張志銘

(中國(guó)人民大學(xué)　法學(xué)院，北京　100872)

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法學(xué)講壇

《法律解釋學(xué)》的內(nèi)容框架與寫作場(chǎng)景

張志銘

(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

摘要：法律解釋學(xué)是關(guān)于法律解釋現(xiàn)象的系統(tǒng)理論認(rèn)知和學(xué)科知識(shí)體系。法律解釋學(xué)的內(nèi)容架構(gòu)涉及法律解釋原理、法律解釋技術(shù)和法律解釋制度三個(gè)部分。對(duì)法律解釋原理的探究，需要基于法律解釋的操作定義，對(duì)“什么是法律解釋”這一問題作全面深入的追問。法律解釋技術(shù)是在操作意義上具體回答在法律實(shí)踐尤其是個(gè)案裁判中如何解釋適用法律的問題，涉及法律解釋方法的獲得，以及運(yùn)用解釋方法提出、擇定和展示解釋主張的操作。法律解釋制度則要聯(lián)系中國(guó)現(xiàn)狀在體制上反思和回答誰有權(quán)解釋法律及解釋的權(quán)威性問題。對(duì)法律解釋學(xué)的研究，應(yīng)該內(nèi)嵌或關(guān)聯(lián)于由認(rèn)識(shí)論發(fā)展、法學(xué)學(xué)科演進(jìn)、法治發(fā)展以及司法裁判證成等組合而成的一個(gè)完整的理論和實(shí)踐場(chǎng)景之中。

關(guān)鍵詞：法律解釋學(xué)法律解釋原理法律解釋技術(shù)法律解釋制度

2015年出版的《法律解釋學(xué)》一書是在1998年我的博士論文的基礎(chǔ)上修訂而成的，原書名為《法律解釋操作分析》。由于我是做理論的，因而特別青睞“操作分析”這樣一個(gè)概念。我做理論這么久有個(gè)非常強(qiáng)烈的愿望，即希望理論能落地生根。我在1993年前后當(dāng)代中國(guó)的律師業(yè)研究中就已經(jīng)有了這種愿望。浙江人特別強(qiáng)調(diào)“知行合一”、“學(xué)以致用”，而在自己的學(xué)術(shù)生涯中沉湎于“形而上”的理論是比較少的。所以我當(dāng)時(shí)也有很強(qiáng)的理論沖動(dòng)，從1998年開始做律師業(yè)和律師制度，使自己之前形而上的思考逐漸歸于具體制度和規(guī)范層面。隨后由法律職業(yè)逐漸推進(jìn)到司法改革，最近由司法改革轉(zhuǎn)向法治化治理問題以及人權(quán)和憲政方面的思考。當(dāng)然，法理學(xué)“形而上”的思考一直沒有中斷。我自身的分析進(jìn)路是從概念切入。從概念切入是法理學(xué)應(yīng)有的思考邏輯，也正是基于這種思考，自己逐步完成了如今的學(xué)術(shù)構(gòu)圖。我想學(xué)術(shù)正如同開荒種地，而今回頭一看，曾經(jīng)的一小塊一小塊現(xiàn)在已經(jīng)變成了一片一片。最近，應(yīng)出版社要求，在做轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治化治理研究，自己一二十年的跟蹤研究基本能支撐起這樣一個(gè)主題。

雖說這本書成型于1998年，但它并不完全是舊的，可以說某些意義上它也是很新的。在人大這些年，圍繞著法律解釋學(xué)課程的開設(shè)，在學(xué)生與老師的交流中，在教學(xué)相長(zhǎng)的過程中，法律解釋學(xué)的概念框架逐漸明晰。當(dāng)然，本書在方法論層面仍然有一定的完善空間。我從國(guó)家檢察官學(xué)院到人民大學(xué)，這本書基本上一直處于售罄狀態(tài)。

本書的修訂和再版經(jīng)歷的過程很長(zhǎng)。這本書叫做《法律解釋學(xué)》，相較于曾經(jīng)的《法律解釋操作分析》，結(jié)構(gòu)更成體系，也自然更加系統(tǒng)，更注重教學(xué)的目的性和知識(shí)結(jié)構(gòu)的完整性，是關(guān)于法律解釋的一種系統(tǒng)的知識(shí)，因而更像一部學(xué)術(shù)著作。本書的基本觀點(diǎn)也仍然延續(xù)了《法律解釋操作分析》的內(nèi)容?，F(xiàn)在回過頭看，自身的很多學(xué)術(shù)思考，比如法律解釋、表達(dá)自由、法律職業(yè)、裁判事實(shí)與證據(jù)、法律體系、法治等等，都是在那個(gè)時(shí)期之后才慢慢飽滿起來。

