畢玉謙

(中國政法大學，北京　100088)

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電子數(shù)據(jù)庭審證據(jù)調(diào)查模式識辨

畢玉謙

(中國政法大學，北京100088)

摘要：信息技術(shù)的發(fā)展在改變?nèi)藗內(nèi)粘Ｉ罘绞降耐瑫r，也對司法審判中證據(jù)調(diào)查的方式形成深刻影響。電子數(shù)據(jù)是一種特殊的新類型證據(jù)，如何界定其屬性，目前在法理上爭議較大。對電子數(shù)據(jù)屬性的界定影響著當事人如何在訴前收集證據(jù)、保存證據(jù)和提交證據(jù)，同時也關(guān)系到法院如何根據(jù)這種新類型證據(jù)的性質(zhì)來確定庭審證據(jù)調(diào)查的方式，以便查明案件事實。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)基本屬性庭審證據(jù)調(diào)查程序模式

電子數(shù)據(jù)是一個概括性的統(tǒng)稱，在此概念之下，其表現(xiàn)形式紛繁復雜，極具衍生性與擴展性。與傳統(tǒng)的實物證據(jù)(如書證、物證等)相比較，電子數(shù)據(jù)具有數(shù)字性、巨量性、隱蔽性、易變性、脆弱性和載體多樣性等特點。但與此同時，從技術(shù)角度講，對電子數(shù)據(jù)的任何刪除或篡改都會留下一定的痕跡，因此，相比傳統(tǒng)類型的證據(jù)，電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)在特定條件下又具有安全性和穩(wěn)定性?！霸趯嵺`中，電子數(shù)據(jù)難以在不留下任何痕跡的情況下消失得無影無蹤。正是這一現(xiàn)象被證明對證據(jù)開示過程中律師收集證據(jù)特別有幫助。當用戶敲一下‘刪除’鍵，計算機并非是從其存儲器中‘消除’有關(guān)的文件、備忘錄(或備注memo)或電子郵件，相反，它只是將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到一個不為人知的系統(tǒng)中。計算機隨后會將其有效識別為可用的磁盤空間，這時可以選擇消除或不予消除。即使當數(shù)據(jù)被選擇消除時，在某些情況下，有關(guān)數(shù)據(jù)還是可以被恢復。因此，對于在為了訴訟而收集那些至關(guān)重要的電子文件的當事人或律師而言，在計算機系統(tǒng)中‘刪除’幾乎不可能意味著‘毀損 ’其中的數(shù)據(jù)。”〔1〕Kimberly D.Richard，ELECTRONIC EVIDENCE：TO PRODUCE OR NOT TO PRODUCE，THAT IS THE QUESTION，Winter，1999，21 Whittier L.Rev.p467.這些特點的存在對法庭的庭審調(diào)查方式會產(chǎn)生重大影響。

一、電子數(shù)據(jù)屬性對庭審證據(jù)調(diào)查的影響

因證據(jù)的屬性不同而選擇適用不同的證據(jù)調(diào)查方式，是實行當事人證據(jù)辯論主義的必要條件，也是法官通過庭審過程中的證據(jù)調(diào)查就案件事實獲得心證的必要前提。由于電子數(shù)據(jù)屬于一種新類型的證據(jù)，學術(shù)界在電子數(shù)據(jù)屬性問題上仍存在不同的認識，以致于對實務(wù)上的庭審證據(jù)調(diào)查方式也產(chǎn)生了相應(yīng)的影響。即使在相同的情形下，不同的法庭會采用不同的庭審證據(jù)調(diào)查方式。這樣一來，會帶來以下消極后果：其一，有礙于庭審證據(jù)調(diào)查的順利進行；其二，不得不增加訴訟成本；其三，對當事人的隱私權(quán)或商業(yè)秘密造成不當侵害。對電子數(shù)據(jù)如何進行庭審調(diào)查，關(guān)系到當事人如何根據(jù)電子數(shù)據(jù)的特殊性質(zhì)來收集證據(jù)、保存證據(jù)和提交證據(jù)，證明對其有利的事實主張和訴訟請求，也關(guān)系到法院能否以及如何根據(jù)這種新類型的證據(jù)資料來查明案件事實。

在我國審判實踐中，所謂庭審證據(jù)調(diào)查，通常是指法庭在對當事人提供的證據(jù)進行質(zhì)證基礎(chǔ)上，為了查明案件的待證事實以便獲得必要的心證，通過對有關(guān)的實物證據(jù)如書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)的庭審調(diào)查，聽取雙方當事人的意見，并就有關(guān)人證如當事人本人、證人、鑒定人、專家輔助人進行調(diào)查詢問，同時聽取雙方當事人的詢問和辯論意見，以便作出相應(yīng)的事實認定。臺灣學者邱聯(lián)恭教授指出，電子媒體記錄(證據(jù))有各種各樣，如果不論其調(diào)查程序如何，均一味要求發(fā)現(xiàn)客觀真實，可能因為就某電子記憶媒體采用不當?shù)淖C據(jù)調(diào)查程序以致于要花費相當多的勞力、時間、費用，而造成程序上的不利益，甚至侵害到當事人的隱私權(quán)、營業(yè)秘密等等，危及當事人受憲法保障的系爭外的財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)。故論及電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查程序應(yīng)當如何構(gòu)成時，必須留意到平衡兼顧實體利益與程序利益，謀求確定存在于該兩者之平衡點上的真實。*參見曹鴻蘭等：《電磁記錄在民事訴訟法上之證據(jù)調(diào)查方法》，載民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討(八)》，三民書局有限公司1999年版，第286頁。當前，在我國庭審證據(jù)調(diào)查中，如何對電子數(shù)據(jù)這類證據(jù)開展證據(jù)調(diào)查，主要存在二種障礙：其一，欠缺具體的程序法律規(guī)定；其二，無論是審判法官還是訴訟代理人，其中相當一部分人尚不具備必要的計算機操作技能和足夠的計算機使用經(jīng)驗。這些都對電子數(shù)據(jù)這類證據(jù)開展證據(jù)調(diào)查產(chǎn)生不利的影響。

