(guān)與第三人無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)的類型外，公私主體共同致害還存在另外兩種情形，即行政不作為與第三人共同致害以及行政機關(guān)與第三人共同侵權(quán)，在此對其實體與訴訟程序問題一并作出闡釋。

其一，關(guān)于行政不作為與第三人共同致害。本文所指的行政不作為是純粹意義上的不作為，而非理論上有所拓展的怠于履行法定職責。*參見楊小君：《怠于履行行政義務(wù)及其賠償責任》，《中國法學》2003年第6期；林卉：《怠于履行公共職能的國家賠償責任》，《法學研究》2010年第3期；沈巋：《論怠于履行職責致害的國家賠償》，《中外法學》2011年第1期。與民權(quán)法上的作為義務(wù)相似，行政機關(guān)的作為義務(wù)主要源于法律明確規(guī)定、依相對人申請、行政契約、先行行為、信賴利益等。*同前注[20]，第400-403頁。

進一步而言，我國行政救濟制度目前主要受理的類型是法律明確規(guī)定的作為義務(wù)與依相對人申請的作為義務(wù)。前者如最高院《關(guān)于勞動教養(yǎng)管理所不履行法定職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》所指出的，雖然被害人是被同監(jiān)室人員毆打致死，勞教所的工作人員也無縱容的意思聯(lián)絡(luò)，但是由于勞教所負有法定的監(jiān)管職責，受害人死亡的損害后果可以推定為勞教所未履行法定職責，所以應(yīng)當承擔與造成受害人死亡結(jié)果發(fā)生過程中所起作用相應(yīng)的賠償責任。后者如最高院《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》的規(guī)定，主要針對公安機關(guān)在接到報警后拒絕出警、未及時出警等情況，構(gòu)成不履行法定救助義務(wù)的行政不作為，應(yīng)當承擔與損害結(jié)果的原因力相應(yīng)的賠償責任。

但是上述司法解釋中沒有明確的是，行政機關(guān)的責任方式究竟是按份責任還是有限補充責任，導致實務(wù)中也存在一定分歧。有學者提出“民事賠償先行，行政賠償有條件并列”的制度設(shè)計，并且認為“基于賠償法損失填補原則，行政不作為賠償與民事賠償交織案件中賠償數(shù)額的底線是不能超過受害人的實際損失，因此如果當先行的民事賠償已經(jīng)作出賠償并填平實際損失的情況下，行政賠償就沒有再進行賠償?shù)谋匾！?杜儀方：《行政不作為中行政與民事賠償?shù)呢熑畏謸?，《社會科學》2009年第10期。這種觀點更接近有限補充責任，在司法判例中也有所體現(xiàn)。*參見廣東省韶關(guān)市中級人民法院(2006)韶中法行終字第30號行政判決書。行政不作為與第三人共同致害的責任方式更宜采取有限補充責任，但還需一定修正。一方面，畢竟第三人對損害發(fā)生有直接責任，行政機關(guān)的介入只是有避免損害發(fā)生的可能，應(yīng)當允許受害人向第三人主張全部賠償，不能因行政不作為而減輕第三人的賠償責任，因此按份責任是不合適的。另一方面，受害人從第三人處獲得了充分賠償，并不意味著行政責任的免除。因為行政責任還可以通過對行政行為的判定違法來實現(xiàn)，行政賠償金額的減少或免除只是意味著損害結(jié)果已經(jīng)得到填補。

盡管，“對于這種雙重行為和關(guān)系的責任處理，目前的國家賠償制度或民事賠償制度都采用了單一的責任處理辦法”，*楊小君：《怠于履行行政義務(wù)及其賠償責任》，《中國法學》2003年第6期。但是如果著眼于損害結(jié)果的填補，以及更便于受害人實現(xiàn)權(quán)利救濟，這種制度分立恰恰也能避免民事有限補充責任的程序障礙，受害人不必在第一責任人無法充分賠償時，才對補充責任人主張賠償。換言之，受害人也可以先行選擇向不作為的行政機關(guān)主張部分國家賠償。當然，由于制度上的缺陷，這種有限補充責任的承擔又是最終性的，目前行政機關(guān)無法向第三人追償。