一、法律解釋原理

(一)概念解析

法律解釋學(xué)的內(nèi)容框架主要包括三個(gè)部分：法律解釋原理、法律解釋技術(shù)和法律解釋制度。法律解釋原理涉及法律解釋的基本認(rèn)識(shí)。總體而言就是一個(gè)問題，即什么是法律解釋。具體而言，從五個(gè)方面切入探討這一問題，即誰解釋、解釋什么、何時(shí)解釋、為什么解釋以及如何解釋。這些都是法律解釋最基本的問題。這些基本理論，本質(zhì)上是法律解釋概念的展開。我們要把握一個(gè)對(duì)象，概念是最重要的。從原理層面講，概念最終內(nèi)化為一個(gè)問題，就是“什么是”的問題。法理學(xué)最核心的問題也是“什么是法律”這一問題。對(duì)這一問題，既可以做最宏大和復(fù)雜的回答，也可以做最簡(jiǎn)單的定義式的回答。因此，從探討和認(rèn)知的角度上講，對(duì)概念和理論的把握，應(yīng)當(dāng)從定義切入。這個(gè)定義，一定是操作(工作)性定義。具體到“什么是法律解釋”的問題，我認(rèn)為法律解釋就是解釋者對(duì)法律文本意思的理解和說明。理解是內(nèi)心把握，說明是外在展示?；诖耍归_五個(gè)方面的內(nèi)容，這五個(gè)問題正對(duì)應(yīng)著解釋主體、解釋對(duì)象、解釋場(chǎng)合、解釋目的和解釋方法。概念本身隱含著很多法治實(shí)踐中的基本問題，其中有很多國(guó)內(nèi)理論界都沒有清晰明確的認(rèn)識(shí)。有趣的是，這些都是中國(guó)法治建設(shè)中需要認(rèn)真對(duì)待的問題。比如解釋主體，即誰有權(quán)解釋的問題。最高法院三令五申強(qiáng)調(diào)除了它之外誰都無權(quán)作出司法解釋，而我們的研究結(jié)果表明，法官裁斷案件就必然解釋法律，這就出現(xiàn)了實(shí)踐與制度之間的背離。另外，關(guān)于解釋對(duì)象的問題，即解釋什么。這涉及我們法學(xué)院法學(xué)教育中一直忽視的法源論問題。到目前為止，我們關(guān)于法律載體的觀念主要還停留在國(guó)家法和制定法層面上。法律解釋的目的則涉及對(duì)法律適用的基本要求，比如安定性和妥當(dāng)性。

(二)操作原理

如何解釋法律，主要上升到認(rèn)識(shí)論的層面來展開。因?yàn)榉山忉屖且环N認(rèn)知活動(dòng)。這就涉及到近現(xiàn)代以來哲學(xué)層面上人類認(rèn)知模式的發(fā)展和變化。法學(xué)理論界到目前為止的認(rèn)識(shí)論是比較陳舊的，是一種“反映論”、“決定論”、“可知論”。這種傳統(tǒng)認(rèn)知模式已經(jīng)遭遇了非常嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。比如傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)論中主客體是截然兩分的，但近現(xiàn)代的認(rèn)識(shí)論可能就并不這么簡(jiǎn)單。我們已經(jīng)接受了現(xiàn)代哲學(xué)的很多觀點(diǎn)，但根源還是傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)論。比如證據(jù)法方面關(guān)于證據(jù)是否是事實(shí)的問題，國(guó)內(nèi)法學(xué)界盡管已經(jīng)引入了近現(xiàn)代哲學(xué)關(guān)于證據(jù)的理論，但仍然沒有跳出最原初的“證據(jù)是否是事實(shí)”這一問題。

就本書而言，法律解釋之中存在三個(gè)要素，即立法者、法律文本和解釋者?？紤]到中國(guó)的特殊性，有些學(xué)者將民眾也列為其中的一個(gè)要素，但個(gè)人認(rèn)為這在制度上并不合適，因?yàn)槊癖娖鋵?shí)是解釋者在司法過程中要考量的因素，民眾輿情會(huì)對(duì)解釋者的解釋產(chǎn)生影響，民眾并不是獨(dú)立因素?；谶@三個(gè)要素，就形成了三種關(guān)于“什么是法律解釋”的言說：原意說、文本說、主體說。原意說是當(dāng)下官方主流的觀點(diǎn)，但原意的載體到底是什么？如果以此種方式提問，會(huì)發(fā)現(xiàn)原意說本身是不清晰的。對(duì)此問題的不同回答，產(chǎn)生了“語義原意”說、“歷史原意”說和“理性原意”說?，F(xiàn)在的立法機(jī)關(guān)奉行的是一種歷史原意說，即立法者制定法律的那一刻賦予法律的意義。而我們主張法律文本的意思是立法者在立法時(shí)的認(rèn)識(shí)，但我們卻缺乏相應(yīng)的立法史材料，就導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)的困境。而當(dāng)下各個(gè)學(xué)科都有相應(yīng)的解釋，雖然可能表述略微不同，但基本跳不出這種構(gòu)圖。