根據(jù)電子數(shù)據(jù)的基本特性，庭審中對電子數(shù)據(jù)的庭審調(diào)查涉及的主要事項有：第一，有關(guān)電子數(shù)據(jù)存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質(zhì)是否應(yīng)當與打印件一并提交；第二，電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等；第三，電子數(shù)據(jù)的來源，包括發(fā)出地、目標地、路徑、時間、日期、長度、持續(xù)時間或底層服務(wù)類型等；第四，電子數(shù)據(jù)在形成、存儲、傳遞、提取、收集過程中是否有存在偽造、篡改等情形；第五，電子數(shù)據(jù)的收集程序、使用工具是否合法；第六，電子數(shù)據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)性如何等。

二、電子數(shù)據(jù)基本屬性的主要學說

不同的證據(jù)類型均具有與之相應(yīng)的某種獨立的庭審證據(jù)調(diào)查方式。但自從電子數(shù)據(jù)被引入訴訟程序的那一時刻起，就預示著這一被沿循恒久的慣例將被打破。圍繞電子數(shù)據(jù)的屬性紛爭至今仍呈硝煙彌漫之勢，揮之不去。

(一)有關(guān)電子數(shù)據(jù)基本屬性的主要學說

由于對電子數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)、調(diào)查目的等有不同的認識和理解，學理上對電子數(shù)據(jù)的調(diào)查方法存在不同的主張。近年來，圍繞電子數(shù)據(jù)在屬性問題上所產(chǎn)生的爭論，對庭審證據(jù)調(diào)查產(chǎn)生實質(zhì)影響的主要涉及以下幾種觀點：

書證說。該說認為，雖然電子數(shù)據(jù)和書證在記錄方式、記載內(nèi)容的介質(zhì)上存在明顯不同(例如，普通的書證是將人的意思表示、思想內(nèi)容以文字、符號等方式將紙張作為存儲載體，而電子數(shù)據(jù)則是以電磁、光等物理方式將同樣的內(nèi)容記載于非紙式的存儲介質(zhì)上)，但二者具有相同的運用功能，且能夠記錄完全相同的內(nèi)容。書證說注重電子數(shù)據(jù)所具有的保存與傳達思想的機能，認為電子數(shù)據(jù)(或記錄)是文書，或以電磁記號的組合來表示思想，但尚未達到可閱讀狀態(tài)的準文書。書證說的主要立論根據(jù)為：第一，書證制作的目的在于直接表達人的主觀意識、思想和意思表示，故此書證是人類社會從事各種交流活動所不可或缺的媒介。實質(zhì)意義上，人的主觀意識、思想和意思表示就是一種信息資料，隨著現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展，人類社會進入了大數(shù)據(jù)時代，使得人們之間的信息交流借助科技手段呈現(xiàn)電子化或數(shù)據(jù)化狀態(tài)。例如，臺灣學者陳計男教授認為，作為“文書”在概念上所強調(diào)的是“物件上隱含有作成人的意思、思想”，而這便是與其他證據(jù)方法區(qū)別的一個重點所在。在將電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)方法的情形下，我們所要使用的也是電子數(shù)據(jù)上所載的(人的)意思。*同前注[2]，第275頁。第二，書證不同于其他證據(jù)的重要特征在于它的可被閱讀性，這一特征同樣適用于電子數(shù)據(jù)。人們可以通過電腦屏幕等顯示設(shè)備，在閱讀有關(guān)文字、符號等信息資料之后得以據(jù)此識別、了解和判斷電子數(shù)據(jù)制作人的意圖、思想或者相關(guān)的意思表示。例如，臺灣學者雷萬來教授指出，從定義上看，書證的最大特點在于傳達一定的意思或一定的思想。由于書證具有這種“可閱讀性”，法律就賦予其“書證特權(quán)”，并且一般人在經(jīng)驗法則上也大多給予較高的評價。電子數(shù)據(jù)信息記錄在電腦等科技設(shè)備中，就好比“微雕”的藝術(shù)品，即由雕刻家將作品雕刻在米樣大小的物體上，雖然眼睛無法看得很清楚，仍然可以用放大鏡看。*同前注[2]，第264頁。第三，書證的性質(zhì)和特點決定了其離不開一定的物質(zhì)材料作為其載體，電子數(shù)據(jù)的存在也依賴一定的物質(zhì)材料，只不過這種物質(zhì)材料與科學技術(shù)有關(guān)。在某種程度上，這只不過是人們的閱讀方式發(fā)生了進化所產(chǎn)生的結(jié)果，而這種方式的轉(zhuǎn)變并不能導致人們在制作書證目的上的改變。例如，臺灣學者吳明軒教授認為，在電子數(shù)據(jù)的情形下，如使用文字的記載，直接可用打印機印制出來，應(yīng)當用書證的方式解決，因為這種形式只不過是在方法上運用了科技設(shè)備而已。*同前注[2]，第280頁。