其二，關(guān)于行政機關(guān)與第三人共同侵權(quán)。共同侵權(quán)是指“兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意或者過失，侵害他人合法民事權(quán)益，應(yīng)當承擔連帶責任的侵權(quán)行為。”*楊立新：《侵權(quán)責任法原理與案例教程》，中國人民大學出版社2010年版，第267頁?！肚謾?quán)責任法》第8條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任?！边@一責任方式在《國家賠償法》中并未體現(xiàn)，但是在極少情況下，行政機關(guān)確實與第三人存在共同侵權(quán)的故意。如《國家賠償法》第3條第(3)項規(guī)定中的“放縱”即帶有共同意思聯(lián)絡(luò)的主觀惡意。*如果可以證明行政機關(guān)在行政不作為中存在重大且明顯的主觀惡意，包括與第三人串通的拒絕履行、拖延履行，則應(yīng)當視為共同侵權(quán)，行政機關(guān)應(yīng)承擔連帶責任。雖然該條文僅規(guī)定了行政機關(guān)的完全責任，而未涉及侵權(quán)第三人，但是依國家賠償法一般原理可知，國家賠償不可能代直接侵權(quán)人而為，因此國家賠償責任的規(guī)定不能阻斷民事賠償?shù)木葷溃芎θ艘廊幌碛袑χ苯忧謾?quán)人的損害賠償請求權(quán)。又依“填平補齊”之賠償目的而言，既然公私法請求權(quán)各自都能主張全部損害賠償，也就是說，任意一人的賠償均能滿足權(quán)利修復，那么其并行不悖的目的只在于方便受害人主張權(quán)利，而不應(yīng)帶來超額賠償，故行政機關(guān)與第三人共同侵權(quán)的責任方式應(yīng)當為連帶責任。對此，最高院作出的《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定以及《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第13條等司法解釋均有類似規(guī)定。當然，這種連帶責任也可以說是一種“不真正連帶責任”，*此處的“不真正連帶責任”有別于民法意義，這種損害賠償責任最終承擔的追究只是行政機關(guān)的內(nèi)部行為，不影響外部受害人的權(quán)益主張，也無法向第三人追償。國家雖然因法律規(guī)定向受害人承擔行政賠償責任，但該責任的最終承擔者并不應(yīng)當是國庫。國庫只為忠于職守的人買單，這類主觀上能明確“惡意”的連帶責任，必然要向相關(guān)工作人員追償。*參見《國家賠償法》第16條，《國家賠償費用管理辦法》第10條。

最后在訴訟程序上，連帶責任是共同責任承擔中非常嚴厲的一種方式。理論而言，受害人可以選擇任一侵權(quán)人主張全部賠償，也可以向全部侵權(quán)人一并主張。作為必要共同訴訟，連帶責任人在民事訴訟程序中應(yīng)當作為共同被告參與訴訟，但是我國《行政訴訟法》的制度設(shè)計只能針對行政行為作合法性審查，無法容納私主體第三人作為行政訴訟的共同被告，因此仍要通過行政附帶民事訴訟來一并處理共同侵權(quán)人的連帶責任。此外，國家賠償只賠償直接損失，且賠償標準一般也低于民事賠償，從受害人權(quán)益的最大化考慮，可以先提起針對第三人的民事訴訟以尋求較高的民事賠償。如北京世紀環(huán)宇文化發(fā)展中心等與興隆縣人民政府房屋登記行政賠償糾紛上訴案中，原告就先行向第三人主張民事賠償，嗣后再向行政機關(guān)提起行政訴訟主張連帶責任。*參見河北省高級人民法院(2012)冀行終字第70號行政賠償判決書。

(責任編輯:祁菲)

中圖分類號：D922.1

文獻標識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)01-0076-09

作者簡介：張亮，浙江大學光華法學院博士研究生。

*本文系國家社科基金項目“基于環(huán)境風險防控視角的決策規(guī)制法律問題研究”(15CFX054)的階段性成果。