以上各種學(xué)說的出現(xiàn)和展示，它們的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)到底是什么？基于這樣一個(gè)認(rèn)知模式上的追問，我將其歸納為“統(tǒng)一模式”、“選擇模式”和“融合模式”，基本上能完整地概括當(dāng)下的法律解釋認(rèn)知模式。傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)論是一種統(tǒng)一模式，即立法者與文本的含義以及法律適用者的理解是統(tǒng)一的，在“反映論”、“決定論”、“可知論”的前提下進(jìn)行理解和分析，是一種“一而三”、“三而一”的模式。而“選擇模式”認(rèn)為立法者、文本和解釋者這三者并不統(tǒng)一，分裂為“原意說”、“文本說”和“主體說”。法律解釋正確與否的決定性因素到底是什么？或者訴諸立法者，或者訴諸法律文本，或者訴諸法律適用主體。這些在法學(xué)理論中都有對(duì)應(yīng)。比如主體說，很容易讓人聯(lián)想到英美的“法官造法”。正如美國(guó)聯(lián)邦法院大法官弗萊克斯·法蘭克福特(Flex Frankfurter)所言，“國(guó)會(huì)制定的法律僅僅是法律淵源而不是法律本身”。這是整個(gè)英美世界司法的核心觀念。香港也是基于這樣一種傳統(tǒng)，立法之后司法說了算，存在一種與大陸法律無法調(diào)和的法律文化傳統(tǒng)矛盾。在我看來，香港基本法基于特別授權(quán)，是不可以與全國(guó)人大其他基本法律放在同一位階上的，否則就沒有“兩制”，只有“一國(guó)”了。跟傳統(tǒng)的概念法學(xué)不同，“文本說”相較于“原意說”，是基于這樣一種立場(chǎng)，即語言不是充分的表意工具，認(rèn)為語言存在一種“空缺結(jié)構(gòu)”(open texture)?；诖耍梢蕴岢鲎穯?，即制定法是否可靠？尤其是針對(duì)法律疑難問題，之所以疑難就是因?yàn)橹贫ǚū旧頉]有提供一種確定性?；谶@樣一種質(zhì)疑，就形成了選擇模式下的各種學(xué)說，即原意說、文本說和主體說。更進(jìn)一步講，我們談主體說，正如現(xiàn)象學(xué)、語義哲學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的闡述，現(xiàn)實(shí)中往往主客觀相融合，互為主客體，你中有我，我中有你，因而法律解釋不僅僅是立法者的，不僅僅是法律文本本身的，同時(shí)也不僅僅是法律解釋適用者(法官)的。在這個(gè)過程中，這三種因素共同發(fā)揮作用。從知識(shí)論和認(rèn)識(shí)論的角度看，可以說這種學(xué)說是非常充分的。但我們的法學(xué)理論和制度實(shí)踐本身，由于知識(shí)論的陳舊，可以說還沒有做好準(zhǔn)備，或者說還沒有這種理論和制度自信去對(duì)接這種前衛(wèi)、先鋒的認(rèn)知觀念。正如整個(gè)法律秩序建立在人倫秩序基礎(chǔ)之上，而科學(xué)發(fā)展如克隆技術(shù)就應(yīng)當(dāng)是有限度的，原因在于人的獨(dú)一無二、不可替代性，人倫秩序是不能被動(dòng)搖和破壞的?？梢哉f，到目前為止整個(gè)法學(xué)界基本是閉著眼睛的，一方面是無力應(yīng)對(duì)(這可能是能力的問題)，另一方面則可能是沒有勇氣面對(duì)。正如我1992年做法律關(guān)系研究時(shí)對(duì)這一問題的思考，認(rèn)為自然相對(duì)于人的獨(dú)特地位已經(jīng)凸顯出來，人與自然的關(guān)系絕對(duì)不能被人與人的關(guān)系所取代。這涉及生態(tài)倫理學(xué)的問題，法律調(diào)整的是社會(huì)生活關(guān)系而不是社會(huì)關(guān)系，基于這樣一種表述引入了“自然主體”的概念。令人高興的是，現(xiàn)在環(huán)境法學(xué)界已經(jīng)逐漸接受這種觀念。古希臘至今講的諸如“認(rèn)識(shí)你自己”、“人是萬物的尺度”實(shí)際上都是倫理學(xué)意義上的問題。

法律認(rèn)知模式是非常重要的一個(gè)問題。這里涉及的其實(shí)是法律人的立場(chǎng)——捍衛(wèi)法律的確定性。在法學(xué)界，包括搞法律解釋學(xué)研究的學(xué)者，很多人都在置疑法律的確定性，但是他們不知道這種置疑所帶來的結(jié)果是什么?，F(xiàn)在研究法律解釋的某些學(xué)者，其實(shí)也是在玩弄哲學(xué)解釋學(xué)或者詮釋學(xué)等概念工具，他們不知道法律解釋其實(shí)是一種具有強(qiáng)烈規(guī)范性指向的活動(dòng)。從本質(zhì)上看，法律解釋不是比誰解釋得更好，而是比誰解釋得更加有效。這就源于法律解釋的規(guī)范指向。而哲學(xué)解釋學(xué)往往玩弄法律語言的不確定這種命題，談?wù)摶橹骺腕w、互為主客觀。這些討論的都是關(guān)于解釋文本的不確定性問題。

在我來看，近現(xiàn)代法治是建立在法律確定性基礎(chǔ)之上的。正是由于法律是確定的、是可靠的，所以它才能為生活提供合理的預(yù)期。法律的基本作用歸根結(jié)底在于為生活提供合理的預(yù)期，只有在承認(rèn)此一前提的基礎(chǔ)上才可以進(jìn)一步談?wù)撋钇焚|(zhì)的問題。法治從實(shí)質(zhì)內(nèi)涵來看首先意味著規(guī)則之治。規(guī)則之治的最基本價(jià)值可以從歷時(shí)性角度去理解和認(rèn)知，它最終注重和追求的就是一種有關(guān)秩序的價(jià)值。在此基礎(chǔ)上，后來不僅需要有秩序而且還需要有其他層次的價(jià)值，但是有關(guān)何為有品質(zhì)的秩序一直以來都是有爭(zhēng)議的?？偠灾?，置疑法律的確定性、客觀性就是在挖掘法治的根基。如果動(dòng)搖、摧毀了法治，法律人就是一群荒誕的人。