新書證說。新書證說的產(chǎn)生在于克服書證說的缺陷。該說主張，當一方當事人所舉出的證據(jù)系電子數(shù)據(jù)時，應(yīng)將印制出來的文件作為原件，故當法院令當事人提交原件時，當事人只須將印制出來的文件交給法院，而不須連同電子數(shù)據(jù)的有關(guān)載體一并提交給法院，因為有關(guān)載體只是制作原件的材料，而不是原件。該說的主要立論根據(jù)是：第一，電子數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)的書證的一個特征在于，其信息量往往巨大，并且這種信息數(shù)據(jù)雖然在電子設(shè)備上可以閱讀，但基于庭審證據(jù)調(diào)查的需要，必須借助打印機等器械設(shè)備制作成文書形式，方可在庭審證據(jù)調(diào)查過程中被利用。第二，為了達到節(jié)約成本的目的，僅可將與待證事實有關(guān)的電子數(shù)據(jù)制作成書面形式并由作成人在其書面上簽署、捺印，由舉證人將其作為文書的原件向法院提交。第三，該說注重電子數(shù)據(jù)的機能、存在形態(tài)及其使用目的等，因電子數(shù)據(jù)本身具有保存、傳達意思的機能，雖然其原狀并不能直接被用來閱讀，但可印制成為可閱讀的書面形式，故被日本學者稱為“可能文書”，*參見[日]加騰新太郎：新種證據(jù)と證據(jù)調(diào)べ方式，ジユスト增刊，法律學の爭點シリーズ5，民事訴訟法の爭點(新版)第261頁。轉(zhuǎn)引自前注[2]曹鴻蘭文，第244-245頁。當有關(guān)內(nèi)容被印制成為書面形式便于提交給法院進行證據(jù)調(diào)查時，該文書在學理上又被稱為“生成文書”。*參見[日]加騰新太郎：新種證據(jù)と證據(jù)調(diào)べ方式，ジユスト增刊，法律學の爭點シリーズ5，民事訴訟法の爭點(新版)第261頁。轉(zhuǎn)引自前注[2]曹鴻蘭文，第245頁。第四，為了訴訟的目的而就電子數(shù)據(jù)的有關(guān)內(nèi)容經(jīng)印制所作成的生成文書，應(yīng)當屬于證據(jù)原本，而電子數(shù)據(jù)的有關(guān)載體(如電子記錄等)本身不過系用以作成該原本的資料而已。新書證說與書證說的主要不同點表現(xiàn)在：第一，新書證說主張僅可將與案件事實有關(guān)的電子數(shù)據(jù)信息部分印制出來，由當時印制生成文書的人員在其書面上簽署、捺印，以完成生成文書之文書形式，并以此作為證據(jù)原件提交法院調(diào)查，而書證說則主張當事人在訴訟上舉證時，原則上應(yīng)向法院提出電子數(shù)據(jù)有關(guān)載體的原本及其善本與電腦等程式。第二，新書證說主張電子數(shù)據(jù)的有關(guān)載體本身只是用以作成該原件的資料而并非原件，而書證說則主張電子數(shù)據(jù)的有關(guān)載體本身應(yīng)當作為原件對待。第三，新書證說主張，在進行證據(jù)調(diào)查時，如當事人對與案件事實有關(guān)的這種電子數(shù)據(jù)的生成文書在形式上的證據(jù)力不持異議時，就僅就該生成文書加以調(diào)查，但如當事人對提出的生成文書與可能文書的同一性等表示異議時，就應(yīng)當采用鑒定或勘驗等方式進行調(diào)查，而書證說則主張應(yīng)當直接以通常的書證調(diào)查方法來對這種電子數(shù)據(jù)進行調(diào)查。*參見[日]竹下守夫：コンピユータの導入と民事訴訟法上の諸問題ジユリスト第484號31頁。轉(zhuǎn)引自前注[2]曹鴻蘭文，第244頁。

視聽資料說。該說認為，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)中的視聽資料在承載的媒介上是相同的，都需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化后才能被人們所感知，故從電子證據(jù)的物理性質(zhì)上來看，應(yīng)將其歸入視聽資料范疇。該說的立論根據(jù)是，視聽資料是指可視、可聽的錄音、錄像之類的資料，需要借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化后才能被人們所感知。相比之下，電子數(shù)據(jù)也必須借助計算機系統(tǒng)顯示為“可讀形式”，亦同樣是可視的或可聽的。并且，在承載媒介上，二者是相同的，均為電磁記錄物。

鑒定意見說?；谕徸C據(jù)調(diào)查中，有時因一方當事人或法庭對某一電子數(shù)據(jù)的形式證據(jù)力的可信度持有疑問，而不得不采用鑒定方式，故有個別學者將電子數(shù)據(jù)歸為鑒定意見的范疇。該說的立論根據(jù)是，在這種情形下，假如不采用鑒定方式，將無法對電子數(shù)據(jù)的形式上的真實性作出判斷，那么，法庭對該電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查活動將無法正常進行。

勘驗說。該說認為，在庭審證據(jù)調(diào)查時，法庭或當事人對電子數(shù)據(jù)的有關(guān)內(nèi)容無法以直接觀察的方法進行閱讀，故須采用勘驗等方式進行調(diào)查。對此，作為該說的立論根據(jù)，日本學者住吉博指出，不具可讀性的電子數(shù)據(jù)屬于非文書性質(zhì)的證據(jù)原本，故應(yīng)當以勘驗、鑒定方法進行調(diào)查。*參見[日]住吉博：判例評論第243號27頁；[日]本間信義：判例390號265頁。轉(zhuǎn)引自前注[2]曹鴻蘭文，第243頁。有學者對采用勘驗說進行批判時指出，勘驗是為認識事物的存在、形狀、形態(tài)等證據(jù)調(diào)查方法，所以，作為認識電子數(shù)據(jù)內(nèi)容如何的證據(jù)調(diào)查方法似乎并不適當。另外，按照勘驗說的觀點，在法官面前操作電腦，印制電子數(shù)據(jù)有關(guān)載體作為書面的調(diào)查方法有過于繁縟之嫌，不切合訴訟現(xiàn)實，故該觀點只是少數(shù)說。*參見前注[2]，第246-247頁。

混合證據(jù)說?；旌献C據(jù)說認為電子數(shù)據(jù)不應(yīng)當作為一種獨立的證據(jù)形態(tài)，傳統(tǒng)的諸種證據(jù)形式都存在著電子形式，如電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、電子證據(jù)的鑒定意見及電子勘驗筆錄。其主要立論根據(jù)是，電子數(shù)據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，其區(qū)別在于其載體的特殊性，而并非證明機制上。因此，電子數(shù)據(jù)絕非一種全新的證據(jù)，而是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式。

獨立證據(jù)說。該說認為，現(xiàn)有任何一種證據(jù)類型均不能完全反映電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和特征，故電子數(shù)據(jù)應(yīng)歸為獨立的證據(jù)種類。其主要立論根據(jù)是，任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法完全將電子證據(jù)囊括，并且，電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式隨著網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)的發(fā)展而變得日趨多樣，電子數(shù)據(jù)在司法活動中出現(xiàn)頻率越來越高，其在證明待證事實上所起作用越來越大，法律的前瞻性決定將電子數(shù)據(jù)增加為一種獨立的證據(jù)類型具有迫切性。

(二)不同學說的實踐影響

在上述學說中，勘驗說為德國學界的主流觀點。這是因為，在德國民事訴訟法上，因無涉及準文書的規(guī)定，且對“文書”的概念采取嚴格解釋，僅限于“書面”文件，故對電子郵件這類不具有書面性的電子文件，向來大多數(shù)見解認為并非屬于《德國民訴法》第461條的私文書，而應(yīng)以勘驗方式進行調(diào)查，不能適用書證的調(diào)查規(guī)定，尤其是有關(guān)證據(jù)力的法定證據(jù)規(guī)則(德國民訴法第416條、第440條)。有德國學者指出，根據(jù)德國民訴法規(guī)定，證據(jù)的類型有法定檢驗(legal inspection)、證人證言(witness evidence)、專家證言(expert evidence)、文件證據(jù)(documentary evidence)、當事人證據(jù)(party evidence)。文件證據(jù)系表達人的思想的書面證據(jù)，有助于證明當事人的各自主張。而電子數(shù)據(jù)則缺乏這種內(nèi)容表述的必要特征。即使存儲在電腦中被打印出的數(shù)據(jù)也不能被認定為具有表述性內(nèi)容的文件證據(jù)，因為它們不屬于能夠體現(xiàn)人的原創(chuàng)思想的證據(jù)，而不過系反映了被輸入電腦或程序化了的數(shù)據(jù)的這種事實而已?？梢?，電子文件作為一種證據(jù)類型并不適用于文件證據(jù)規(guī)則，而適用于法定檢驗的證據(jù)規(guī)則。*Helmut Rü?mann，Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World，Part III Specific Applications of Electronic Technology Applications to Court Proceedings：Documentary Evidence and Other Applications of Information Technology，CHAPTER 12 ELECTRONIC DOCUMENTS.SECURITY AND AUTHENTICITY，15 IUS Gentium，2012，p.249.但對于電子數(shù)據(jù)屬性的認識，仍有部分德國學者持有“書證說”。該觀點在2001年7月13日增訂的《德國民訴法》第371條第2項上得以體現(xiàn)，即將電子文件的調(diào)查規(guī)定于勘驗的章節(jié)中，僅就提出義務(wù)部分，準用文書提出義務(wù)的規(guī)定，而非勘驗忍受義務(wù)。但這種立法于2005年又經(jīng)重新修正，新增的《德國民訴法》第371條之一第一項特別規(guī)定，電子文件附有經(jīng)認證的電子簽章時，準用私文書的規(guī)定。可見，電子文件是否能準用私文書的相關(guān)規(guī)定，特別是有關(guān)文書真實性的規(guī)定，取決于電子文件是否附有電子簽章及簽章的不同種類。*參見沈冠伶：《民事證據(jù)法與武器平等原則》，元照出版公司2007年10月版，第76-77頁。