然而，從事實(shí)上來看，法律不確定問題可能更多的是由于取樣偏見造成的。比如說很多糾紛并不會(huì)進(jìn)入法院，進(jìn)入法院的案件被真正界定為疑難案件的卻很少。一百件里面只有百分之零點(diǎn)幾才可能成為疑難案件，而這類疑難案件從終局意義上而言并非沒有辦法得到解決。在這種采樣偏見之下，從研究的角度切入，我們發(fā)現(xiàn)，其實(shí)很多學(xué)者特別喜歡標(biāo)新立異。他們看到的往往是法律的不確定性對(duì)生活的影響。盡管后來有人發(fā)現(xiàn)并提出法律文本、立法原意、主體意愿并不那么確定，甚至法學(xué)研究的發(fā)展不斷將其放大，造成一種好像法律實(shí)質(zhì)上就是不確定的局面，然而就整體而言，生活注定是常態(tài)的、規(guī)則的、有秩序可循的。

在法學(xué)家里面，哈特(H.L.A.Hart)作為一個(gè)認(rèn)真的法學(xué)家，他的分析實(shí)證進(jìn)路是值得認(rèn)真對(duì)待的。我個(gè)人覺得，法學(xué)的本色理應(yīng)是規(guī)范分析。如果不持此種立場(chǎng)，那法學(xué)終將是沒有根的。在此基礎(chǔ)上，我認(rèn)為我們法律人必須堅(jiān)持法治，而堅(jiān)持法治就必須捍衛(wèi)法律的確定性。但在這個(gè)前提下，對(duì)傳統(tǒng)的法律確定性認(rèn)識(shí)我們又要有所反省。按照波斯納(Richard Allen Posner)的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)的法律確定性主要是指涉一種本體論意義上的確定性。這種意義上的“確定性”含義是一種科學(xué)意義上的確定性，具有可復(fù)現(xiàn)性特征。所謂本體論就是有關(guān)存在的命題，比如有人會(huì)說“你若不信，我便指給你看”。所謂可復(fù)現(xiàn)性指在約定的條件下某種結(jié)果總會(huì)出現(xiàn)。例如，只要是在同一個(gè)海拔上，水燒到100攝氏度(在高原可能80度)就會(huì)沸騰。概括來看，本體意義上、科學(xué)意義上的“確定性”都是結(jié)果意義上的確定性。但是最新的研究表明，在有無法律的確定性問題上并不存在“唯一正解”，這尤其體現(xiàn)在法律疑難問題上。主體價(jià)值立場(chǎng)的差異，解釋主體在解釋、適用法律過程中運(yùn)用方法的多樣化以及法律表達(dá)本身的不確定性等等都可能導(dǎo)致在一系列法律疑難問題上沒有所謂的“唯一正解”。放大來看，就這種立場(chǎng)而言，人類生活中很多活動(dòng)“確定意義上”的結(jié)果并不重要。例如談及羅爾斯(John Bordley Rawls)講的“賭博”游戲，誰輸誰贏根本無所謂。但是，“盜亦有道”，我們必須承認(rèn)這其中不正當(dāng)結(jié)果的產(chǎn)生過程依然可以是正當(dāng)?shù)摹Ｖv到這里，英美法傳統(tǒng)中強(qiáng)調(diào)的程序優(yōu)位的問題就凸顯出來了。按照正當(dāng)程序的原則，這種程序優(yōu)位理念就可以有效對(duì)接諸如哈貝馬斯講的“交流理性”、政治學(xué)里所講的“協(xié)商民主”等概念。它所指的便是這種過程上的正當(dāng)性。從英國(guó)傳統(tǒng)的自然正義原則看，自然正義本身便意味著如何對(duì)待敵人，如何對(duì)待自己。一方面，從對(duì)待自己層面來說，自然正義意味著人不能在與自己有利害關(guān)系的事項(xiàng)上成為自己的法官；另一方面，從如何對(duì)待他人層面而言，自然正義意味著處分他人的生命、財(cái)產(chǎn)、自由之前，你要聽取他人意見，聽取他人評(píng)判。順著這樣一種歷史脈絡(luò)，自然正義原則就逐漸演化為一種程序正義理念，并最終實(shí)現(xiàn)了程序正義的復(fù)活。然而，程序正義理念在中國(guó)表現(xiàn)得比較稀薄。其中特別值得關(guān)注的是有關(guān)法律工具論的論斷對(duì)程序正義在中國(guó)踐行所造成的障礙。這種過程正義，最終的落腳點(diǎn)就是要堅(jiān)持捍衛(wèi)法律的確定性。面對(duì)法律的不確定性問題，我們可以訴諸某種過程的確定性來加以應(yīng)對(duì)，這應(yīng)當(dāng)成為法律人的基本關(guān)懷。

二、法律解釋技術(shù)

法律解釋技術(shù)就是法律解釋方法。在原理層面上，我們從認(rèn)識(shí)論談到如何解釋法律。在操作層面上，就是一個(gè)法律解釋操作方法的問題。很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，法律解釋技術(shù)被認(rèn)為就是關(guān)于法律解釋的方法。

(一)法律解釋方法的含義

首先，我們需要追問法律解釋方法的確切含義。由于我自身受語言哲學(xué)影響比較大，通過搜羅漢語、英語世界里有關(guān)“法律解釋方法”的定義，我概括出關(guān)于法律解釋方法的四種含義——法律解釋方法就是法律解釋的可行路徑，是法律解釋必須遵守的準(zhǔn)則，是提出解釋主張的理論形態(tài)以及說明解釋正當(dāng)性的研究進(jìn)路。首先，法律解釋的意義取決于它的含義，意義是含義的自然生發(fā)。這是從語義學(xué)角度出發(fā)對(duì)語詞屬性的厘定。但后來的研究表明，語用學(xué)對(duì)語義的理解完全是不一樣的，語用學(xué)強(qiáng)調(diào)語義是語境的產(chǎn)物。正是在此基礎(chǔ)上，我對(duì)法律解釋方法含義進(jìn)行了這樣一種基于語義的凝練概括。

(二)法律解釋方法的獲得

針對(duì)法律解釋方法的概括，我們必須思考法律解釋方法的獲得問題。我們的教科書總是羅列式地展示諸種法律解釋方法，但這些法律解釋方法從哪里來卻不得而知。為什么解釋法律要運(yùn)用這些方法？這些方法如何獲得？這是一個(gè)理論上必須要回答的問題。我這里借鑒了《制定法比較研究》(InterpretingStatutes：AComparativeStudy)這項(xiàng)比較法的成果。該項(xiàng)成果是關(guān)于當(dāng)今世界大概九個(gè)國(guó)家法律解釋的比較法研究，在選點(diǎn)上達(dá)到了全面覆蓋：英美普通法系國(guó)家、拉美國(guó)家、中歐國(guó)家、北歐國(guó)家等等。在九個(gè)國(guó)家最高法院、上訴法院的解釋法律的文件基礎(chǔ)上，這些研究首先是遞交國(guó)別報(bào)告，然后在國(guó)別報(bào)告基礎(chǔ)上，研究當(dāng)今世界解釋法律的實(shí)踐和運(yùn)用方法。這是高度可信的或者說這是一種文明。我們不能拒絕人類此種司法文明而一味強(qiáng)化意識(shí)形態(tài)色彩。至于為什么選擇上訴法院、最高法院這個(gè)問題，原因在于它們?cè)诜山y(tǒng)一適用方面有著一種特殊的使命。這項(xiàng)比較法的成果都是由當(dāng)今世界最有名的比較法學(xué)家做出的，比如德國(guó)的阿列克西(Robert Alexy)，瑞典的法律修辭學(xué)專家佩克策尼克(Aleksander Peczenik)，美國(guó)的薩默斯(Robert S.Summers)，英國(guó)的麥考密克(D.Neil MacCormick)等等。我借用了他們的研究成果，但在方法上有所提升——提出了“大范圍經(jīng)驗(yàn)”這一概念。近現(xiàn)代以來在方法論上有經(jīng)驗(yàn)主義和理性主義之分，如英國(guó)以培根為代表的經(jīng)驗(yàn)主義和歐陸以笛卡爾為代表的理性主義。但在我看來，近現(xiàn)代人類的認(rèn)識(shí)論都是理性主義的。在此基礎(chǔ)上，我更愿意稱之為經(jīng)驗(yàn)理性主義和邏輯理性主義(歐陸的理性主義實(shí)際上是一種邏輯理性主義)。近現(xiàn)代以來，人們總是認(rèn)為邏輯和經(jīng)驗(yàn)，事實(shí)和價(jià)值之間存在一道無法跨越的鴻溝。通過自身多年的法律方法論研究，我認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)和邏輯之間的鴻溝是可以跨越的。因此，我提出了“大范圍經(jīng)驗(yàn)”這一概念。邏輯最重要的就在于它非經(jīng)驗(yàn)性的起點(diǎn)。我們可能會(huì)追問邏輯的起點(diǎn)從何而來，有人會(huì)說是基于信念，但如果這個(gè)信念沒有經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)便只是一種玄想。因此，何為邏輯？在我看來，邏輯就是基于一個(gè)扎實(shí)起點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)推進(jìn)。從人類的認(rèn)知來看，這個(gè)扎實(shí)的起點(diǎn)來自于經(jīng)驗(yàn)。大范圍的經(jīng)驗(yàn)加上我們對(duì)于經(jīng)驗(yàn)結(jié)果的確信(信念)就是邏輯的起點(diǎn)?？梢姡壿嬒噍^于經(jīng)驗(yàn)的特點(diǎn)在于其對(duì)信念的確認(rèn)。比如，太陽從東方升起是一種經(jīng)驗(yàn)，人類沒有滅亡，不斷會(huì)有明天，不知道明天太陽還會(huì)不會(huì)從東方升起。但是直到現(xiàn)在為止，太陽依舊從東方升起，我們不用那么杞人憂天。正是基于到目前為止的這樣一種經(jīng)驗(yàn)感受加上對(duì)此種經(jīng)驗(yàn)堅(jiān)定不移的確信，我們就可以找到一個(gè)邏輯起點(diǎn)。在我看來，真正的邏輯起點(diǎn)應(yīng)該這樣表述——足夠大范圍的經(jīng)驗(yàn)，其范圍越大，它的可信程度就越高以至于無須懷疑，這樣便可以達(dá)到形成一種邏輯確信的地步。實(shí)際上在某種意義上，我試圖在這里尋求一種認(rèn)知上整合邏輯與經(jīng)驗(yàn)的邏輯起點(diǎn)。因此，基于對(duì)各個(gè)國(guó)家最高法院解釋適用法律的實(shí)踐及運(yùn)用的方法所做的理論概括和總結(jié)，這樣一項(xiàng)成果是高度可信的。在這方面，我們無須再談創(chuàng)新，因循傳承即可。這就是關(guān)于法律解釋方法的獲得。