2011屆畢業(yè)生共有52人，在該屆畢業(yè)生中，讀研10人，占19.23%；在非地質(zhì)行業(yè)內(nèi)從事信息咨詢、銷售等工作的有5人，這部分畢業(yè)生視為當前非行業(yè)內(nèi)就業(yè)學生，占畢業(yè)生總數(shù)的9.62%；其余行業(yè)內(nèi)就業(yè)學生37人，占71.15%(圖1)。以上說明該專業(yè)在行業(yè)內(nèi)的需求狀況良好。

在德國，贊同電子文件可等同于傳統(tǒng)文書觀點的主要理由是，可避免電子交易因電子文件在證據(jù)力上的不確定性而產(chǎn)生較大風險。為此，德國經(jīng)濟行政協(xié)會曾建議在書證的章節(jié)中增訂德國民訴法第416條之一。*參見Kilian，M?glichkeiten und zivilrechtliche Probleme eines rechtswirksamen elektronischen Datenaustauschs(EDI)，DuD 1993，606；Geis，Zivilprozeβrechtliche Aspekte des elekronischen Dokumentenmanagements，CR 1993，653 ff.轉(zhuǎn)引自前注[12]，第77頁腳注。反對將電子文件等同于傳統(tǒng)文書的觀點認為，電子文件因不具有書面性，不能直接認識其內(nèi)容，而不具有文件的要件，僅可作為勘驗的客體，其證據(jù)力置于法官的自由心證(德國民訴法第286條)，無法定證據(jù)規(guī)則(德國民訴法第416條)的適用。在德國，勘驗說為多數(shù)說。*參見Britz，Urkundenbeweisrecht und Elektroniktechnologie(1996)，S.256 ff.；Rü?mann，Moderne Elektroniktechnologie und Informationsbeschaffung im Zivilprozeβ，in：Schlosser(Hrsg.)，Die Informationsbeschaffung für den Zivilprozess，1996，S.143 ff，157；Rosenberg/Schwab/Gottwald，ZPR，§ 121 Ⅰ；MünchKomm-ZPO/Schreiber，§ 415 Rdnr.6.轉(zhuǎn)引自前注[12]，第77頁腳注。

在德國和日本，對電子數(shù)據(jù)究竟是依書證的方式還是依勘驗的方式調(diào)查曾存在激烈爭論。問題的關(guān)鍵在于，書證在民事訴訟上具有一個特征——“書證特權(quán)”，并且具有高度的“信憑力”，故一旦書證具備形式上的證據(jù)力，大多會被采用，而具有實質(zhì)上的證據(jù)力。但在勘驗的情形下則不具有這些特色。*參見前注[2]，第263頁。臺灣學者林望民教授指出，在日本，當初曾對電子證據(jù)究竟是依書證的方式還是依勘驗的方式調(diào)查存在爭論，但這一問題與日本民事訴訟法修訂前對文書提出義務(wù)加以限制有關(guān)。一般認為，“文書提出義務(wù)”是一種限定義務(wù)，故如果認為電子數(shù)據(jù)屬文書，自應(yīng)受有關(guān)“文書提出義務(wù)”的限制。但如果認為電子數(shù)據(jù)是勘驗標的物，由于一般認為勘驗物的提出義務(wù)與證人義務(wù)相同，所以為一般義務(wù)。故書證說與勘驗說的爭執(zhí)，部分原因恐與提出義務(wù)的范圍不同有關(guān)。*參見前注[2]，第262頁。

上述諸種學說中對各國或地區(qū)的立法實踐和訴訟實務(wù)產(chǎn)生較大影響的分別有書證說、新書證說、勘驗說、獨立證據(jù)說。其中，書證說的影響力最大，幾乎涵蓋了所有英美法系國家以及相當一部分大陸法系國家或地區(qū)；新證據(jù)說是對證據(jù)說的一種改良性的設(shè)計和定位，在部分大陸法系國家或地區(qū)的實務(wù)界似有日漸受人熱捧的趨勢；勘驗說在德國有相當?shù)挠绊懥Γ槐M管我國《合同法》奉行的是證據(jù)說，但獨立證據(jù)說則在近年來我國相繼修訂的三大訴訟法典中被肯認。

三、電子數(shù)據(jù)的庭審證據(jù)調(diào)查方式

一般而言，對電子數(shù)據(jù)性質(zhì)的識別與判斷，將有助于法庭在庭審過程中決定采用何種證據(jù)調(diào)查方式，也關(guān)涉到在何種情形下按照何種標準來判斷其是否具有形式上的證據(jù)力，從而幫助當事人明確地意識到在對電子數(shù)據(jù)的有關(guān)信息資料進行收集取證以及向法院提交時所顧及的證據(jù)適格性問題。為了作出鮮明地比較與分析，以下僅就具有較大影響力的學說所應(yīng)適用的具體證據(jù)調(diào)查方式作如下敘述：