(三)法律解釋方法的形態(tài)

接著法律解釋方法獲得問題展開講的就是法律解釋方法的形態(tài)問題。通過概括，我們發(fā)現(xiàn)法律解釋方法大致可以分為語義解釋、系統(tǒng)解釋、目的解釋、跨類型立法意圖解釋四類十一種方法。這是對(duì)各個(gè)國(guó)家解釋適用法律實(shí)踐的總結(jié)概括。分析而言，這四類方法呈現(xiàn)為一種由近而遠(yuǎn)的展開。我們解釋法律，首先看法律文本中的語詞表達(dá)。如果這還不足以解決問題，那我們可以看語詞的上下左右。如果這仍然解決不了問題，那我們就考慮語詞之外的目的。另外，跨類型意圖解釋首先必須明確意圖的載體是什么，它是一種交錯(cuò)而非獨(dú)立的行為，而進(jìn)一步論證法律解釋的正當(dāng)性需要這樣一種修辭。

(四)法律解釋方法的運(yùn)用

法律解釋方法的運(yùn)用，就是運(yùn)用解釋方法提出解釋主張，運(yùn)用解釋方法擇定/選擇解釋主張，運(yùn)用解釋方法展示解釋主張。這與司法裁判說理、司法裁判正當(dāng)性證明密切相關(guān)。這里通過引入法律論證的視角，就形成了一個(gè)關(guān)于法律解釋方法理論的構(gòu)圖。這與傳統(tǒng)上對(duì)法律解釋方法的認(rèn)識(shí)相比范圍更廣，體系化更強(qiáng)。它主要解決的是司法過程中法律的裁判適用問題。正如我在《法律解釋學(xué)》一書中提到的，整個(gè)關(guān)于法律解釋操作技術(shù)的認(rèn)識(shí)，實(shí)際上選取的是司法裁判中的正當(dāng)性證明這樣一個(gè)視角，從而構(gòu)建一種關(guān)于法律解釋操作方法的體系化理論。其實(shí)，從寫作的時(shí)序看，本書第一章、第二章的內(nèi)容是寫完之后再加上去的。當(dāng)時(shí)寫完之后感到意猶未盡，覺得有些問題仍然需要從哲學(xué)層面、認(rèn)識(shí)論層面做進(jìn)一步開掘?？傊?，法律解釋技術(shù)是非常體系化的，在很多問題上它與法律解釋原理相對(duì)應(yīng)，二者關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)。如果沒有前面的鋪陳，在法律解釋技術(shù)上的相關(guān)處理就會(huì)顯得非常突兀。當(dāng)然，這也一定程度上造成了讀者閱讀的“艱難”。

圖二　法律解釋技術(shù)

三、當(dāng)今中國(guó)的法律解釋體制

第三部分我要談的是中國(guó)語境下法律解釋的制度層面問題。在法律解釋原理層面，我們談到解釋權(quán)、解釋主體的問題。從歷史上來看，涉及法律解釋主體問題時(shí)，法國(guó)這一脈認(rèn)為法院是無權(quán)解釋法律的。法院解釋法律就是一種越權(quán)行為。很多法典制定者都會(huì)對(duì)法學(xué)家解釋法律抱有厭惡甚至惡意的態(tài)度?！赌闷苼雒穹ǖ洹奉C布后，法學(xué)家一解釋法典，拿破侖就說“我的民法典完了！”而在當(dāng)前的語境下談?wù)摲山忉寙栴}，法學(xué)家參與立法、解釋法律卻成為了某種“時(shí)尚”。在中國(guó)，某部法律一頒布，立刻就會(huì)出現(xiàn)各種不同的法律釋義版本。此種觀念認(rèn)為法律的過度解釋、無序解釋將破壞法律的適用。一個(gè)專制的社會(huì)就會(huì)禁止法學(xué)家過度解釋法律。

法律解釋體制在中國(guó)是一個(gè)很獨(dú)特的問題。因?yàn)樵谑澜绶秶鷥?nèi)，法律解釋是與法官個(gè)案裁判相伴隨的一種活動(dòng)。從制度上看，立法是議會(huì)/國(guó)會(huì)的事，而法律的解釋適用是法官的事。法官解釋適用法律一定是在個(gè)案裁判的場(chǎng)景中。因而司法權(quán)的行使一定不能脫離具體個(gè)案。如果脫離個(gè)案行使司法權(quán)，那便不是司法權(quán)。在我看來，這是一個(gè)純技術(shù)性問題，權(quán)力的分工問題，而非體制或意識(shí)形態(tài)問題。司法權(quán)一定是由法院在具體個(gè)案裁判中行使的。法律解釋一定是在具體個(gè)案中與法律適用相伴隨的一種活動(dòng)。這是一種國(guó)際通行的認(rèn)識(shí)。但在中國(guó)，法律解釋被視為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)力，存在一個(gè)解釋權(quán)的問題。中國(guó)的體制將法律解釋獨(dú)立出來，在不同機(jī)關(guān)之間進(jìn)行解釋權(quán)分配。這種解釋機(jī)制目前遭遇了很多負(fù)面評(píng)價(jià)。在我看來，如果脫離具體個(gè)案解釋法律，那就是立法。當(dāng)然這其中問題特別多，都是中國(guó)法治實(shí)踐中的大問題，不再一一贅述。

圖三　中國(guó)的法律解釋體制

四、《法律解釋學(xué)》一書的寫作場(chǎng)景、特點(diǎn)及其他

首先，我認(rèn)為法學(xué)是具有教義學(xué)傳統(tǒng)的。更進(jìn)一步講，法學(xué)是有解釋學(xué)傳統(tǒng)的。我們可以思考一下，法學(xué)是從什么時(shí)候成為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的？追溯起來大概是十九世紀(jì)。以美國(guó)為例，實(shí)際上美國(guó)原來是沒有法學(xué)教育的，開始實(shí)行的是一種“學(xué)徒制”。隨著歷史的發(fā)展，后來才逐漸出現(xiàn)那種相當(dāng)于中專水平或者是職高水平的法律學(xué)校，然后才產(chǎn)生了大學(xué)的法科教育。因此，從法學(xué)教育的發(fā)展過程來看，法學(xué)教育原來不屬于高等教育范疇，是較為低級(jí)的。十九世紀(jì)以前，法學(xué)依附于政治學(xué)、哲學(xué)等學(xué)科。現(xiàn)代意義上的作為一門學(xué)科的法學(xué)是后來才逐漸形成的。十九世紀(jì)的奧斯丁之所以認(rèn)為“法律是主權(quán)者的命令”，原因就在于他認(rèn)為要找到法學(xué)研究的清晰對(duì)象必須聚焦于法律規(guī)范。奧斯丁并不認(rèn)為法律不存在價(jià)值問題，而意在強(qiáng)調(diào)法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科，可以把價(jià)值問題從一種學(xué)術(shù)分工的角度交由其他學(xué)科比如倫理學(xué)、政治學(xué)去解決。法學(xué)要成為一門相對(duì)確定的學(xué)科就應(yīng)該聚焦于規(guī)范，聚焦于規(guī)范的解釋適用。因此，教義學(xué)才是法學(xué)作為一門學(xué)科的傳統(tǒng)。因此，我始終主張的就是“法學(xué)—法律學(xué)—法解釋學(xué)”這樣一組概念。如果你能在這三個(gè)概念之間實(shí)現(xiàn)像跳舞一樣平行的滑步，說明你對(duì)法學(xué)的理解是到位的。比如，人大法學(xué)院博士生法學(xué)方法論課程的設(shè)計(jì)包括憲法解釋方法、刑法解釋方法、行政法解釋方法、國(guó)際法解釋方法等等，實(shí)際上就是立足于“法學(xué)就是法解釋學(xué)”這一基本命題。它重點(diǎn)關(guān)注的是法律的解釋適用問題，以法律的解釋作為自己的基本關(guān)切。這背后實(shí)際上對(duì)應(yīng)了某種法治實(shí)踐的發(fā)展歷程。正是因?yàn)槲鞣皆谑摺⑹耸兰o(jì)啟蒙已經(jīng)完成，價(jià)值共識(shí)已經(jīng)充分達(dá)成，因而對(duì)十九世紀(jì)而言最關(guān)鍵的就是制度實(shí)踐。對(duì)中國(guó)而言，我們經(jīng)歷了大規(guī)模的立法運(yùn)動(dòng)，現(xiàn)在回到了如何將法律付諸實(shí)施的問題。在技術(shù)上，這種特征和轉(zhuǎn)變是存在的。當(dāng)然由于處于轉(zhuǎn)型期，中國(guó)的問題比較復(fù)雜。在我看來，轉(zhuǎn)型期的典型特征就在于一些基本的問題并沒有塵埃落定。因此，在這個(gè)意義上，法學(xué)依然要有價(jià)值關(guān)切。同時(shí)我們不能忘記法學(xué)的教義學(xué)傳統(tǒng)。因此，我這里特別想指出的是，我們應(yīng)當(dāng)回顧和刷新法學(xué)的教義學(xué)傳統(tǒng)。回顧不等于回歸，也不是簡(jiǎn)單地回到法學(xué)教義學(xué)傳統(tǒng)，而是一種刷新。法學(xué)院的法學(xué)教育必須立足于法律的解釋適用。當(dāng)然，我們要有價(jià)值關(guān)切，但它是輔助性的。人大法學(xué)要形成自己的人大學(xué)派必須立基于法解釋學(xué)來定位我們的法學(xué)教育。我們的法學(xué)教育就應(yīng)當(dāng)以法律學(xué)、法律解釋學(xué)作為自己的基本關(guān)切。因此，從這個(gè)意義上看，法解釋學(xué)才是主流法學(xué)學(xué)科。如果以此作為法學(xué)教育的鮮明特色和主體結(jié)構(gòu)，可能在全國(guó)就是先人一步的。其實(shí)現(xiàn)代法學(xué)理論發(fā)展的脈絡(luò)是比較清晰的，即呈現(xiàn)為“法條主義—法條懷疑主義—整合主義”這樣一條線索。因此，本書的第一個(gè)寫作背景就是基于這樣一種法學(xué)和法學(xué)理論的發(fā)展歷程。

其次，第二個(gè)寫作場(chǎng)景就是近現(xiàn)代法治的演進(jìn)過程。如前所述，我們?cè)瓉韺?duì)法治深信不疑，后來質(zhì)疑法律的確定性進(jìn)而動(dòng)搖對(duì)法治的信念，到現(xiàn)在又重建法治的確定性概念。另外，在我看來，法律解釋實(shí)際上是具有漏洞補(bǔ)充功能的。法律人應(yīng)慎言存在法律漏洞。“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，法律實(shí)際上具有一種自我彌散機(jī)制。這種機(jī)制不僅體現(xiàn)在法律淵源本身，而且也體現(xiàn)在法律的適用方面。司法的適用過程使得法律的這種效力得以彌散，所以一般情況下我們不能夠草率地認(rèn)為法律存在漏洞。原因在于，法律解釋本身具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。何況法律漏洞補(bǔ)充方法也沒有超出法律解釋方法之外。因此，本書的寫作背景是基于法治的演進(jìn)過程而非一個(gè)純粹技術(shù)問題，其目的在于拯救我們的法治信仰。