(一)書證說下電子數(shù)據(jù)的庭審證據(jù)調(diào)查方式

按照書證說的要求，在庭審中對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)調(diào)查，應(yīng)當依書證調(diào)查方法進行，即基于實物性證據(jù)的屬性所決定，明確區(qū)分書證原件與復制件的不同效力，故當事人聲明證據(jù)時，應(yīng)向法院提交的是以電子數(shù)據(jù)的有關(guān)載體本身作為證據(jù)原件(原本)。具體又可分為如下二種觀點：其一為，應(yīng)提出電子數(shù)據(jù)有關(guān)載體的原件及其印制為可閱讀狀態(tài)的書面形式。*參見[日]竹下守夫：コンピユータの導入と民事訴訟法上の諸問題ジユリスト。轉(zhuǎn)引自前注[2]曹鴻蘭文，第244頁。其二為，應(yīng)提交電子數(shù)據(jù)有關(guān)載體的原件及印制出的書面形式(即善本)以及除用以印制為書面的電腦程式外，還須提出其以記號、符號復合化的書面形式。*參見[日]梅本吉彥：情報化社會における訴訟法，民事訴訟雜誌33號30頁。轉(zhuǎn)引自前注[2]曹鴻蘭文，第244頁。對此，當訴訟當事人對電子數(shù)據(jù)的有關(guān)載體(如電腦及硬盤操作系統(tǒng)等)的原件，認為屬實而不發(fā)生爭執(zhí)時，也就是對以印制出的書面形式代替有關(guān)載體的原件作為證據(jù)無異議時，則可不必提出電子數(shù)據(jù)的有關(guān)原件。*參見[日]加騰新太郎：新種證據(jù)と證據(jù)調(diào)べ方式，ジユスト增刊，法律學の爭點シリーズ5，民事訴訟法の爭點(新版)第260頁。在庭審過程中，法官應(yīng)就當庭朗讀的所印制的文書進行調(diào)查。該說仍以電子證據(jù)的有關(guān)載體(如電磁記錄等)作為證據(jù)原件，并以其所印制的文書作為證據(jù)善本，并且認為應(yīng)向法院提交原本、善本及其印制所采用的電腦程式為原則。*參見[日]梅本吉彥：情報化社會における訴訟法、民事訴訟雜誌33號17頁；[日]加騰新太郎：新種證據(jù)と證據(jù)調(diào)べ方式，ジユスト增刊，法律學の爭點シリーズ5，民事訴訟法の爭點(新版)第260頁。

對此，雖然臺灣學者陳計男教授在學理上贊同“書證說”，但他同時指出，鑒于電子數(shù)據(jù)容易被偽造、篡改，故有關(guān)證據(jù)調(diào)查方法的選擇，可考慮因應(yīng)這些記載方法的不同而采取不同的證據(jù)調(diào)查方式。*參見曹鴻蘭等：《電磁記錄在民事訴訟法上之證據(jù)調(diào)查方法》，載民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討(八)》，1999年版，第275頁。日本學者加騰新太郎教授指出，調(diào)查證據(jù)的目的系基于從該證據(jù)方法獲得其證據(jù)資料，以證明要證事實的存否、真?zhèn)蔚?，故如何才能正確完全獲得該證據(jù)資料，為選擇其證據(jù)調(diào)查方法的主要基準之一。例如，要以某特定電子數(shù)據(jù)的形態(tài)或性狀為調(diào)查目的，就以鑒定、勘驗等方法進行，才能達到其目的；反之，如以獲得電子數(shù)據(jù)記錄內(nèi)容為目的，則自應(yīng)采用書證的調(diào)查方式為宜。*參見[日]加騰新太郎：新種證據(jù)と證據(jù)調(diào)べ方式，ジユスト增刊，法律學の爭點シリーズ5，民事訴訟法の爭點(新版)第260頁。作為一種證據(jù)調(diào)查的方式，有臺灣學者對僅僅采用書證說提出強烈質(zhì)疑。邱聯(lián)恭教授指出，作為新類型的各種電子數(shù)據(jù)，通常發(fā)揮保存、傳達一定信息(含有思想內(nèi)容的記載)的功能，在此點上，雖然具有書證的要素，但有關(guān)電子數(shù)據(jù)在形態(tài)上并非處于被寫明狀態(tài)，故欠缺直接的可讀性，作為證據(jù)調(diào)查的一種特殊對象，有別于其他通過其外形、狀態(tài)或性狀作為證據(jù)調(diào)查對象的情形。在技術(shù)上，必須經(jīng)過專門的處理轉(zhuǎn)換，才能以書面形式呈現(xiàn)出來。但是，這不能完全擔保其所呈現(xiàn)的書面可讀形式與原件上的信息資料具有同一性，甚至還會產(chǎn)生該書面究竟為何人所作成的問題。當此類事項在訴訟上形成爭點時，還會涉及任何按照勘驗、鑒定等其他適當方式，就上述印制過程進行必要的證據(jù)調(diào)查并作出相應(yīng)判斷等問題，而并非僅僅按照書證程序就足以濟事。*參見[日]夏井高人·裁判實務(wù)とコンピユーター(一九九三年)102頁以下；[日]加藤新太郎「新種證據(jù)と證據(jù)調(diào)べの方式」(講座民訴5，1938年)222頁以下；[日]春日偉知郎「新種證據(jù)の證據(jù)調(diào)べ」(ジユリスト1028號，1993年)109頁以下。

(二)新書證說下電子數(shù)據(jù)的庭審證據(jù)調(diào)查方式

按照新書證說的要求，為對電子數(shù)據(jù)證據(jù)調(diào)查的需要，當事人事先在聲明證據(jù)時，應(yīng)將電子數(shù)據(jù)中與待證事實有關(guān)的信息資料印制成文書形式，并由當時印制文書的人員在其書面上簽署、捺印，作為證據(jù)原件提交法院。在證據(jù)調(diào)查過程中，通常情況下，對方當事人如無異議的，則僅就該方當事人所提出的印制成文書形式的信息資料加以調(diào)查；然而，在一些特殊情況下，當遇有印制成文書形式的電子數(shù)據(jù)與用于存儲該電子數(shù)據(jù)有關(guān)載體記載的內(nèi)容在同一性上發(fā)生爭議時，應(yīng)采用鑒定方法予以調(diào)查。也就是，應(yīng)當由鑒定人出庭以出具鑒定意見的形式就事實爭點問題向法庭作證。