第三個(gè)寫作場(chǎng)景就是近現(xiàn)代哲學(xué)的發(fā)展。本書在知識(shí)論上體現(xiàn)了近現(xiàn)代哲學(xué)發(fā)展的成果?？赡芤舱怯捎谶@樣一種借鑒，使得我們的法科生讀起來很費(fèi)勁。正如我剛才提到的，我們的法學(xué)教育從你進(jìn)門的時(shí)候給你灌輸?shù)木褪且环N傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)論。所以我們可能很難接受現(xiàn)代哲學(xué)在知識(shí)論或認(rèn)識(shí)論上的發(fā)展成果，比如現(xiàn)象學(xué)、解釋學(xué)、語義哲學(xué)的一些知識(shí)。如果你沒有這方面的基礎(chǔ)，對(duì)人類認(rèn)知過程沒有一種新的理解，就會(huì)給本書的閱讀造成困難。

第四個(gè)寫作場(chǎng)景是司法和裁判的正當(dāng)性證明。與我們傳統(tǒng)上對(duì)法律解釋方法孤立、靜態(tài)的理解不同，這種司法和裁判正當(dāng)性證明指向把法律解釋作為一個(gè)過程來定位。法律解釋方法實(shí)際上是一種體系化的理論。比如說運(yùn)用法律解釋方法展示解釋主張，這可能在傳統(tǒng)法律解釋方法理論中是不可想像的。這也就是為什么本書有一章專門探討司法判決的結(jié)構(gòu)與風(fēng)格的原因，其目的就在于把法律解釋放到整個(gè)司法判決過程中去看。法律解釋所指向的一定是司法適用過程，一定是司法裁判的正當(dāng)性證明過程。

從基本特點(diǎn)看，本書具有體系化、嚴(yán)整性、背景宏大的特點(diǎn)。本書的理論抱負(fù)在于探求一種關(guān)于法律解釋操作方法的系統(tǒng)理論。不論在法律解釋原理層面，還是在法律解釋技術(shù)層面都體現(xiàn)了體系化的特征。第二個(gè)特點(diǎn)就是嚴(yán)整性。這與我自身學(xué)術(shù)研究的特點(diǎn)也有關(guān)。我非常注重學(xué)術(shù)研究上的邏輯推演。本書的鮮明特點(diǎn)也在于從操作性定義出發(fā)，逐漸概念化、體系化。所以我經(jīng)常對(duì)報(bào)考人大法學(xué)院研究生的學(xué)生說，掌握基本概念很重要。名詞解釋就是定義，簡(jiǎn)答題就是對(duì)定義的展開，而論述題則是要點(diǎn)基礎(chǔ)上的豐富化。這也是一種學(xué)習(xí)上的境界。所以對(duì)法學(xué)訓(xùn)練而言，定義很重要，法科生應(yīng)十分注重法言法語。還有一個(gè)特點(diǎn)就是背景宏大，因而可能會(huì)對(duì)讀者的閱讀造成一定的障礙。

最后做一點(diǎn)自省。任何作品在某種意義上都是一個(gè)半成品。法律解釋研究不會(huì)到我這里就停止。希望今天在座的研究者能夠在我研究的基礎(chǔ)上進(jìn)一步往前推進(jìn)。何況法學(xué)就是一個(gè)教義學(xué)傳統(tǒng)。這本書在很多技術(shù)細(xì)節(jié)上仍然是需要完善的。但是我在這里同時(shí)也要說一句稍顯自負(fù)的話。其實(shí)這本書從問世以來，還沒有真正遭遇智識(shí)上的挑戰(zhàn)。所以從某種意義上講，這對(duì)于一個(gè)學(xué)者來說是很寂寞的。因此，我特別歡迎大家對(duì)這本書提出質(zhì)疑。比如，本書在原理層面是從認(rèn)識(shí)論角度切入的，而技術(shù)層面則是以司法正當(dāng)性證明為指向。有心人可能會(huì)問，“你不是說法律解釋不是比誰解釋得更好而是比誰解釋得更有效”嗎？那么這兩種立場(chǎng)應(yīng)該如何協(xié)調(diào)，二者之間是否存在某種斷裂？當(dāng)然，我在書中對(duì)此是有關(guān)照的。我也會(huì)提醒自己，任何在體系化上努力的人都要告誡自己，不能犯哈耶克講的“致命的自負(fù)”。法律解釋學(xué)里面還存在很多值得研究的問題，有志于此的研究者定會(huì)青出于藍(lán)而勝于藍(lán)。

(責(zé)任編輯：郭欣陽)

中圖分類號(hào)：D920.5

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-9428(2016)01-0145-10

作者簡(jiǎn)介：張志銘，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、教育部“長(zhǎng)江學(xué)者獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃”特聘教授。

*本文系安恒捷博士生根據(jù)張志銘教授于2015年10月28日在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院首次“新書分享沙龍”的講座錄音整理而成。