新書證說從現(xiàn)實主義的角度出發(fā)，一方面考慮到盡可能節(jié)省訴訟成本的需要，認為電子數(shù)據(jù)的信息量巨大，且絕大多數(shù)或與案件的系爭事實無關(guān)，故當事人僅有必要向法院提交在主觀上認為與己方主張事實或抗辯事實有關(guān)的那部分電子數(shù)據(jù)。對此，雙方當事人均有這種意愿和利益所在，法院基于集中審理的需要，也有盡量排除那些不必要證據(jù)的追求；另一方面，在庭審證據(jù)調(diào)查過程中，過分展示那些與事實爭點無關(guān)的電子數(shù)據(jù)，有時不可避免會使當事人的其他業(yè)務(wù)秘密或隱私被暴露出來，以致于對當事人的權(quán)益造成損害。

(三)勘驗說下電子數(shù)據(jù)的庭審證據(jù)調(diào)查方式

按照勘驗說的要求，有關(guān)的證據(jù)調(diào)查程序為：當法院決定勘驗后，法院應(yīng)指定鑒定人并命該鑒定人將擬定印制的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容顯現(xiàn)為文書的電腦程式(Program)，或采用由當事人提出并經(jīng)鑒定人等審查認為合適的電腦程式，在法官面前將該電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容經(jīng)印制作成文書。與此同時，將勘驗過程與結(jié)果作成勘驗筆錄，并將其文書附卷作為證據(jù)的一部分?？梢姡撜f認為，應(yīng)當以電子數(shù)據(jù)的載體作為證據(jù)原本，與電腦程式一并提交法院。*參見[日]住吉博：コンピーユタの磁氣テープにつき民訴法312條の文書(準文書)あたるとして文書提出命令が發(fā)せられた事例——多奈川獲利公害訴訟文書提出命令抗告審決定判例評論243號31頁。轉(zhuǎn)引自前注[2]曹鴻蘭文，第243-244頁。

結(jié)語

在大陸法系的許多國家或地區(qū)，在形式證據(jù)力上的認定標準和所實行的證據(jù)調(diào)查方式上，學理和立法例傾向于將電子數(shù)據(jù)按照傳統(tǒng)的書證或準書證來對待。但隨著時間的推移，科學技術(shù)促使整個社會具有全面信息化與數(shù)據(jù)化特征，并且電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的形式日趨多樣化，造成了電子數(shù)據(jù)在訴訟領(lǐng)域的數(shù)量急劇增加，這種情勢給傳統(tǒng)的書證說帶來嚴峻的挑戰(zhàn)。在訴訟實務(wù)上，按照書證說的主張，如果并不區(qū)分個案的具體情形，也不顧及對方是否能提出任何合理的質(zhì)疑，就一律要求舉證人在聲明證據(jù)時，必須提交電子數(shù)據(jù)有關(guān)載體作為原件及印制出的書面形式作為復件，甚至還要提交印制為書面的電腦程式等等，無疑將會極大地增加雙方當事人的訴訟成本。不僅如此，如果作為電子數(shù)據(jù)載體的設(shè)備、器件由法院代為保管，不僅會影響當事人的正常使用，且會給法院增加許多負擔。在電子數(shù)據(jù)這類證據(jù)出現(xiàn)的初期階段，將傳統(tǒng)書證說直接適用于電子數(shù)據(jù)的庭審證據(jù)調(diào)查，這種窘?jīng)r還不甚突顯。但時至今日，隨著大數(shù)據(jù)時代的真切降臨，傳統(tǒng)書證說所暴露出的弊端日趨明顯，新書證說的橫空出世也就具有了必然性。新書證說的優(yōu)越性主要表現(xiàn)在，面對形式多樣、信息量及數(shù)量浩巨的電子數(shù)據(jù)，從訴訟經(jīng)濟和迅捷、便宜地促進與庭審證據(jù)調(diào)查的合目的性的角度出發(fā)，以在發(fā)現(xiàn)真實與程序效益之間取得有機的平衡為戰(zhàn)略目標。至于新書證說的缺陷，主要是無法像傳統(tǒng)書證原件那樣依靠自身形式上的證據(jù)力，進而取得相應(yīng)的推定效力。當然，在現(xiàn)代社會條件下，從解釋論的角度，在書證以提交原件為原則基礎(chǔ)上所演繹而來的以提供復制件為例外的特別規(guī)則，完全可比照適用于電子數(shù)據(jù)這種類型的特殊書證。勘驗說是將電子數(shù)據(jù)及其存儲的載體作為勘驗的客體，更多的從物證的角度而并非書證的角度來看待和認識電子數(shù)據(jù)這種證據(jù)類型，即更加注重觀察作為電子數(shù)據(jù)載體本身的真實性。當電子數(shù)據(jù)在訴訟中嶄露頭角之時，其內(nèi)在缺陷尚不甚顯著。隨著大量的電子數(shù)據(jù)在法庭上滾滾涌入，訴訟成本的急劇攀升以及程式繁縟程度的不斷加劇，勘驗說勢必遭遇不攻自破的厄運。

對于英美法系各國而言，在傳統(tǒng)上曾強調(diào)最佳證據(jù)規(guī)則，雖然隨著時代的變遷使得最佳證據(jù)規(guī)則因不斷出現(xiàn)的例外而盡失其原有的炫麗光環(huán)，但最佳證據(jù)規(guī)則的靈魂仍對現(xiàn)代意義上的書證規(guī)則發(fā)揮著潛移默化的影響力。在某種意義上，電子數(shù)據(jù)被理解為因科學技術(shù)的發(fā)展導致傳統(tǒng)書證形態(tài)發(fā)生轉(zhuǎn)變后的特征體態(tài)，但這種人與人交流方式的改變，并不意味著電子數(shù)據(jù)在表達人的意思或思想上與傳統(tǒng)書證存在任何本質(zhì)上的區(qū)別，科學技術(shù)的發(fā)展也并不應(yīng)當成為妨礙事實判斷者(司法者)據(jù)情正確確定待證事實與特定情形下所隨機產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)證據(jù)之間的證明關(guān)系與證明價值的羈絆。因此，電子數(shù)據(jù)在英美法系被作為書證看待并依據(jù)書證調(diào)查方法進行證據(jù)調(diào)查也就不足為奇了。當然，這種做法也可被理解為實用主義與靈活性原則相結(jié)合的產(chǎn)物。自電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)形態(tài)呈現(xiàn)以來，從傳統(tǒng)的視角來衡量，英美法系是將其作為最佳證據(jù)規(guī)則的一種例外情形，并且不因其未經(jīng)形態(tài)上的轉(zhuǎn)化之前尚不具有直觀的可閱讀性，就悍然拒絕賦予經(jīng)轉(zhuǎn)換后的文書形態(tài)具有原件般的效力。另外，英美法系的對抗辯論式庭審方式對此也不無影響?？梢姡⒚婪ㄏ祵﹄娮訑?shù)據(jù)在形式上具有適格性的認定標準與證據(jù)調(diào)查的模式，更接近于學理上新書證說主張的觀念。

在我國的現(xiàn)行立法當中，《合同法》將電子數(shù)據(jù)界定為一種廣義上的書證，三大訴訟法將電子數(shù)據(jù)作為一種與書證并列的獨立證據(jù)類型，《電子簽名法》則更傾向于將其劃歸于一種特殊的書證，在界定電子數(shù)據(jù)形式證據(jù)力上更加接近“新書證說”。嚴格地講，在學理上，三大訴訟法所稱的“書證”，是一種傳統(tǒng)意義上的書證，系對書證的一種最為狹義的界定，而“電子數(shù)據(jù)”則屬于現(xiàn)代意義上的書證，它與“視聽資料”一道可一并歸屬于廣義上的書證范疇。從司法實踐來看，電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式日趨多樣化，一方當事人對另一方所提出電子數(shù)據(jù)的態(tài)度不盡相同，個案的具體情節(jié)繁紛復雜，如果僅僅按照一種學說所涉及的證據(jù)調(diào)查方式，顯然不足以應(yīng)對可能發(fā)生的各種情勢。故此，筆者認為，對電子數(shù)據(jù)實施證據(jù)調(diào)查時，法院可依據(jù)不同的情形，選擇采用不同的證據(jù)調(diào)查方式。比如，“鑒于計算機內(nèi)部數(shù)據(jù)恢復系統(tǒng)的相對復雜性，為了鑒證證明那些被采用技術(shù)手段恢復過來的電子數(shù)據(jù)的真實性，提出相關(guān)主張的當事人經(jīng)常采用多種路徑與手段來鑒證證明借助電子取證技術(shù)所獲取證據(jù)的真實性，而這些舉動也常常受到法院的審查。比如，法院會通過對專家證言或非專家證言的考察或其他線索來辨別這些證據(jù)的實質(zhì)特性。在某些情況下，法院會準許提出相關(guān)主張的當事人綜合采用上述諸種方式和手段來鑒證證明被恢復數(shù)據(jù)的真實性?！?Leah Voigt Romano，Developments in the Law：Electronic Discovery，VI.ELECTRONIC EVIDENCE AND THE FEDERAL RULES，Summer 2005，38 Loy.L.A.L.Rev.p.1760.可見，基于電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)類型的證據(jù)存在極大差異，如果僅僅將其作為傳統(tǒng)意義上的書證或按準書證對待，其局限性也十分明顯，在電子數(shù)據(jù)的基本概念之下存在著諸多的表現(xiàn)形態(tài)，隨著時間的推移，還有層出不窮的趨勢。在許多情形下，法院在庭審證據(jù)調(diào)查過程中，還不得不據(jù)情采用諸如鑒定、勘驗、技術(shù)專家作證等方式，或者由這些不同的證據(jù)方式交替使用，以便因應(yīng)繁紛復雜的審判實務(wù)之亟需。

(責任編輯：楊會新)

中圖分類號：D915.2

文獻標識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)01-0123-10

作者簡介：畢玉謙，國家“2011”計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心專家，中國政法大學教授、博士生導師。

*本文系作者主持的司法部國家法治與法學理論研究項目“民事訴訟中的電子數(shù)據(jù)規(guī)則研究”(13SFB2025)的階段性成果之一。